田文昌

預(yù)防冤假錯(cuò)案的目標(biāo)原本應(yīng)當(dāng)是糾錯(cuò)、防錯(cuò)，但實(shí)踐中卻變成一邊糾錯(cuò)，一邊還在不停犯錯(cuò)，這是不對的。

經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是經(jīng)濟(jì)犯罪中職務(wù)犯罪問題，沒有真兇，沒有死人，冤假錯(cuò)案很難被發(fā)現(xiàn)和糾正。

職務(wù)犯罪比較復(fù)雜，涉及刑事民事交叉；犯罪行為比較隱秘，證據(jù)問題比較混亂，證據(jù)最難找，容易出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

目前，從中共中央到相關(guān)部門，一再出臺一些相關(guān)政策，強(qiáng)調(diào)依法治國，預(yù)防和糾正冤假錯(cuò)案。但是實(shí)踐中力度還不夠，老百姓還在紛紛申訴、上訪。雖然中央決心很強(qiáng)、信心很大，老百姓期望值很高，但實(shí)際上解決起來還是有很多困難。原因到底是什么？我認(rèn)為是我們刑事訴訟理念有問題。刑事訴訟法的規(guī)定都很好，但是缺乏很好的救濟(jì)措施確保其落實(shí)。防止冤假錯(cuò)案涉及很多方面，我想重點(diǎn)談職務(wù)犯罪中的問題。

為什么把職務(wù)犯罪作為典型問題，單獨(dú)拿出來探討，有三個(gè)原因：

首先，預(yù)防冤假錯(cuò)案的目標(biāo)原本應(yīng)當(dāng)是糾錯(cuò)、防錯(cuò)，但實(shí)踐中卻變成一邊糾錯(cuò)，一邊還在不停犯錯(cuò)，這是不對的。

其次，糾錯(cuò)范圍有限。我們看到的很多被糾正的案件，大多是真兇再現(xiàn)，死人復(fù)活，真相擺在那兒，這類案件不糾不行。但實(shí)際上，有多少案件真兇沒有找到，死人沒有復(fù)活？更多案件沒有真兇也沒有死人，比如除殺人以外的其他經(jīng)濟(jì)犯罪等，特別是經(jīng)濟(jì)犯罪中職務(wù)犯罪問題，沒有真兇，沒有死人，冤假錯(cuò)案很難被發(fā)現(xiàn)和糾正。我們都支持反腐敗，但反腐敗要遵守正當(dāng)程序，要體現(xiàn)司法公正，如果司法不公正，就有可能造成冤假錯(cuò)案。

第三，職務(wù)犯罪比較復(fù)雜，涉及刑事民事交叉。有時(shí)候我們的知識面有限，包括律師在內(nèi)相當(dāng)一部分人是搞刑事不懂民事，搞民事不懂刑事，對交叉學(xué)科的了解少之又少。刑法和民法專業(yè)化，搞學(xué)術(shù)研究可以，但在司法實(shí)踐上，知識面單一狹窄，就會有很多限制，產(chǎn)生不同認(rèn)識。比如說貪污，用類似貪污手段拿了錢，雖然收了別人的錢，但是沒有進(jìn)行謀取利益的錢權(quán)交易，這種情況就容易形成冤假錯(cuò)案。另外職務(wù)犯罪行為比較隱秘，證據(jù)問題比較混亂，證據(jù)最難找，也容易出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

現(xiàn)在提出很多預(yù)防和糾正冤假錯(cuò)案措施，基本上沒有落實(shí)，如果落實(shí)不了，還會繼續(xù)出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

第四，職務(wù)犯罪還有一個(gè)特點(diǎn)是歷史遺留問題較多。十幾年前國企改制時(shí)候，確實(shí)有些人利用改制機(jī)會將國有資產(chǎn)占為己有，出現(xiàn)一些貪污腐敗案件。同時(shí)也存在錯(cuò)案：一種情況是改制時(shí)候就錯(cuò)了。另一種情況是，改制完成之后企業(yè)搞活，發(fā)展起來，之后覺得改虧了，就揭發(fā)改制時(shí)候有貪污、侵占、欺詐的行為等，這是很不講道理的思維方式。比如，一個(gè)企業(yè)賣掉了，買方經(jīng)營若干年后，回頭說買方當(dāng)時(shí)詐騙。買賣雙方誰能騙誰？主動權(quán)在賣方，買的能騙賣的嗎？就因?yàn)橘I方買的是房地產(chǎn)，過四五年地價(jià)上漲，該房產(chǎn)漲了好幾個(gè)億，這時(shí)候賣方覺得當(dāng)時(shí)賣虧了，就說是詐騙。這是當(dāng)年國企改制中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。還有一種情況是改制當(dāng)中的政策。這些年我遇到很多案件，改制時(shí)候地方政府強(qiáng)力推進(jìn)，發(fā)布各種文件限期改制、施工占領(lǐng)，限期必須把企業(yè)買過來，沒有錢可以向公家借，這在當(dāng)時(shí)都有明文規(guī)定。但事后卻不認(rèn)帳，說成是貪污、挪用資金。對當(dāng)時(shí)政策對錯(cuò)我們不評價(jià)，但是在這種情況下，通過政策強(qiáng)推實(shí)現(xiàn)改制的后果，責(zé)任由誰來承擔(dān)？如果由買方來承擔(dān)，顯然沒有道理。

比如我曾經(jīng)辦的余小唐案件，改制時(shí)候企業(yè)是負(fù)資產(chǎn)，買方承擔(dān)幾百萬元的債務(wù)接收企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。若干年后，企業(yè)盈利，資產(chǎn)上億，賣方說買方采取虛假出資、虛假變更股東、虛假法定代表人的方式，通過變更公司股權(quán)的手段，侵吞上億元公共財(cái)產(chǎn)。我說不對，我們要看改制的時(shí)點(diǎn)上賣方有沒有錢。后來我的觀點(diǎn)被接受，但檢察機(jī)關(guān)重新做鑒定，把負(fù)資產(chǎn)鑒定成正資產(chǎn)幾千萬元。10年前已經(jīng)對原始帳目進(jìn)行過審計(jì)，10年后對10年前的資產(chǎn)重新評估，卻從負(fù)資產(chǎn)變成正資產(chǎn)幾千萬，這是人為的。

除此之外，有些時(shí)候把權(quán)力、經(jīng)濟(jì)利益訴求放在個(gè)案里面，有的是權(quán)力斗爭犯罪，有的是民事糾紛犯罪。

職務(wù)犯罪問題，其中包括國企改制當(dāng)中的問題，是我從律師實(shí)務(wù)角度發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中存在的一個(gè)問題，過去的問題很少糾正，現(xiàn)在依然在發(fā)生。要真正落實(shí)法治社會，必須重視這些問題。

（作者為京都律師事務(wù)所合伙人、律師）