肖融

內(nèi)容摘要：法律是社會生活中的法律，法律的解讀和適用都是為了更好地解決實際案件中的問題，目前，對于關(guān)涉民眾切實利益與感受的嚴(yán)重暴力犯罪，尤其是嚴(yán)重致命性暴力犯罪，民意與法意可能存在一定差異，過分限制死刑的適用乃至廢除死刑，并不能從根本上解決問題。司法工作者在處理此類案件時，需要在嚴(yán)格掌握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)、遵循死刑的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上，合理衡量案件的各種情況，并適當(dāng)參酌案外相關(guān)因素，尤其是輿情民意做出恰當(dāng)判決，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：死刑 民意 法意 正義

[基本案情]2013年7月23日20時50分許，被告人韓磊與被告人李明等人一起吃飯飲酒。飯后韓磊、李明等人一起去歌廳唱歌，韓磊坐在李明駕駛的白色轎車副駕駛位置。隨后，李明欲在北京大興區(qū)科技路公交車站站臺附近停車。當(dāng)時李某帶著坐在嬰兒車內(nèi)的女兒孫某某（歿年2歲10個月）在該公交車站候車。李明開車靠邊行駛至正在公交站臺下候車的李某及嬰兒車前時停車，韓磊認(rèn)為李某及其嬰兒車阻擋了停車路線，隨即下車與李某交涉并發(fā)生爭執(zhí)，后韓磊突然對李某進(jìn)行毆打，將其打倒在地后又繞至嬰兒車正面，將孫某某從嬰兒車內(nèi)抓起猛摔在地，致孫某某顱骨崩裂，因重度顱腦損傷經(jīng)搶救無效死亡。被告人李明目睹韓磊實施上述行為后準(zhǔn)備駕車離開，韓磊擺脫路人阻攔上了李明的車，李明駕車帶韓磊逃離現(xiàn)場。2013年7月24日韓磊被抓獲歸案，李明于2013年7月25日到公安機(jī)關(guān)投案。

一、控辯雙方爭議

在庭審過程中，控辯雙方對于被害人孫某某系被韓磊摔死的基本事實并無實質(zhì)性的爭議。控辯雙方爭議最大的一點，在于被告人韓磊作案時主觀上是否明知其所摔的對象是嬰孩。法庭根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)分析，從整個案發(fā)過程、現(xiàn)場客觀條件以及被告人韓磊案發(fā)前后的行為舉止、精神狀態(tài)來看，韓磊雖然案發(fā)前曾經(jīng)飲酒，但尚未達(dá)到醉酒狀態(tài)，其當(dāng)時不可能不知道其抓在手中舉過頭頂后摔下的對象是孩子。法院認(rèn)為，被告人韓磊作為一個心智健全的成年人，因不能正確處理與他人的糾紛，遷怒于無辜的幼兒，采取極端手段，將孫某某抓起舉過頭頂并猛摔在地，致孫某某當(dāng)場顱骨崩裂致重度顱腦損傷死亡，韓磊在主觀上具有泄憤報復(fù)的殺人故意，且動作力度之大、手段之殘忍令人發(fā)指。韓磊的行為完全符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成。2013年9月25日上午10時，北京市第一中級人民法院一審以故意殺人罪判處韓磊死刑，剝奪政治權(quán)利終身。2013年10月8日，韓磊代理律師向北京一中法院遞交上訴狀，請求撤銷一審判決，以過失致人死亡罪定罪量刑。

韓磊的律師認(rèn)為，“摔童”的客觀過程只有1秒鐘，強(qiáng)度非常大，以至于韓磊抓起了孩子后，嬰兒車也被帶起近半人高。但他認(rèn)為，本案來得太快，韓磊錯誤認(rèn)為是購物車，是基于錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致的錯誤結(jié)果，法院應(yīng)該以過失致人死亡罪，對韓磊定罪量刑，并建議該案發(fā)回重審或直接改判。檢方指出，女童當(dāng)天穿的是短T恤、短褲，韓磊在抓起女童一剎那，通過直接接觸，不可能不知道是孩子。而且，韓磊作案后，沒有表現(xiàn)出驚愕、痛哭，反倒第一反應(yīng)是上車逃跑，因此一審以故意殺人罪判死刑定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。2013年11月29日上午，北京市高級人民法院在該院第六法庭對韓磊、李明故意殺人、窩藏上訴一案進(jìn)行二審宣判，終審裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題分析

此案發(fā)生后，引發(fā)社會廣泛關(guān)注，網(wǎng)友們對兇手的暴力行徑表示譴責(zé)，網(wǎng)上一片喊“殺”之聲，對行兇者“不殺天理難容、不殺不足以平民憤”。在網(wǎng)民眼中，行兇男子的行為十惡不赦，其“盜竊判刑”的前科更為其打上壞人的烙印。一時間各界掀起思考。關(guān)于本案，主要問題有三個：第一，被告人摔童致死的行為是故意殺人還是過失致人死亡？第二，對被告人是否應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行？第三，我國的死刑政策與個體正義該如何權(quán)衡？

（一）被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人

在一審和二審中，韓磊及其辯護(hù)人均堅持韓磊所犯罪行是過失致人死亡，提出的辯護(hù)理由主要有：案發(fā)前，韓磊飲酒，其是否具有刑事責(zé)任能力；韓磊不知所摔為嬰孩，是否具有主觀上的殺人故意；韓磊到案后一直都堅稱自己沒有看到小孩，以為自己摔的是物品；被害人母親是否存在過錯等。

經(jīng)法院查明，韓磊本人近視，且案發(fā)前確實曾經(jīng)飲酒。案發(fā)前是韓磊給李明指路開車從飯店到歌廳，作案后乘李明的車離開現(xiàn)場時，給不認(rèn)識其住處的李明指路，即韓磊在案發(fā)前后均處于言行正常、意識清醒的狀態(tài)。另外，韓磊返回其住處后并無異常，沒有醉酒表現(xiàn)。韓磊在庭審中可清楚供述其案發(fā)前行為、案發(fā)時與李明爭執(zhí)經(jīng)過、摔孩子（韓磊稱是車內(nèi)東西）的經(jīng)過以及作案后逃跑的經(jīng)過，也可以證明韓磊當(dāng)時具有完全刑事責(zé)任能力。

案發(fā)現(xiàn)場有不少目擊證人，且視頻也較為清晰地記錄了案發(fā)當(dāng)時的具體情形。從案發(fā)現(xiàn)場條件及尸檢鑒定看，被害人孫某某已2歲10個月，身高99厘米，女童當(dāng)天穿的是T恤、短褲，韓磊在抓起女童一剎那，通過直接接觸，不可能不知道是孩子。案發(fā)時孫某某坐在嬰兒車中無任何遮擋，雖案發(fā)時處于晚間，但通過監(jiān)控可看出案發(fā)周邊有大排檔燈光及來往車輛車燈燈光，最主要的是嬰兒車停在李明車前很近的地方，李明的車一直開著車燈，嬰兒車與韓磊所稱購物車外形上差別明顯是眾所周知的。韓磊戴著眼鏡，作案時繞到嬰兒車正面，面對面將坐在車中的孫某某抓起后舉過頭頂，摔在地上。韓磊作案后，發(fā)現(xiàn)嬰孩重重地摔在地上，沒有表現(xiàn)出驚愕、痛哭，反倒第一反應(yīng)是上車逃跑。

雖然大多數(shù)故意殺人犯罪中都會涉及到某種工具，刀、槍、毒藥等等，而這個案子里卻沒有作案工具，但這并不影響定性。作為成年人肯定知道，把一個幼童重重摔在地上，后果是什么。不管韓磊與李某發(fā)生什么沖突，都是成年人之間的事情，韓磊卻剝奪一個年僅兩歲孩子的生命，不能不說其具有重大的主觀惡性。

上述證據(jù)顯示，韓磊所謂“不知道所摔為嬰孩”的辯解是站不住腳的，韓磊在與李某發(fā)生爭吵后，怒火難以遏制，便抓起身邊的嬰孩實施報復(fù)，他的行為屬于故意殺人中的“間接故意”，也就是嫌疑人雖不直接追求嬰孩死亡的效果，卻放任了這種后果的發(fā)生。大多數(shù)‘間接故意，法官可能會在量刑的時候予以考慮，不過具體到個案還需要進(jìn)一步分析。在此案中，法院指出犯罪嫌疑人“手段極其殘忍，主觀惡性極深，人身危險性極大，罪行極嚴(yán)重”，間接故意并沒有對量刑產(chǎn)生什么影響。

（二）死刑立即執(zhí)行和死緩的選擇

1.死刑立即執(zhí)行與死緩的標(biāo)準(zhǔn)

由于韓磊及其辯護(hù)律師主張的辯護(hù)理由是“不構(gòu)成故意殺人罪，而是過失致人死亡罪”，就案件本身并不涉及死刑立即執(zhí)行和死緩的爭論，但是關(guān)于此案判處死刑立即執(zhí)行是否合理還是有學(xué)理上討論的必要。從表面上看，死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行都屬于死刑，但實際上，死緩和死刑立即執(zhí)行對于被告人來說是生死兩重天，被告人在被判處死緩的絕大多數(shù)情況下不會被執(zhí)行死刑。

本案判決韓磊死刑立即執(zhí)行在情理上是合適的，也符合法律規(guī)定。具體來看，首先認(rèn)定韓磊行為屬于間接故意殺人行為無誤。雖然韓磊行為屬于無預(yù)謀的激情犯罪，但由于對象特殊，是一名兩歲多的嬰幼兒，社會公眾對嬰幼兒的天然憐愛之情容易被激發(fā)轉(zhuǎn)而變成對被告人極大的痛恨。韓磊作案手段也十分殘忍，將嬰孩抓起舉過頭頂并重摔在地，導(dǎo)致嬰孩顱腦損傷死亡。且此案發(fā)生在公共場所，案發(fā)當(dāng)晚目擊行人較多，可見被告人的社會危害性很大，造成了惡劣的社會影響。韓磊也是一名累犯，出獄未滿一年，又故意犯罪，人身危險性極大。另外，作為受害女童家屬，放棄了刑事附帶民事賠償，韓磊的父母一直想與被害人家屬協(xié)商賠償并道歉，但被害人家屬的態(tài)度比較堅決，韓磊沒有得到被害人的諒解，被害人家屬希望被告人得到最嚴(yán)厲的懲罰。

死刑立即執(zhí)行和死緩的標(biāo)準(zhǔn)在法律規(guī)定上是不清楚的?！缎谭ā返?8條對死刑適用作了如下規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。”這個條文中關(guān)鍵的內(nèi)容就是“罪行極其嚴(yán)重”和“不是必須立即執(zhí)行的”。對于“罪行極其嚴(yán)重”，理論上的疑問是，如何理解它的規(guī)范內(nèi)涵，以及它到底是僅適用于死刑立即執(zhí)行，還是同時適用于死刑緩期二年執(zhí)行？本文認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”是同時適用于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行的，這樣一來，死緩和死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)就更加模糊了。而對于“不是必須立即執(zhí)行的”而言，不僅有循環(huán)定義的嫌疑，關(guān)鍵的問題仍在于，它的規(guī)范涵義是什么？對于這些關(guān)鍵性的問題，法律無法給出明確的答案，而理論上也存在激烈爭議。[1]

既然法律規(guī)定不清，那么在實踐中，掌握“生殺大權(quán)”的最高人民法院是否有判斷死緩和死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)呢？根據(jù)有關(guān)司法解釋，如果被告人有法定的從輕、減輕情節(jié)，自首、立功的，一般不會執(zhí)行死刑。此外，婚姻家庭民間糾紛引發(fā)的、被告人積極賠償也取得被害人諒解的，一般也不適用死刑。[2]作為仍然保持死刑的少數(shù)國家之一，中國的死刑適用一直受到國際人權(quán)組織的關(guān)注，限制適用死刑也是必然的趨勢和選擇。面對來自全國各地的死刑案件，最高人民法院在對死刑案件進(jìn)行復(fù)核時，要考慮的不僅這個案件本身的情況，還需要考慮此案在眾多案件中的特殊性，在眾多殘忍的死刑立即執(zhí)行案件中，核準(zhǔn)一部分而其余案件不予核準(zhǔn)，肯定有其判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.民意與司法的關(guān)系

如前所述，最高人民法院核準(zhǔn)死刑案件是有自己的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)律的，那么顯然有一部分案件就會率先納入最高人民法院的考慮范圍，包括受到公眾熱烈關(guān)注、民憤很大的案件，把這類案件處理好非常關(guān)鍵，這也涉及到司法與民意的關(guān)系。一個不應(yīng)被忽視的事實是，和藥家鑫案、李昌奎案一樣，此案之所以進(jìn)入社會公眾的視野，是因為被害人家屬將案情公諸于網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)給司法營造了很大的壓力。正如學(xué)者所言，這次的殺嬰案，兇殘程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般社會認(rèn)知的底線，所以必然會廣泛傳播。但是在傳播的過程中，會形成一種典型的“社會心理傳染病”，繼續(xù)引導(dǎo)社會心態(tài)向負(fù)面發(fā)展。比如當(dāng)年香港明星張國榮跳樓自殺，如此爆炸性的消息被廣泛報道之后，短時間內(nèi)有很多人跳樓，這就是社會心理傳染。[3]

同時，藥家鑫案和李昌奎案也是一個標(biāo)尺，民眾會不自覺的拿這兩個案件和韓磊案件作對比，人們會認(rèn)為韓磊殺害嬰孩的行為從直觀上比藥家鑫的殺人行為更加殘忍和惡劣，為什么韓磊不能判死刑立即執(zhí)行？有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前的司法體制下，根本不存在由地方高院推動死刑廢除的可能。[4]該案發(fā)生當(dāng)時，社會影響力非常之大，網(wǎng)絡(luò)喊死喊殺之聲不亞于當(dāng)年的藥家鑫案，在這個案件是判死緩還是死刑立即執(zhí)行，北京市第一中級人民法院需要根據(jù)司法解釋的精神作出不違法又合情理的選擇，而藥家鑫和李昌奎的死刑立即執(zhí)行，讓受案法院了解到，韓磊得到死刑立即執(zhí)行應(yīng)是最恰當(dāng)?shù)倪x擇。[5]

（三）我國的死刑政策與個體正義

近年來，我國在死刑適用問題上奉行“少殺、慎殺”的政策，學(xué)界也存在慎用死刑論與廢除死刑論的學(xué)理主張。那么，為什么我國“少殺、慎殺”的死刑政策與慎用死刑論、廢除死刑論對于該案沒有起到作用呢？

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多案件進(jìn)入公眾視野，并引發(fā)了公眾關(guān)注。2010年10月西安音樂學(xué)院學(xué)生藥家鑫將張妙撞倒并連刺數(shù)刀致受害人死亡的事件引發(fā)輿論熱議。2009年5月16日，云南巧家縣村民李昌奎奸殺19歲少女王家飛后又摔死3歲兒童王家紅。2013年3月4日周喜軍，將停放在超市門前的一輛銀灰色RAV4豐田吉普車盜走后，途中發(fā)現(xiàn)被盜車后座上有一名嬰兒，將嬰兒掐死埋于雪中。這三起案件被告人均有自首情節(jié)，但最終都被判處了死刑立即執(zhí)行。

在這幾起案件中，由于被害者家屬將這些案件和對被告人的控訴披露到網(wǎng)上，很快進(jìn)入了公眾視野。但這幾起案件又有著微妙的區(qū)別，藥家鑫案和周喜軍案從案發(fā)一開始就被受害者家屬披露到網(wǎng)上，進(jìn)入了公眾的視野之中，引發(fā)了廣泛的討論，這些輿論很可能會對該案的判決產(chǎn)生影響。而在李昌奎案中，云南省高級人民法院作出二審改判時，并沒有為社會公眾所知曉，因而這個結(jié)果并沒有受到輿論的影響，直至二審改判后才掀起了輿論關(guān)注的狂潮?？梢钥闯觯畈敢徊ㄈ?，和二審改判之后民意介入有直接的關(guān)系。而考察以往案件，不難發(fā)現(xiàn)有一些與藥家鑫案、韓磊案類似的案件，并沒有被判處死刑立即執(zhí)行，不得不說，民意對案件的審理有著重要的影響力。案件判決結(jié)果會因為受到輿論關(guān)注與否不同而產(chǎn)生差異，恰恰反映了司法者與社會公眾在死刑適用立場上存在一定的分裂。社會公眾往往側(cè)重關(guān)注個案的正義，因而只要案件中出現(xiàn)了可以判死刑立即執(zhí)行的情節(jié)，就會主張對其適用死刑立即執(zhí)行，尤其是網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，人們獲取信息的速度更快，網(wǎng)絡(luò)不僅傳遞信息，也能使公眾情緒“發(fā)酵”，發(fā)聲愈響影響力愈大。

國際上廢除死刑的趨勢和法學(xué)界眾學(xué)者們的理念推廣，讓民眾對死刑有了更多的思考。但具體到個案中，傳統(tǒng)“殺人償命”的觀念和現(xiàn)代司法“少殺、慎殺”的理念卻不斷發(fā)生碰撞。學(xué)界的死刑觀念遠(yuǎn)未普及到社會大眾，而社會大眾長期持有“殺人償命”的觀念，“權(quán)力、暴力”崇拜的心理、缺乏程序正義，這就使得死刑的民意與法意存在極大的剪刀差，進(jìn)而使得死刑廢止的主張與立法措施非常尷尬。[6]近年來，刑法修正案對死刑的修正，也反映出中國在廢止死刑的問題上仍然面臨民意與法意的糾結(jié)。[7]

三、結(jié)論

作為慎用死刑論者，趙秉志教授認(rèn)為，“考慮到現(xiàn)實的國情民意，慎用死刑政策的貫徹重點應(yīng)在于立法上不合理配置死刑、現(xiàn)階段又無法即行廢止死刑的非暴力犯罪，而不應(yīng)在于關(guān)涉民眾切實利益與感受的嚴(yán)重暴力犯罪，尤其是嚴(yán)重致命性暴力犯罪。否則，極易引致社會公眾對死刑改革產(chǎn)生抵觸心理，甚至?xí)＜吧鐣暮椭C與穩(wěn)定，從而影響決策領(lǐng)導(dǎo)層的死刑改革的魄力與決心，阻礙我國死刑改革的進(jìn)程。為了切實貫徹慎用死刑之政策，就需要在嚴(yán)格掌握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)、遵循死刑的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上，合理衡量案件的各種罪前、罪中和罪后情節(jié)，要特別注意以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)，以罪前、罪后情節(jié)作為決定死刑適用與否的必要補充，并適當(dāng)參酌案外相關(guān)因素，尤其是輿情民意，努力追求法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一?！?/p>

法律是社會生活中的法律，法律的解讀和適用都是為了更好地解決實際案件中的問題，而當(dāng)下民眾在看到一起起惡性個案的時候，對個案正義的追求感是不能忽視和壓制的。從實踐中看，民意其實是死刑廢除中的最大障礙和阻力，制約決策者裹足不前的除了保持刑法威懾的現(xiàn)實需要外，就是公眾對死刑的反對心理。在當(dāng)下中國，在社會基本情況及社會公眾對于死刑的觀念沒有發(fā)生根本性變化的情況下，過分限制死刑的適用乃至廢除死刑，并不能從根本上解決問題。對于民眾一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑并立即執(zhí)行的案件，法院一味地拒絕判處死刑，并宣揚死刑制度的弊端是沒有益處的，只會引發(fā)民眾的反感。法院是法律適用的機(jī)構(gòu)，依據(jù)現(xiàn)行法律，作出公正、合情理的判決就是對法律最大的尊重。生死之事重大，作為司法工作者，在當(dāng)前社會環(huán)境下，不僅需要慎用死刑，也需要謹(jǐn)慎考察個案中的具體情況，作出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。

注釋：

[1]最新的討論參見儲槐植：《死刑的司法控制：完整解讀刑法第四十八條》，載《中國檢察官》2013年第3期。

[2]趙蕾：《云南高院的中國式處境》，載《南方周末》2011年8月4日。

[3]http：//jlwb.njnews.cn/html/2013-07/26/content_1482220.htm，訪問日期：2015年8月2日。

[4]黃秀麗：《免死“金牌”惹起官民輿論戰(zhàn)》，載《南方周末》2011年7月14日。

[5]高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途》，載《法學(xué)》2010年第9期。

[6]蕭翰：《死刑：民意與法意間的尷尬》，載《新世紀(jì)周刊》2010年8月30日。

[7]黃曉亮：《論中國死刑存廢問題——以刑法修正案相關(guān)規(guī)定為視角的梳理與分析》，載《刑法論叢》2011年第4期。