摘 要：行政調(diào)解是行政機關(guān)居間解決與行政職權(quán)相關(guān)的民事糾紛的重要手段之一。專業(yè)化、組織化等優(yōu)勢使其在實際工作中逐漸得到了廣泛運用。但是，由于行政調(diào)解的內(nèi)涵、特征界定較模糊以及與其他糾紛解決方式的關(guān)系不明晰等問題的存在，有必要在多元糾紛解決機制下重新界定行政調(diào)解的內(nèi)涵，分析其特征、優(yōu)勢，并確立其在糾紛解決中的地位。

關(guān) 鍵 詞：行政調(diào)解；行政行為；多元糾紛解決機制

中圖分類號：D630.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）02-0006-06

行政調(diào)解憑借其獨有的專業(yè)化、組織化等優(yōu)勢在行政機關(guān)的實際工作中得到了廣泛運用，作為當(dāng)前多元糾紛解決機制中的重要方法和手段，在促使其走向規(guī)范化、程序化的過程中，對內(nèi)涵界定模糊，特征、優(yōu)勢與定位不明晰等一系列問題的解決在很大程度上將成為行政調(diào)解的邏輯起點。

一、關(guān)于行政調(diào)解的界定

調(diào)解通常是指在沒有法定權(quán)威的第三方幫助的背景下，沖突雙方或多方通過施加影響產(chǎn)生特定結(jié)果的過程。調(diào)解的中文解釋是在沖突各方之間采取一定的措施解決問題。中國古代兵法家孫臏講：“夫解雜亂紛糾者不控捲，救斗者不搏戟，批亢搗虛，形格勢禁，則自為解耳。”[1]基本上體現(xiàn)了調(diào)解的實質(zhì)。調(diào)解、調(diào)停、斡旋都屬于類似概念，調(diào)解更多地是應(yīng)用在民事、司法等領(lǐng)域，斡旋多應(yīng)用于國際沖突中，調(diào)停則介于兩者之間。在阿拉伯語中，調(diào)解意味著處理和操縱。在英文中，調(diào)解一詞源于拉丁文me-diare，在當(dāng)今西方社會，調(diào)解指的是一種用來解決沖突的過程。

目前，對于行政調(diào)解還沒有一個相對統(tǒng)一、完整的界定。其主要原因有三：一是目前關(guān)于行政調(diào)解并無統(tǒng)一立法，對其界定僅散見于一些法律、法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)的文件中，對其性質(zhì)和范圍的界定仍缺乏“官方定義”；二是我國的行政調(diào)解在長期的發(fā)展過程中與其他調(diào)解混合、膠著的情況較為普遍，使得其真正作為一個專門術(shù)語出現(xiàn)較晚。三是行政調(diào)解的“行政”背景使很多學(xué)者諱莫如深，甚至持排斥或否定的態(tài)度，這也在一定程度上阻滯了行政調(diào)解機制的健康發(fā)展。目前已出版發(fā)行的行政法方面的教科書，絕大部分都未寫入與行政調(diào)解相關(guān)的內(nèi)容，僅有如胡建淼、熊文釗、崔卓蘭、張正釗、關(guān)保英、楊解君等學(xué)者在其主編或單獨撰寫的著作中對行政調(diào)解制度進行了專門闡述，但就其定性的問題仍存在著實質(zhì)性分歧。張正釗、崔卓蘭教授均將行政調(diào)解界定為“具體行政行為”；[2]關(guān)保英教授則認為行政調(diào)解屬于其主張的具體行政行為中的“外部行政協(xié)調(diào)行為”；[3]熊文釗、胡建淼教授將行政調(diào)解界定為具體行政行為之外的“行政相關(guān)行為”；[4]楊解君教授將行政調(diào)解歸為“行政法上的其他行為方式”，是區(qū)別于具體行政行為且“不具有強制力的行政事實行為”。[5]對于行政調(diào)解的定義，只有少數(shù)學(xué)者在理論探討的基礎(chǔ)上進行了界定，且在觀點上存在較大差別，如朱最新、湛中樂等。朱最新教授認為，行政調(diào)解是由行政主體主持，以國家法律、法規(guī)、政策以及公序良俗為依據(jù)，采取說服教育等手段進行調(diào)停、斡旋，在自愿的基礎(chǔ)上，促成當(dāng)事人友好協(xié)商、達成協(xié)議，乃至消除糾紛的一種調(diào)解制度。[6]湛中樂教授認為，行政調(diào)解是以平等主體之間的民事爭議為對象，由行政主體出面主持，以國家的法律、政策為依據(jù)，采取說服、教育的手段，促成雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、達成協(xié)議，直至消除糾紛的一種具體行政行為。[7]

上述觀點基本反映了學(xué)界對行政調(diào)解界定的思考。一是強調(diào)民事糾紛當(dāng)事人之間的意思自治，行政調(diào)解行為只是一種外部協(xié)調(diào)行為。二是強化行政調(diào)解是行政機關(guān)的裁斷行為，①與行政裁決有類似之處。三是認為行政機關(guān)主要采取的方式為說服教育，這意味著居間調(diào)解者并不完全任由當(dāng)事人的意思自治，而是存在一定的傾向性。筆者認為這些觀點均有偏頗之處。應(yīng)當(dāng)明確的是，行政調(diào)解既然是一種調(diào)解行為，在調(diào)解過程中，就應(yīng)當(dāng)遵循自愿的基本規(guī)則，不論其居間調(diào)解的主體是行政機關(guān)還是其他組織、個人等都不能對糾紛解決的結(jié)果施加壓力。當(dāng)然，這一“國家權(quán)力”的外衣雖然在實際上并不能等同于“裁斷”，但卻意味著行政調(diào)解應(yīng)更加具有權(quán)威性，必須將其規(guī)范化和程序化，并且與純民間性的調(diào)解區(qū)分開。

由此筆者對行政調(diào)解作出如下界定：行政調(diào)解是行政機關(guān)對與其行政職權(quán)相關(guān)的民事糾紛，以法律法規(guī)、政策、公序良俗等為依據(jù)，采取居中溝通、調(diào)停等方式，促使當(dāng)事人雙方自愿達成調(diào)解協(xié)議，以解決糾紛的一種行政事實行為。行政調(diào)解是較為特殊的一類行政機關(guān)的行為，它不同于一般的具體行政行為，而是更接近于行政機關(guān)做出的程序性行為，因此屬于一種行政事實行為。

二、行政調(diào)解的特征分析

行政調(diào)解作為多元糾紛解決機制的一種，既具有通常意義上的非訴糾紛解決機制的一般化特性，如便捷性、靈活性、協(xié)商性等，同時還具備其獨有的特質(zhì)。

第一，行政調(diào)解行為的性質(zhì)為行政機關(guān)的一種行政事實行為。一是必須承認行政調(diào)解是行政機關(guān)依職權(quán)進行的一項行政管理活動。依照中國傳統(tǒng)行政法對行政行為的定義，行政行為是適當(dāng)?shù)男姓黧w在行政管理過程中作出的產(chǎn)生法律后果的行為。[8]2000年，最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中使用了行政行為而沒有使用具體行政行為。②從內(nèi)容上看，行政行為不僅包括作為，也包括不作為；不僅包括單方行為，也包括雙方行為；不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括受益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。[9]顯然，行政調(diào)解是由行政機關(guān)依職權(quán)做出的居間調(diào)停行為，由此，其屬于廣義上的行政行為范疇，即行政活動。二是行政調(diào)解的實質(zhì)是行政事實行為。根據(jù)我國臺灣學(xué)者陳敏的觀點，行政事實行為也稱作單純行政行為，是指一切并非以發(fā)生法律效果為目的，而是以發(fā)生事實效果為目的的行政措施。他認為，行政法中有所謂之“單純高權(quán)行政行為”。其所以稱“高權(quán)”者，系指該行為為公法上行為，而非私法上行為。其所以稱“單純”者，系指公行政不行使單方之規(guī)制權(quán)限，亦即非以威權(quán)姿態(tài)出現(xiàn)。[10]他認為“單純行政行為”不宜與“高權(quán)單純行為”相混淆。而單純行政行為也即行政事實行為。筆者認為，根據(jù)相關(guān)特征，行政調(diào)解更類似于單純行政行為，即行政事實行為。

第二，糾紛當(dāng)事人意思自治與調(diào)解機關(guān)的行政作用兼?zhèn)?。[11]一是行政調(diào)解充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自治和自愿，因為其是以民事主體之間的合意為基礎(chǔ)的。這與行政調(diào)解的性質(zhì)相關(guān)，其成立的前提就是糾紛當(dāng)事人的意思自治。意思自治在行政調(diào)解中主要體現(xiàn)為兩個方面：一方面，如果當(dāng)事人主動選擇采取行政調(diào)解作為民事糾紛的解決方式，則如何通過調(diào)解協(xié)議形式確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取決于當(dāng)事人的自身意愿。在調(diào)解過程中，行政機關(guān)的作用僅是促使當(dāng)事人達成合意，而非用調(diào)解機關(guān)的意志取代當(dāng)事人的意志，行政機關(guān)不能強迫當(dāng)事人接受調(diào)解及調(diào)解結(jié)果。另一方面，選擇行政調(diào)解解決糾紛出于當(dāng)事人自主意愿的，即便法律明確規(guī)定行政調(diào)解作為行政裁決或訴訟的前置程序，當(dāng)事人雖在程序選擇權(quán)上受到限制，但仍有拒絕調(diào)解的自由，自主選擇糾紛解決方式。[12]二是在促進調(diào)解的達成方面，調(diào)解機關(guān)具有一定的行政作用。民事主體的意思自治是達成行政調(diào)解的基本前提，但是行政機關(guān)在民事糾紛解決過程中仍然要發(fā)揮一定的作用。在行政調(diào)解的過程中，行政機關(guān)介入到民事糾紛解決的全過程進行居中溝通、調(diào)停，為當(dāng)事人提供法律依據(jù)、公共政策以及相關(guān)專業(yè)知識，乃至對事實問題進行一定的調(diào)查，從而提出解決問題的備選方案和建議，可以幫助當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，盡可能地妥善解決糾紛。盡管這種行政作用并非強制行為，且因行政機關(guān)介入的程度不同而存在差異，但正是由于行政機關(guān)具有基于行政職能而發(fā)揮的廣泛作用，才能有效促成民事糾紛的妥善解決。

第三，行政調(diào)解是既具有社會救濟又具有公力救濟特征的救濟方式。法學(xué)界通常將糾紛解決方式劃分為私力救濟、社會救濟和公力救濟三類。其劃分標準主要是糾紛解決的主體因素。私力救濟沒有第三方的參與，完全由當(dāng)事人自行化解糾紛；社會救濟由不具有公權(quán)力的第三方參與到糾紛解決過程之中，通過構(gòu)建對話平臺、提供指導(dǎo)意見或者施加威懾影響等方式，通過各種社會性力量的介入化解糾紛；公力救濟由以國家強制力為依托的第三方介入到糾紛解決之中，對糾紛加以調(diào)處或裁判，并為糾紛提供建設(shè)性的終局解決方案。[13]三種傳統(tǒng)模型中解決糾紛機制的主要區(qū)別見下表。

對照下表即可看出，行政調(diào)解既不屬于社會救濟的范疇，也不是表中所表達的公力救濟（民事訴訟）。但就細節(jié)而言，行政調(diào)解在程序啟動、最終結(jié)果方面更傾向于社會救濟；而在適用規(guī)范、具體程序上又更貼近公力救濟。因此可以說，行政調(diào)解是一種介乎社會救濟和公力救濟之間的一種救濟方式，兼具兩者的特征，是兩種方式的交集。這也為行政調(diào)解在其適用范圍和程序設(shè)定上的特殊性提供了一定依據(jù)。

傳統(tǒng)模型中糾紛解決機制的特征

[＼&私力救濟＼&社會救濟＼&公力救濟＼&程序啟動＼&當(dāng)事人雙方同意＼&當(dāng)事人雙方同意＼&當(dāng)事人單方起訴＼&最終結(jié)果＼&雙方當(dāng)事人決定＼&第三方具有影響力，當(dāng)事人具有決定權(quán)＼&公權(quán)力機關(guān)決定＼&適用規(guī)范＼&自身實力對比＼&法律、道德、習(xí)慣、人情、實力對比……＼&國家法律規(guī)范＼&具體程序＼&無規(guī)范＼&第三方自行規(guī)范＼&國家規(guī)范＼&]

第四，行政調(diào)解類型具有多樣性。一是按照行政機關(guān)介入民事糾紛的深度和強度不同，可以將其劃分為自治型行政調(diào)解和裁斷型行政調(diào)解。雖然行政調(diào)解是以當(dāng)事人的意思自治作為基礎(chǔ)的一種糾紛解決方式，但與完全的當(dāng)事人自治式糾紛解決方式有所不同。行政調(diào)解是在行政機關(guān)主持下，由當(dāng)事人根據(jù)合意達成糾紛解決意向的。由于行政機關(guān)在調(diào)解過程中介入民事糾紛的深度和強度不同，因而對調(diào)解的樣式、結(jié)果等產(chǎn)生的影響也就不同。調(diào)解結(jié)果類似于契約，經(jīng)當(dāng)事人雙方同意或合意。而調(diào)解過程則是類似于在第三者的主持或幫助下，開展契約交涉的過程，在此過程中，第三者的作用可強可弱。如果其作用很弱或僅停留在促進信息交換的程度，所達到的調(diào)解結(jié)果就更接近于契約，建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的第三者糾紛解決的正當(dāng)性就更加明顯。伴隨著第三者作用的增加，在提供解決方案的同時，還施加種種壓力使得當(dāng)事人接受，此時調(diào)解結(jié)果就有更濃的“裁決”性質(zhì)。[14]自治型行政調(diào)解是在行政調(diào)解過程中民事糾紛當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，行政調(diào)解機關(guān)主要是居中進行勸告、闡釋法律政策、提供專家意見等，最后由當(dāng)事人決定是否達成調(diào)解并簽訂調(diào)解協(xié)議書。如工商行政管理機關(guān)對于合同爭議的調(diào)解等。裁斷型行政調(diào)解則是在行政調(diào)解中行政機關(guān)積極主動進行調(diào)查取證、查明事實，并在此基礎(chǔ)上分清責(zé)任或者提出調(diào)解方案，進而由民事糾紛主體決定是否達成糾紛解決意向。如公安機關(guān)所作的治安糾紛調(diào)解等。二是依糾紛大小或所涉標的額多少，將行政調(diào)解劃分為簡易型行政調(diào)解和一般型行政調(diào)解。該分類的依據(jù)主要是糾紛的復(fù)雜程度和牽涉范圍，其直接關(guān)系到行政調(diào)解應(yīng)該適用的程序和效力，因此，在實際操作中，這種分類更具有現(xiàn)實意義。

三、行政調(diào)解在糾紛解決體系中的優(yōu)勢

成熟的糾紛解決機制是一個完整而嚴密的體系，由一套系統(tǒng)的、多元化的糾紛解決途徑構(gòu)成，而且各種糾紛解決途徑統(tǒng)一協(xié)調(diào)、良性互動、功能互補、程序銜接，以便于各子機制間進行合作。[15]其中應(yīng)包括公力救濟、私力救濟與社會救濟的統(tǒng)一，以及裁決、審判等硬性方式與調(diào)解等柔性方式的統(tǒng)一。與現(xiàn)代社會所普遍認可和采用的正式糾紛解決方式——訴訟相比較，行政調(diào)解具有獨特的優(yōu)勢，其發(fā)揮空間不可小覷。

第一，行政調(diào)解更為簡便、靈活。訴訟是正式的救濟途徑，因而其應(yīng)遵循正式程序。繁雜的訴訟程序和一定數(shù)額的訴訟費用使得一般公眾不傾向于將訴訟作為首選。行政調(diào)解作為社會管理創(chuàng)新方式之一，實行的是“柔性”之治，也是政府服務(wù)職能的體現(xiàn)，不收取任何費用是它通常的做法。那么，當(dāng)遇到糾紛時，當(dāng)事人在糾紛解決途徑的選擇上會有一定的心理暗示，即首先選擇方便、易行、經(jīng)濟的方式。如果這種首選方式不能達到預(yù)期效果，再去選擇程序相對繁瑣和費用較高的訴訟途徑。另外，與調(diào)解方式相比，訴訟要求按照更加嚴格的法律程序進行，按照相關(guān)的硬性規(guī)定作出判決。法律的剛性規(guī)范也難免會造成個別當(dāng)事人心理預(yù)期與事實的巨大反差，糾紛解決的結(jié)果也很有可能存在合法不合理的成分。比較之下，行政調(diào)解在操作、程序、協(xié)議效力上都具有一定的靈活性。行政調(diào)解不僅可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)化解糾紛，還會考慮公共政策、道德觀念等對糾紛事實的影響，這既可以達到合法與合理的統(tǒng)一，使當(dāng)事人獲得“非正式的正義”，[16]也能夠彌補法律天然的不足。

第二，行政調(diào)解專業(yè)性更強。隨著社會生活所涉事務(wù)的繁雜、社會交往的日益增多以及社會分工精細化程度的提高，公眾陷入與行政管理相關(guān)的糾紛之中的可能性也越來越大。在訴訟中，法院對案件的審理重點在于“法律審”，對于一些專業(yè)性太強的案件，法官也并非能夠處理得當(dāng)。尤其在程序存在瑕疵時，法官可能只進行基本的審查，進而導(dǎo)致對這類糾紛的解決存在一定的難度。在行政調(diào)解中，行政管理人員充當(dāng)調(diào)解中居間第三人，可以根據(jù)其在專業(yè)領(lǐng)域積累的管理經(jīng)驗和掌握的法律知識更加迅速、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q糾紛。因此，行政調(diào)解是行政職能逐步專業(yè)化之后的產(chǎn)物，具有很強的糾紛化解作用。

第三，行政調(diào)解所蘊含的“協(xié)商性”利于糾紛的解決。一是行政調(diào)解盡管有第三方的參與，但主要是糾紛雙方的協(xié)商過程。協(xié)商意味著妥協(xié)，[17]由于解決糾紛最終就是要達成某種共識，因此在協(xié)商過程中雙方隨時準備“讓步”。這樣的商談情景也容易使人們達成某種協(xié)議。[18]相反，司法制度的權(quán)威性讓人們更容易感覺到緊張和強烈沖突感。二是調(diào)解第三方無權(quán)對當(dāng)事人作強制性決斷，其行為會受到一定限制，而這種權(quán)威的缺乏比較適合行政機關(guān)的居間調(diào)停。盡管行政機關(guān)沒有作出決定的權(quán)力，但其對有可能達成的妥協(xié)方案進行的評價卻是當(dāng)事人不可輕視的信息，[19]這就是行政調(diào)解的職能作用。

第四，行政調(diào)解彌補了公力救濟的單一性和私力救濟的非常態(tài)性。私力救濟作為糾紛解決機制中的一個重要方式是指當(dāng)事人權(quán)利受到侵害，在沒有第三者以中立名義介入的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量解決糾紛、實現(xiàn)權(quán)利，其中包括強制和交涉等。[20]私力救濟包括暴力性的強制性救濟和非暴力性的交涉、合作救濟，它所實現(xiàn)的是一種“報復(fù)正義”。私力救濟本身存在局限性，更適合小額糾紛或無實質(zhì)性爭議的糾紛。私力救濟對于大額、復(fù)雜案件或爭議較大的案件通常難以實施或收效甚微，需要依靠當(dāng)事人運用實力或借助他人實力等。與私力救濟相比較，行政調(diào)解能較好地融合公力救濟的某些特征，如專業(yè)性和權(quán)威性。行政調(diào)解既尊重當(dāng)事人的自治和自愿，又發(fā)揮了一定的行政作用。而行政調(diào)解將私力協(xié)商交涉納入公力救濟的監(jiān)督之下，有利于程序和結(jié)果的公平正義，且更容易達成合意。行政調(diào)解用公力與私力救濟的合力來達成當(dāng)事人的合意，更加符合現(xiàn)實需要。

四、行政調(diào)解在糾紛解決體系中的定位

就行政調(diào)解在糾紛解決機制中的定位來看，筆者認為，盡管行政調(diào)解在解決某些專業(yè)化更強的民事糾紛時比訴訟和私力救濟都更具優(yōu)勢，然而，這并不能成為行政調(diào)解超越訴訟成為糾紛解決主導(dǎo)方式的理由。因此，訴訟仍然是糾紛解決的主要方式，行政調(diào)解則是訴訟的重要輔助或補充方式，這一點毋庸置疑。未來不論行政調(diào)解的方式和程序如何完善，訴訟解決糾紛主渠道這一地位仍不可動搖。一是作為非正式糾紛解決方式，當(dāng)事人的力量對比關(guān)系和外部權(quán)威施加的影響對糾紛解決能起到很大的作用。但在簡單的民事糾紛中，如果當(dāng)事人之間還能保持相當(dāng)?shù)募m紛解決力量的話，那么調(diào)解程序過度擴張則可能出現(xiàn)因當(dāng)事人雙方力量對比不均而導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果缺乏公正。二是調(diào)解追求當(dāng)事人的合意。在合意形成過程中，如果含有非法選擇，就會產(chǎn)生法律與現(xiàn)實狀況和傳統(tǒng)價值相妥協(xié)的問題。目前，在我國，人們的權(quán)利意識尤其是利用程序來實現(xiàn)法律賦予權(quán)利的意識仍很淡薄。我國并非沒有程序，而是現(xiàn)有程序太過薄弱，且沒有經(jīng)歷現(xiàn)代意義上的合理化過程。[21]因此，過度地強調(diào)調(diào)解，造成調(diào)解程序無限擴張甚至濫用，并不利于人們增強程序意識以及程序制度的構(gòu)建。三是調(diào)解的過度使用并不利于糾紛的公平解決。調(diào)解程序的過度擴張，不但不會減少解決糾紛的總成本，反而會使糾紛增多，從而喪失訴訟外糾紛解決機制所具有的迅捷性、簡易性等獨特優(yōu)勢。調(diào)解過程形成的合意之所以不穩(wěn)定，主要原因在于調(diào)解合意的形成通常是以不嚴格遵守法律為前提，因此，在調(diào)解過程中，本應(yīng)由雙方當(dāng)事人共同接受和遵守的法律卻成為調(diào)解過程中討價還價的條件。同時，由于調(diào)解制度化程度不高，程序合理性沒有受到足夠重視，也導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利得不到保障，“湊合調(diào)解”或“折中調(diào)解”等方式并不利于權(quán)利、義務(wù)的合理分配，由此糾紛就得不到公平解決，而且會出現(xiàn)糾紛沒有減少，反而增加的情形。

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（責(zé)任編輯：牟春野）