蔡震宇

內(nèi)容摘要：共同犯罪案件當(dāng)事人和解程序中，當(dāng)事人的權(quán)利應(yīng)受到充分的尊重，并遵循程序自主原則。被害人既有權(quán)選擇是否與被告人進(jìn)行和解，也有權(quán)選擇與全體被告人進(jìn)行和解或者與部分被告人進(jìn)行和解。在共同犯罪案件被告人先后到案的情況下，應(yīng)允許被害人與各名被告人分別進(jìn)行和解，對(duì)與被害人達(dá)成和解協(xié)議的被告人，應(yīng)依法給予從寬處理。在共同犯罪案件當(dāng)事人和解程序中，應(yīng)注意公權(quán)力與私權(quán)利的調(diào)和，明確二者之間的邊界，既防止公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵蝕，也防止私權(quán)利的濫用。

關(guān)鍵詞：共同犯罪 當(dāng)事人和解 公權(quán) 私權(quán)

一、共同犯罪案件和解程序的特殊屬性

當(dāng)事人和解的共同犯罪案件具有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)，即當(dāng)事人和解與共同犯罪。共同犯罪使各被告人之間具有了犯罪行為上的牽連性，共同犯罪案件基于這種牽連性具備了相應(yīng)的制度特性，如按照各名被告人在共同犯罪中的作用確定各名被告人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。當(dāng)事人和解使國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利具有了法律事實(shí)上的牽連性，當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序基于這種牽連性具備了相應(yīng)的制度特性，如程序自主原則與從寬處理原則。國(guó)家權(quán)力基于當(dāng)事人的權(quán)利行使而改變其運(yùn)行方式，當(dāng)事人有權(quán)自主選擇是否進(jìn)行刑事和解，當(dāng)事人自愿達(dá)成和解協(xié)議的，國(guó)家便可能對(duì)達(dá)成和解的當(dāng)事人從寬處理，權(quán)力與權(quán)利的邊界被重新界定。由于共同犯罪案件的和解程序相對(duì)一般的刑事公訴案件而言意味著對(duì)公權(quán)力與私權(quán)利邊界的重新界定。在這一過程中，公權(quán)力與私權(quán)利的協(xié)調(diào)問題尤其需要得到妥善處理，以一位基層檢察院檢察官所舉的案件處理情況為例?！澳臣住⒛骋夜餐I竊了被害人某丙的價(jià)值7000元的金銀飾品。案發(fā)后，某甲先歸案，某甲主動(dòng)退賠給被害人某丙人民幣7000元。某甲由此適用刑事和解程序，得到輕緩處罰，被判處緩刑。后某乙歸案，也表示愿意適用刑事和解程序，同樣愿意賠償被害人7000元的損失，具備適用刑事和解的基本條件。但由于被害人的損失已得到全部彌補(bǔ)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為再對(duì)某乙適用刑事和解并賠償被害人某并7000元會(huì)導(dǎo)致某丙不當(dāng)?shù)美?，有違公平原則，因此認(rèn)為不適宜再對(duì)某丙適用刑事和解。最終某乙喪失了賠償機(jī)會(huì)，被判處實(shí)刑?！盵1]實(shí)務(wù)部門認(rèn)為，在共同犯罪中先到案的部分被告人先行與被害人達(dá)成刑事和解的情況下，應(yīng)對(duì)后到案的其他被告人與被害人達(dá)成刑事和解作出限制。[2]

上述案例所反映出的公權(quán)力的運(yùn)行是否對(duì)私權(quán)造成侵蝕，二者之間應(yīng)對(duì)如何調(diào)和？“現(xiàn)實(shí)中行使國(guó)家權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)謀求的政策目標(biāo)與被害人的訴求未必完全一致，有時(shí)甚至相矛盾?！盵3]國(guó)家基于多元化目的的考慮，對(duì)犯罪與刑罰采取了一種更為多元的刑事政策，而被害人的訴求相對(duì)而言則更為簡(jiǎn)單，也許被害人希望對(duì)犯罪人施加最為嚴(yán)厲的懲罰，也可能被害人希望接受犯罪人盡可能多的賠償。由于傳統(tǒng)刑事訴訟中國(guó)家對(duì)公訴權(quán)的壟斷，被害人的訴求常常得不到充分滿足，其在刑事訴訟中往往處于附屬性地位，發(fā)揮著輔助性作用?！盎謴?fù)性司法把沖突歸復(fù)給予那些受到影響的人——受害者、犯罪人及相關(guān)社區(qū)，并且把他們的利益放在首位，倡導(dǎo)被害人和犯罪人進(jìn)行協(xié)商，國(guó)家不再壟斷裁決，主要的裁決者是當(dāng)事人……恢復(fù)性司法提供了一個(gè)不太正式的私下程序，因而使得在犯罪過程中受到影響的當(dāng)事人有更多的控制?！盵4]實(shí)踐中存在司法機(jī)關(guān)以被害人已獲得足額賠償為由否定被害人與共同犯罪案件其他被告人之間和解的合法性，有人甚至以此為出發(fā)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將國(guó)家或社區(qū)作為廣義被害人，從而將其他被告人擬對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)賠償納入刑事被害人救助基金，[5]上述做法與觀點(diǎn)均導(dǎo)致共同犯罪案件當(dāng)事人地位在和解程序中的弱化，違背了當(dāng)事人和解程序的制度初衷?？梢?，共同犯罪案件當(dāng)事人和解程序的基本屬性，是重視當(dāng)事人的主體地位。共同犯罪案件當(dāng)事人和解程序的特殊屬性，則是保障當(dāng)事人的程序自主權(quán)。

二、程序自主：私權(quán)之間和解的達(dá)成

對(duì)于被害人而言，程序自主原則主要體現(xiàn)為其既有權(quán)選擇是否與被告人進(jìn)行和解，也有權(quán)選擇與全體被告人進(jìn)行和解或者與部分被告人進(jìn)行和解。被害人所享有的與全體被告人進(jìn)行和解或者與部分被告人進(jìn)行和解的選擇權(quán)，與被害人在共同犯罪案件附帶民事訴訟程序中享有的請(qǐng)求部分或者全部共同犯罪人承擔(dān)損害賠償?shù)倪x擇權(quán)的淵源一樣，都是由共同犯罪人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)形態(tài)所決定的。不論共同犯罪的被告人（民法上的共同侵權(quán)人）內(nèi)部的責(zé)任如何分配，共同被告均應(yīng)對(duì)被害人承擔(dān)連帶責(zé)任，被害人有權(quán)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第13條請(qǐng)求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。同理，基于這種連帶賠償請(qǐng)求權(quán)的選擇權(quán)，被害人自然有權(quán)選擇與全體被告人進(jìn)行和解或者與部分被告人進(jìn)行和解。

對(duì)于被告人而言，當(dāng)事人和解程序的程序自主原則主要體現(xiàn)為共同犯罪人有權(quán)在當(dāng)事人和解程序中各自作出獨(dú)立自主的意思表示。共同犯罪人之間在犯罪行為上具有牽連性，但這種犯罪上的牽連性并不意味著共同犯罪人在當(dāng)事人和解的問題上必須保持一致，共同犯罪人有權(quán)作出獨(dú)立自主的意思表示。

當(dāng)事人和解的達(dá)成以當(dāng)事人自愿為前提，由于共同犯罪案件的犯罪人在二人以上，在是否達(dá)成和解與如何達(dá)成和解的問題上，各名犯罪人可能存在差異或者矛盾，故根據(jù)程序自主原則，應(yīng)允許被害人與共同犯罪案件的犯罪人采取不同的方式達(dá)成和解，實(shí)踐中主要存在三種情形。一是全體犯罪人與被害人達(dá)成一致和解，這種情形通常發(fā)生在犯罪人人數(shù)較少，犯罪人內(nèi)部意見較為統(tǒng)一，易于與被害人達(dá)成全體一致的和解。二是部分犯罪人代表全體犯罪人與被害人達(dá)成一致和解，在犯罪人人數(shù)較多導(dǎo)致全體協(xié)商效率不高的情況下，可以部分犯罪人為代表與被害人進(jìn)行協(xié)商進(jìn)而達(dá)成和解協(xié)議。如，陸某等11人尋釁滋事案中，陸某系首要分子。陸某的親友代其向被害人全額支付了賠償款，被害人遂對(duì)11名被告人表示諒解，法院也據(jù)此對(duì)全體被告人從輕處罰。在各犯罪人尚未達(dá)成一致意見之前，部分犯罪人與被害人就全案達(dá)成和解協(xié)議的，其余犯罪人也可在事后對(duì)和解協(xié)議予以追認(rèn)，被害人在事后也可向其余犯罪人表示諒解。三是部分犯罪人與被害人達(dá)成部分和解，由于犯罪人經(jīng)濟(jì)條件有限、犯罪人在逃等原因?qū)е赂鞴餐缸锶酥g始終無法達(dá)成一致的情況下，被害人可與部分犯罪人達(dá)成部分和解。在此情形下，被害人只對(duì)與之達(dá)成和解協(xié)議的部分犯罪人表示諒解。

三、被告人先后到案的刑事和解：公權(quán)對(duì)私權(quán)的尊重

公權(quán)力在傳統(tǒng)的刑事公訴案件中占據(jù)主導(dǎo)地位，被害人無權(quán)啟動(dòng)追訴與救濟(jì)程序，無權(quán)參與實(shí)體處分，整體而言從屬于檢察機(jī)關(guān)，發(fā)揮的作用較為有限。當(dāng)事人和解程序的出現(xiàn)使得被害人的地位得到提升，當(dāng)事人的和解狀況直接影響到公權(quán)力的運(yùn)行方式與強(qiáng)度。在公權(quán)力收縮與私權(quán)利拓展的過程中，公權(quán)力應(yīng)為私權(quán)利創(chuàng)造充足的空間，保障程序自主原則的運(yùn)行。

從某甲、某乙盜竊案的處理情況分析，該案的處理過程主要存在以下四個(gè)誤區(qū)：第一，某丙接受某乙的退賠不屬于不當(dāng)?shù)美１景钢心臣?、某乙共同盜竊被害人某丙的財(cái)物，構(gòu)成民法上的共同侵權(quán)行為，被害人某丙因某甲、某乙的共同侵權(quán)行為遭受財(cái)產(chǎn)損失，其接受某乙的退賠，存在合法根據(jù)。第二，某丙接受某乙的退賠不違反公平原則。如果從侵權(quán)責(zé)任法的角度來理解公平原則，那么案例中對(duì)某甲、某乙的侵權(quán)行為應(yīng)首先適用過錯(cuò)責(zé)任原則而非公平原則。同時(shí)，也沒有證據(jù)證明某乙與某丙之間的合意違反2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條關(guān)于調(diào)解協(xié)議的禁止性規(guī)定。第三，單純以直接損失金額作為刑事和解的主要考量因素的做法并無相應(yīng)的法律依據(jù)。根據(jù)2013年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第515條第2項(xiàng)的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)審查犯罪嫌疑人的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額與其所造成的損害和賠償能力是否相適應(yīng)。本條文的主旨在于將對(duì)賠償能力的審查的重要性提高，有利于犯罪嫌疑人回歸社會(huì)，并非對(duì)當(dāng)事人經(jīng)和解所達(dá)成的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額作出限制或進(jìn)行審查。同樣，2013年《刑訴解釋》第155條在第2款、第3款列舉了被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額以外，在第4款強(qiáng)調(diào)了附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第2款、第3款規(guī)定的限制。第四，單純以直接損失金額作為刑事和解的主要考量因素的做法并不嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)事人完全可以通過各種方式進(jìn)行規(guī)避。假設(shè)案例中的某乙與被害人某丙私下達(dá)成和解協(xié)議，由某乙向某丙支付7000元。為了規(guī)避檢察機(jī)關(guān)的審查，某乙與某丙完全可以對(duì)外共同聲稱某丙接受某乙的口頭道歉，并以此作為雙方刑事和解協(xié)議的履行方式。在乙、丙自愿達(dá)成和解協(xié)議，乙由此獲得丙的諒解，丙在表面上又沒有因此獲得所謂的“超額賠償”的情況下，檢察機(jī)關(guān)便很難對(duì)當(dāng)事人和解的效力提出異議。綜合以上的分析可知，賠償數(shù)額并非當(dāng)事人和解成立與否的判斷依據(jù)，當(dāng)事人和解的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額不受被害人因犯罪遭受直接經(jīng)濟(jì)損失的嚴(yán)格限制。在被害人已接受先到案被告人經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r下，再接受后到案的被告人的經(jīng)濟(jì)賠償并不屬于不當(dāng)?shù)美?，也不違反公平原則。故并不存在后到案的被告人“因賠償不能而獲得不同的量刑”而引發(fā)的“先到先得還是機(jī)會(huì)均等”的矛盾問題。部分犯罪人與被害人達(dá)成和解協(xié)議后，并不阻斷其他犯罪人與被害人之間的和解協(xié)商。如其他犯罪人重新獲得經(jīng)濟(jì)賠償能力并滿足被害人的訴求，或者在逃的其他犯罪人到案后，均可與被害人進(jìn)行自愿協(xié)商，并達(dá)成和解協(xié)議。

但本案所折射出的深層次問題，即共同犯罪案件當(dāng)事人和解程序中公權(quán)力與私權(quán)利如何協(xié)調(diào)的問題，仍然值得引起注意。對(duì)這類案件的處理，應(yīng)著重注意公權(quán)力與私權(quán)利的調(diào)和，明確二者之間的邊界，既防止公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵蝕，也防止私權(quán)利的濫用：

第一，國(guó)家意志、社區(qū)意志不得代替當(dāng)事人意志，將國(guó)家或社區(qū)作為廣義被害人的做法會(huì)架空當(dāng)事人和解的制度基礎(chǔ)。實(shí)務(wù)部門針對(duì)該案表示，“如果被害人因?yàn)椴荒艿玫筋~外賠償而表示不愿刑事和解，不同意對(duì)加害人從輕處罰時(shí)，為了保障該部分加害人的權(quán)益，可以擴(kuò)大刑事和解的當(dāng)事人范疇，將國(guó)家或社區(qū)作為廣義的被害人，接受加害人的賠償，進(jìn)行刑事和解。”[6]這種賦予國(guó)家或者社區(qū)以當(dāng)事人身份參與刑事和解程序的想法，將造成國(guó)家意志、社區(qū)意志對(duì)當(dāng)事人意志的侵蝕，使得公權(quán)力與私權(quán)利的邊界變得模糊，甚至存在當(dāng)事人意志被國(guó)家意志、社區(qū)意志所取代，當(dāng)事人和解的制度基礎(chǔ)被架空的危險(xiǎn)。只有賦予當(dāng)事人充分的制度自由，由當(dāng)事人展開充分的博弈，才能充分發(fā)揮當(dāng)事人的意志自由，保障當(dāng)事人權(quán)益獲得最為充分的保障。

第二，司法機(jī)關(guān)享有最終的審查權(quán)。當(dāng)事人和解制度意味著公權(quán)力的收縮，但并不意味著公權(quán)力的真空。司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)依法審查當(dāng)事人和解的自愿性與合法性，如審查當(dāng)事人的賠償數(shù)額是否與賠償能力相適應(yīng)，防止被告人因背負(fù)過重的債務(wù)導(dǎo)致對(duì)其回歸社會(huì)造成嚴(yán)重障礙，如審查當(dāng)事人的和解協(xié)議是否損害國(guó)家、集體和社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益，防止當(dāng)事人濫用權(quán)利?！凹雍θ藨?yīng)當(dāng)為其犯罪行為付出一定的代價(jià)，但這種代價(jià)不能過分高于彌補(bǔ)犯罪所造成的危害所要求的內(nèi)容；同樣，被害人應(yīng)當(dāng)獲得對(duì)因犯罪造成的影響的賠償，但同樣這種賠償也不能過分高于被害人實(shí)際所受的損害。當(dāng)然，公平并非要求加害人對(duì)被害人的賠償完全與實(shí)際損害相一致，而是可以以實(shí)際損害為中心并以適當(dāng)?shù)姆壬舷赂?dòng)?！盵7]即使被告人具有充分的履行能力，但若被告人的賠償過分高于被害人的實(shí)際損失，且有證據(jù)證明當(dāng)事人存在“花錢買刑”的主觀心理或者因案件受關(guān)注程度高可能導(dǎo)致公眾產(chǎn)生當(dāng)事人“花錢買刑”的感受，則司法機(jī)關(guān)應(yīng)適時(shí)對(duì)上述情況進(jìn)行糾正。若被告人執(zhí)意對(duì)被害人進(jìn)行賠償，司法機(jī)關(guān)可運(yùn)用裁量權(quán)，對(duì)被告人不予從寬處理。

注釋：

[1]參見龔曉東：《先到先得還是機(jī)會(huì)均等：共同犯罪中的刑事和解》，載《中國(guó)檢察官》2009年第1期。

[2]同[1]。

[3]徐陽(yáng)：《刑事和解中權(quán)力過度推進(jìn)之危害及其防范--被害人保障維度的考量》，載《法學(xué)評(píng)論》2009年第6期。

[4]李立景：《刑法目的懲罰與恢復(fù)的調(diào)和--恢復(fù)性司法理念的興起》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6期。

[5]同[1]。

[6]同[1]。

[7]宋英輝：《刑事和解制度研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第146頁(yè)。