吳超令

[案情]2014年7月某日，租住于某出租屋401房間的犯罪嫌疑人徐某發(fā)現(xiàn)樓下301套房搬來一名年輕女子朱某，便起歹心。9月9日晚10時許，徐某通過繩子從其房間爬至朱某301住處，將一臺微型攝像機安裝在衛(wèi)生間洗臉池下面，拍攝下朱某洗澡的過程，并于次日將攝像機取回，拷貝下拍攝內(nèi)容后又將該攝像機安裝在301套間的窗臺上用于繼續(xù)拍攝。后徐某打電話給朱某，稱其已被拍攝裸照，并通過手機、騰訊QQ將裸照發(fā)送給朱某，對朱某進行威脅，稱其如不同意和自己發(fā)生關(guān)系，則將裸照上傳至網(wǎng)絡(luò)。朱某因害怕而佯裝同意。9月15日晚上，徐某打電話約朱某出來與其發(fā)生性關(guān)系，朱某佯裝赴約，同時報警。徐某在某路口等候朱某時被民警當場抓獲。

本案是強奸未遂還是預(yù)備，存在爭議。一種意見認為，犯罪嫌疑人徐某拍攝裸照，并通過手機、騰訊QQ聊天工具將裸照發(fā)送給被害人朱某，以不發(fā)生性關(guān)系就在網(wǎng)絡(luò)上上傳裸照進行脅迫，因被害人朱某報警未能得逞，成立強奸罪的未遂；另一種意見認為，雖然犯罪嫌疑人徐某實施了強奸的脅迫行為，但徐某的行為并沒有對朱某的性自決權(quán)造成緊迫、具體的危險，而僅僅是抽象危險，其行為尚處于預(yù)備階段，應(yīng)當以強奸罪的預(yù)備進行處罰。

[速解]筆者同意第二種意見，主要理由如下：

判斷犯罪嫌疑人徐某是強奸未遂還是預(yù)備，關(guān)鍵是徐某是否已經(jīng)著手實施強奸行為。按照形式解釋論，只要行為人開始實施符合構(gòu)成要件行為的一部分，就是著手。這樣的判斷方法也許對大多數(shù)案件是成立的。按照這種解釋方法，徐某實行了強奸的脅迫行為，應(yīng)認定為未遂。但是，這種沒有對法益造成具體危險狀態(tài)的行為認定為未遂的看法，明顯是站在刑法主觀主義的立場，是將主觀意思表現(xiàn)于外就認定行為人具有危險性，就可以對行為人以未遂犯處罰，這是犯罪征表說。刑法主觀主義早已被國外刑法界所拋棄，我國雖然一直堅持“主客觀相統(tǒng)一”，但司法實踐中多具有主觀主義傾向，對行為人處罰嚴苛。因此，有必要采取實質(zhì)解釋論，只有對法益造成具體緊迫危險狀態(tài)的，才是未遂，即所有的未遂犯都是具體危險犯。

對于犯罪來說，只要進入實行階段，因為行為人意志以外的原因沒有得逞，是可以認定為未遂的，因為犯罪進入實行階段其法益就處于具體的危險狀態(tài)了。但是，本案似乎有些例外。對強奸罪而言，只有如犯罪嫌疑人在現(xiàn)場對被害人實施暴力、脅迫這樣對法益具有具體緊迫的危險行為才是未遂。根據(jù)形式解釋論，徐某的脅迫行為雖然已經(jīng)進入實行階段，但是，被害人朱某的性自決權(quán)并沒有達到具體緊迫的危險程度，而僅僅具有抽象危險。讓有抽象危險的預(yù)備行為承擔有具體危險的未遂處罰既不合理也不公平，因此，本案應(yīng)認定為強奸預(yù)備。這正是實質(zhì)解釋論得出的合理結(jié)論。

通過以上分析，引出一個問題：按照形式解釋論，被告人徐某的脅迫行為是強奸的實行行為，因意志以外的原因沒有得逞，徐某應(yīng)成立強奸未遂。但是，根據(jù)實質(zhì)解釋論，由于犯罪嫌疑人徐某的行為尚未對被害人性的自決權(quán)造成具體危險，而是抽象危險，因此，不成立強奸未遂，只是預(yù)備。這豈不是讓強奸的實行行為承擔預(yù)備的責任，如何解決這一矛盾呢？其實，按照實質(zhì)解釋論，完全可以解決這一矛盾。一個行為是否已經(jīng)著手，不能僅僅進行形式解釋，因為根據(jù)構(gòu)成要件來解釋“著手”，就等于用形式標準解決問題，這是循環(huán)論證，等于什么也沒有說，這對司法實踐如何判斷未遂毫無幫助。對此，必須進行實質(zhì)的考察，以是否發(fā)生法益侵害的具體緊迫危險來考量：只有有法益侵害的具體緊迫危險時，才是實行的著手。如此，由于徐某的脅迫行為并沒有對被害人性的自決權(quán)造成具體危險，就不能說他的行為已經(jīng)著手，自然就不能成立強奸未遂了。這樣，上述矛盾就迎刃而解了。

（作者單位：江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院[210004]）