馬謹斌

內容摘要：在司法實踐中，商業(yè)欺詐類案件犯罪嫌疑人最常見的辯解理由可謂是“沒有非法占有目的”，即便有充足的客觀證據(jù)證實財物已經(jīng)完全脫離所有人控制、在其支配下，也鮮有犯罪嫌疑人承認想將涉案財物據(jù)為己有。對此主觀要素的認定，基本依靠推定。在適用推定判斷此類案件行為人時，應避免過度干預而成為市場交易活動創(chuàng)新和發(fā)展的阻力，因此應堅持謙抑的司法理念、堅持具體案件具體分析、堅持對事實的多維分析、兼顧法律和情理、遵循有利于行為人立場并允許反駁。同時，應從完善立法、規(guī)范推定司法適用兩條路徑，進一步完善商業(yè)詐騙犯罪非法占有目的推定。

關鍵詞：商業(yè)欺詐案件 非法占有目的 推定 謙抑

筆者所稱商業(yè)欺詐案件，是指涉嫌觸犯《刑法》第192條至198條、第224條所規(guī)定犯罪的案件。在這類案件中，行為人是否具有“非法占有之目的”，往往是區(qū)分罪與非罪的關鍵要素。但在司法實踐中，鮮有商業(yè)欺詐類案件犯罪嫌疑人承認想將涉案財物據(jù)為己有，相反，即便有充足的客觀證據(jù)證明財物已經(jīng)完全脫離所有人控制，在其支配下，也總要尋找各種似是而非的理由聲稱自己“沒有非法占有目的”。因此，此類案件非法占有目的判定基本依靠推定。非法占有目的是行為人的內心狀態(tài)。而在嫌疑人回避或否認的情況下，如何準確推定非法占有目的，一直是司法實踐中的證明難點。

一、商業(yè)欺詐案件中的非法占有之目的

（一）非法占有目的與故意的關系

非法占有目的，屬于犯罪目的范疇。根據(jù)學理通說，非法占有目的是指“行為人意圖通過非法方式實現(xiàn)對財物的所有權，并使原所有人不能對財物行使各項所有權能”?！? 〕在各國的刑法規(guī)定及司法實踐中，非法占有目的往往是被作為為侵財罪的主觀成立要件加以規(guī)定的。例如《德國刑法》第242條把“意圖自己不法所有”作為盜竊罪的構成要件要素；英國1916年《盜竊法》也把永久取得他人財物的意圖，作為盜竊罪的成立條件；日本過去大正時期的判例認為，非法占有的目的是盜竊罪的故意的一個要素。但是，現(xiàn)在的通說認為，非法占有的目的是超出了構成要件的客觀要素范圍的所謂“超過的內心傾向”，與故意的性質不同?！? 〕

我國刑法理論界也有兩種不同的認識。有學者認為，盜竊等取得罪“這類犯罪故意的內容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財物的所有權”。〔3 〕也有學者認為法定犯罪目的是犯罪故意內的主觀心理要素?！? 〕但也有學者認為，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主觀要件。如盜竊罪意志因素中不必然包含行為人非法占有的目的，因為也可能行為人明知自己實施秘密竊取他人財物的行為會侵害他人對財物的占有，而希望這種結果發(fā)生，然后在竊得行為人財物后加以使用。

筆者認為：故意是對構成要件的行為或者結果的認識和意欲。如果目的希望發(fā)生的要素，非構成要件中的客觀要素，那么目的就不能被故意所包容。有的目的希望的內容，的確在客觀構成要件之外。因此，筆者贊成非法占有目的是故意之外的主觀構成要件要素。

（二）我國關于商業(yè)欺詐類犯罪中非法占有目的之規(guī)定

我國商業(yè)欺詐類犯罪中關于非法占有目的之規(guī)定，主要有兩種方式：一種是作為犯罪構成要件在刑法分則條文中明確予以規(guī)定，如第224條合同詐騙罪中的“以非法占有為目的”、第192條集資詐騙罪中的“以非法占有為目的”、第193條貸款詐騙罪中的“以非法占有為目的”；另一種是刑法分則條文未作出明確規(guī)定，主要存在于金融詐騙罪中。

但關于財產(chǎn)罪中的非法定目的犯，是否需要非法占有目的，在理論上是存在爭議的。關于金融詐騙犯罪一直存在非法占有目的也有必要說與不必要說的爭論。對此，立法者沒有直接作出回應，而是通過修改《刑法》增加相關罪名的方式，間接采納了肯定說的觀點。2006年6月29日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《刑法修正案（六）》。該《修正案》第10條規(guī)定：在《刑法》第175條后增加一條，作為第175條之一：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”《刑法修正案》新規(guī)定的“騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪”，其客觀方面與金融詐騙罪中的貸款詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙等犯罪行為具有重合之處，因此，要正確區(qū)分本罪與相關的金融詐騙罪，只能通過認定主觀方面有無非法占有目的的方式。由此可見，立法者將不具有（或無法證明有）非法占有目的的金融欺詐行為也規(guī)定為犯罪，使其與原來的金融詐騙罪并列起來，從而間接肯定了原有金融詐騙罪中非法占有目的的構成要件地位。因此，刑法學界關于金融詐騙罪非法占有目的有無的爭論，至少在實然法層面可以告一段落。

二、商業(yè)欺詐類案件非法占有目的之推定

（一）推定概述

1.推定的含義

推定，簡要而言是根據(jù)已經(jīng)存在的事實，假定另一事實的存在。前一事實稱為基礎事實，后者稱為推定事實。我國學者對推定概念的界定不一，比較有影響的觀點有：第一，推定包括法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定是指根據(jù)法律的規(guī)定，當基礎事實存在時，必須假定推定事實存在。至于該事實是否合乎邏輯地出自基礎事實，在所不問。這種基礎事實的確立，在訴訟中是根據(jù)證據(jù)所認定，或是根據(jù)法則所認定（如由于法院認知）。事實上的推定與推論等同。是根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行推理而得出的結論。就是說，當事實X在訴訟中已經(jīng)確立時，則事實Y的存在，可以用一般的邏輯法則推出?！?〔5 〕第二，將推定與間接證據(jù)證明等同起來?！霸谠V訟領域，所謂推定，實際上就是在運用間接證據(jù)進行證明，即當不存在直接證據(jù)或僅憑直接證據(jù)尚不足以證明待證事實的真實性時，通過間接證據(jù)與待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系進行推理，假定待證事實為真?！?〔6 〕第三，推定是基礎事實與未知事實之間的常態(tài)聯(lián)系?！巴贫ㄊ侵竿ㄟ^對基礎事實與未知事實之間常態(tài)聯(lián)系的肯定來認定事實的特殊方法?！?〔7 〕

龍宗智教授也認為應嚴格區(qū)分推定與推論。他認為，“推定是法律問題，推論是事實問題，兩者在訴訟中的意義和性質不同。推論是對事實的判定，屬于事實問題。而推定是以法律的適用為前提，既為事實問題，也為法律問題，由于推定是依法‘擬制’事實，因此其本質應為法律問題”?！? 〕他還認為我國刑事立法中的推定規(guī)范，除了1997年《刑法》中第282條第2款非法持有國家絕密、機密文件、資料或其他物品罪，以及第395條第1款巨額財產(chǎn)來源不明罪這兩罪的法律規(guī)定中存在推定規(guī)范，其他持有型犯罪不存在推定規(guī)范，在司法實踐中對要件事實不得進行推定。亦即，龍宗智教授將推定和推論明確區(qū)分，并將推定限定在法律規(guī)范層面，不承認事實推定。例如對主觀方面的推斷不是推定，而是證明。

筆者認為，首先，推定是一種訴訟中的證明方法，如審理事實者認為事實X存在時，即可推定事實Y存在。事實X為基礎事實，它與事實Y之間存在合理的必然性，因而適用邏輯法則推出。其次，推定運用的是訴訟中的間接證據(jù)，如果有適格的直接證據(jù)證明待證事實，則直接認定即可，無需適用推定。再次，推定是根據(jù)歸納法，在基礎事實與未知事實之間建立的常態(tài)聯(lián)系，除法律推定外，事實推定允許反證，這是由于推定的不精確性與蓋然性所必然得出的結論?！? 〕

2.推定的機理

推定之所以被廣泛認可和運用，主要是由于它具有很強的邏輯和認識論根據(jù)，推定的過程與結果符合人類普遍認識規(guī)律。對行為人主觀心理進行推定的根據(jù)在于：該推定是依據(jù)前提事實與結論事實之間的常態(tài)邏輯聯(lián)系而不是例外聯(lián)系來認定人的心理狀態(tài)。這種常態(tài)聯(lián)系是指日常生活的一般情況下，前提事實與推定的事實是相隨共現(xiàn)（或不共現(xiàn)），很少出現(xiàn)前提事實存在而推定事實不存在（或存在）的情況。當前提事實出現(xiàn)時，推定事實也出現(xiàn)的概率極高，兩者具有近似于充分條件的邏輯聯(lián)系，即所謂“高度蓋然性”聯(lián)系。據(jù)此原理的推定，在絕大多數(shù)情況下其結果是符合客觀事實，反映事物發(fā)展的普遍規(guī)律的；而在整個概率中有很少一部分例外情形，則反映了事物發(fā)展過程中的偶然性，這種偶然性并不居于支配地位，它不能決定事物普遍發(fā)展方向，只能是事物發(fā)展過程中不穩(wěn)定的暫時趨勢。對主觀犯意的推定并非絕對確定，但卻是高度蓋然性地或最大程度地接近確定，同時容許存在極少例外情況的可能性，在邏輯和事物發(fā)展普遍規(guī)律上保證了推定結論符合客觀實際。

3.推定與證明責任

犯意的推定，使案件證明的主題發(fā)生了變更，但是，并沒有改變舉證責任的分配。推定使控方只負責舉證基礎事實，以基礎事實的證明代替了待證事實的證明，降低了舉證的難度；嫌疑人對推定結論負抗辯責任，并不負舉證責任。在司法實踐中，適用推定的意義不僅在于可以消除對部分案件定性上的困難，減輕控方的證明責任，還有助于實現(xiàn)刑事司法的公眾認同，有助于實現(xiàn)刑事司法的目的，推進訴訟的進程，確保司法的效率與公正。

4.推定的局限性

犯罪故意推定有其自身無法克服的缺點：一是增加了被控方的證明負擔，從某種程度而言，與無罪推定、不強迫自證其罪理念存在一定價值沖突；二是推定是一種經(jīng)驗邏輯，其結論并不具有絕對的必然性。正如上述所舉照片與實物關系一樣，實物照片雖然能相當程度地反映實物原貌，但一方面往往很難全面反映實物全貌，另一方面照片是定格的是瞬間的影像，受制于鏡頭、光線、拍攝技術等因素，反映出的情況與實物會存在不可避免的偏差。

（二）我國關于商業(yè)欺詐案件非法占有目的推定相關司法解釋

關于商業(yè)詐騙犯罪案件中非法占有目的推定問題，我國立法未作明確規(guī)定，僅在2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中有所涉及。雖然紀要并非嚴格意義的立法，但考慮到在目前司法實踐環(huán)境中其對法官審判活動的現(xiàn)實約束力往往基本與司法解釋等同，可以將其視為一種“準司法解釋”。該《紀要》明確指出：在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不返還的行為。此外，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第4條第8項關于挪用公款轉化為貪污認定問題的規(guī)定，也可以作為認定非法占有故意的重要參考。

（三）對商業(yè)欺詐案件中適用非法占有目的推定之思考

如前所述，非法占有目的是行為人的內心心理狀態(tài)，無從直接窺探。然而人類思維和行為中普遍存在的共性，決定了在缺乏行為人直接陳述的情況下，可以根據(jù)其外在行為表現(xiàn)、依據(jù)經(jīng)驗與邏輯進行客觀的推定。但現(xiàn)實中，人類言行不一、口是心非的情況往往是比較普遍的，這決定了對心理狀態(tài)的推定必然具有更多的不精確性或蓋然性。同時，市場交易活動已從實體化趨向虛擬化，從實體經(jīng)濟趨向于信用經(jīng)濟、虛擬經(jīng)濟，人類社會也隨著科技進步、交易模式的創(chuàng)新，逐步進入風險社會。因此，要對商業(yè)欺詐案件的非法占有目的推定提出具體的適用規(guī)則，無疑刻舟求劍、緣木求魚，幾無可能、亦不現(xiàn)實。故筆者認為，在具體適用推定時，應當遵循以下原則：

1.應堅持謙抑的司法理念

商業(yè)罪案，規(guī)范的說法應當稱作破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。其侵犯的客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序，因此司法機關適用和執(zhí)行刑罰的目的，是保護正常的商業(yè)秩序和交易安全。而如同男女雙方在談戀愛時總會千方百計夸大自己優(yōu)點、掩飾自己缺點一樣，市場主體為了促成交易，也總是會有意無意夸大自己的實力、掩蓋缺點和問題，甚至還會說點謊話。但俗話說，謊言是甜蜜的愛情不可或缺的要素，偉大的愛情背后往往伴隨著偉大的謊言。同樣的道理，謊言也永遠會和市場同在。但謊言未必等于是欺騙；即使是欺騙，也未必就是詐騙。在具體適用推定認定非法占有目的時，作為司法機關工作人員始終不能忽略這么一個事實：千百年來關于市場的傳說中，最讓人津津樂道的往往是那些在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)之際，企業(yè)家憑借個人堅定的信念與毅力力挽狂瀾并絕處逢生、再創(chuàng)輝煌的傳奇故事。因此，在適用非法占有目的的推定時，必須始終堅持謙抑的司法理念。一定不能以過高的道德標準或行為標準來衡量和要求被告人，更不能唯結果論。必須堅持一種低調、謙抑的司法立場，把打擊目標，放在那些蔑視最基本的市場準則、踐踏人類最基本的善良道德情感、最嚴重的違法行為上。維護最基本的交易秩序，但避免過度干預，甚至成為市場交易活動創(chuàng)新和發(fā)展的阻力。

2.應堅持具體案件具體分析

雖然2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，該文件明確規(guī)定了一些商業(yè)罪案中如何推定非法占有目的問題，但筆者認為，在具體適用時必須建立在以下認識基礎上：首先，該紀要并非司法解釋，并不屬《立法法》規(guī)定的法律范疇，因此只有參考效力、并無強制約束力。其次，上述規(guī)定只是一些經(jīng)驗法則，不是科學定律。因為所謂科學是對一定條件下物質本質變化規(guī)律的研究和總結，其特點是可重復驗證、可證偽、自身沒有矛盾。而紀要規(guī)定的情形雖然大多數(shù)情況下可以成立非法占有目的，但經(jīng)常有例外，因此它們并不具有可重復驗證性。最后，上述規(guī)定內容是開放的而非封閉的。在這些具體情況下可以推定被告人具有非法占有故意，但并沒有排除其他情形也可以推定。所以在適用這些規(guī)定進行推定時，我們必須始終堅持具體案件具體分析、不能簡單套用。

3.應采取多維分析模式

所謂多維分析方式，是指應以從能力、行動、態(tài)度三個維度，以法、理、情為參照標準，對行為人行為表現(xiàn)做綜合分析判斷。

（1）履約能力。即行為人有無積極為履行合同獲取必要的資質或作好相關準備工作等。因為根據(jù)法律和最高法院會議紀要精神，如果被告人明知沒有履行合同能力或者明知沒有歸還能力仍以詐騙方法騙取財物的，一般就可以推定為具有非法占有故意。但對這個問題，實踐中有兩種特殊情況值得深入探討：一是被告人履行合同能力處于一種高度不確定狀態(tài)的時候，該怎么認定？二是合同建立在腐敗潛規(guī)則或行業(yè)潛規(guī)則基礎上時，該怎么認定？

對于第一種情況，筆者認為還是要以謙抑為原則，謹慎啟動刑罰權，避免過分強調保護交易安全而犧牲市場的活力。具體審查時，要認真分析被告人寄希望于合同或者債務得以履行的事由，合不合法？有沒有客觀基礎？可能性有多大？被告人有沒有付出真誠的努力？一般而言，如果是寄希望于非法活動獲得收益，或者小概率事項如賭博、買彩票等，那么一般可以認定非法占有目的。如果被告人確實有一定的履行合同的客觀基礎，并付出了真誠的努力，不管他勝算的幾率多小，一般還是不應當認定他具有非法占有目的。

對第二種情況，筆者認為應將腐敗潛規(guī)則與行業(yè)潛規(guī)則區(qū)別對待：一是對于行為人將履約可能寄托在其他國家工作人員會實施違法、犯罪行為提供便利前提的情形，不宜認定其具有履約能力。因為刑法是社會的最后一道防線，應當守衛(wèi)最基本的社會道德底線。如果承認腐敗的潛規(guī)則在刑法領域是有效力的，就等于國家公然承認腐敗的合理性和正當性，這顯然是不可接受的。二是對行業(yè)潛規(guī)則，如藝術品、古玩收藏市場交易等，則更應當客觀承認其高風險性、高度重視交易雙方的意思自治。因為千百年來，這種潛規(guī)則已經(jīng)在觀念上被人們所普遍接受，這種情況下顯然沒必要用刑罰去糾正，用刑罰糾正也收不到效果，而且打擊面過大，法不責眾，沒有必要。

（2）履約行動。即行為人履行合同的表現(xiàn)。具體要審查兩方面情況：一是被告人是用什么手段獲得財物的？有沒有采取虛構事實、隱瞞真相，比如虛構貨源或資金用途、虛假擔保、開空頭支票、使用假的金融票證、憑證等等欺詐方法。二是要看被告人處置財物方式。比如，是將財物用于個人消費、還是用于生產(chǎn)經(jīng)營？有沒有按照合同約定的用途使用財物？如果沒有，有沒有合理的解釋？

（3）履約態(tài)度。即行為人在收到對方交付的財物后，是本著誠實善良原則、按照合同約定用途謹慎處理財物，還是隨意處置甚至用于個人消費？在出現(xiàn)履約不能或具有不能履約風險時，是認賬，還是不認賬；是積極與被害人協(xié)商解決方案挽回損失，還是隱匿、潛逃？

在履約態(tài)度中，實踐中比較容易出現(xiàn)爭議的是如何看待賴賬問題——對被告人明明有一定的履行能力，但事后以各種方式、理由、借口逃避、拖延履行債務應當如何看待？賴賬是否就等于非法占有故意呢？筆者認為，具體應當從以下三個方面進行分析：一是行為人實際有無能力償還債務。如果有能力而不還，則是認定非法占有故意的一個非常重要的指標，相反則需進一步分析。二是行為人采用了什么樣的手段賴賬？有無逃跑、隱匿、轉移資產(chǎn)、銷毀賬冊等企圖永久擺脫債務的積極行為？還是消極的躲避、拖延？三是行為人是基于什么樣動機賴帳？是想永久的擺脫債務，還是想拖延時間讓自己或自己的企業(yè)能夠繼續(xù)、存活、經(jīng)營下去？假如是后者，則需要高度注意，因為雖然說欠債還錢天經(jīng)地義，但并不能就此要求別人一定必須傾家蕩產(chǎn)地償還債務，正如警察雖負有保護公民生命安全的義務，但卻不能要求警察必須犧牲自己的生命來保衛(wèi)他人蘊含的價值內涵是一樣的——法不強人所難。

4.應兼顧法律和情理并遵循有利于行為人立場

做判斷首先要有標準，而推定非法占有目的參照標準，主要有兩個方面：一是法律、司法解釋以及最高人民法院會議紀要的精神；二是常理、常情，具體而言應從正反兩個角度進行情理考察：第一，假如是一般人基于誠實信用原則，他應該怎么做？第二，和第一點相比，被告人的行為有哪些反常的地方？對于這些反常的表現(xiàn)，他的解釋符不符合常情、常理？三是推定時應當遵循有利于行為人原則：第一，假如行為人行為符合法律規(guī)定的可以推定具有非法占有故意特征，或者明顯不符合常理、常情，而又不能作出合理的解釋，可以推定他具有非法占有故意。第二，被告人行為雖然不合法或不符合常理、常情，但能夠作出合理的解釋，則不宜認定他具有非法占有故意。第三，如果行為人行為雖然不合法或不符合常理、常情，但對其辯解也無法證偽，只能作出有利于被告人的認定。

5.應允許反駁

這是由推定的不精確性或蓋然性所必然得出的結論。反駁推定的方式主要有兩種，即直接反證和間接反證。直接反證，是指行為人及其辯護人直接對司法機關據(jù)以得出推定結論的間接證據(jù)的真實性、客觀性或關聯(lián)性提出異議，否定其證據(jù)資格。間接反證，是指行為人及其辯護人在司法機關據(jù)以得出推定結論的間接證據(jù)以外，提出了有利于自己的證據(jù)，使得司法機關的推定結論陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。在直接反證情況下，行為人只需達到證明司法機關據(jù)以得出推定結論的間接證據(jù)資格真?zhèn)尾幻骷纯?。而在間接反證情況下，行為人則必須提供充足的證據(jù)證明其所主張的有利于自己的證據(jù)客觀存在、真實可信。

三、進一步完善商業(yè)詐騙犯罪非法占有目的推定的建議

（一）修改現(xiàn)行刑法

1.增加新的罪名

有學者針對貸款詐騙罪、信用證詐騙罪等金融詐騙罪中非法占有目的難以證明，但是該類行為又具有相當社會危害性，有以刑法處罰的必要性的現(xiàn)象，建議修改現(xiàn)行刑法，增加虛假陳述罪。后罪的成立，“不需要具備通常證明的財產(chǎn)損害以及相應的故意”。前罪則應該證明行為人非法所有（不稱非法占有）目的的存在，如果檢控機關在證明行為人具有虛假陳述等欺詐行為后不能證明行為人這一主觀目的的存在，則對行為人只能以前述虛假陳述犯罪追究其刑事責任?！缎谭ā啡缛糇鬟@樣的修改，既嚴密了法網(wǎng)，又有利于維護我國金融安全，同時又簡化了訴訟證明，更為準確追究犯罪提供了有利的前提。因為對于不具有非法所有的欺詐行為，自不必需要予以推定，這樣就縮小了推定的適用范圍，推定可能帶來的風險也就可以有效避免。2006年6月29日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《刑法修正案（六）》。該《修正案》第10條規(guī)定：在《刑法》第175條后增加一條，作為第175條之一：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”刑法采納了這種觀點。

同理，合同詐騙罪處于我國刑法體系第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，可見其與傳統(tǒng)的侵犯財產(chǎn)罪比，侵犯的客體是復合的。上述判例中，一些行為人持間接故意，對其非法占有目的難以認定，但不能說其行為不具有社會危害性。筆者建議增設新的罪名，對簽訂、履行合同時采取欺詐手段，但無非法占有目的，給對方當事人造成嚴重損失的行為科以刑罰。

至于立法模式，可有兩種選擇：一是在現(xiàn)有條文基礎上加一款，將具有非法所有目的和不具有非法所有目的行為分開，并規(guī)定后者較前者為輕的法定刑；二是分兩條立法，以不具有非法所有目的的行為為基本犯罪構成，將具有非法所有目的的另立一條作為加重處罰的依據(jù)。兩種模式相較，以前者為可取，它既減少條文，達到了刑法的簡約化，又便于比較和掌握。

2.完善立法推定設置

在刑法中也應當采用立法推定的方法對基礎事實作出規(guī)定。推定的方法在刑法中經(jīng)常采用，例如《刑法》154條規(guī)定“下列走私行為”，而第15條則規(guī)定“下列行為，以走私罪論處”。上述兩種規(guī)定在法律性質上是有所不同的。在“下列走私行為”的情況下，所列舉的行為本身具有走私性質。而在“下列行為，以走私罪論處”的情況下，所列舉的行為本身不具有走私性質，是立法者將其推定為走私。這種推定立法，實際上是法律上的一種擬制，通過擬制達到某種立法目的在這種情況下，刑法可以設專條規(guī)定推定的基礎事實，凡是具有這些法定情形的，司法機關就可以推定為存在非法占有的目的。

（二）規(guī)范推定的司法適用

推定目前在我國司法實踐中的地位是：如果不用司法解釋對某罪規(guī)定了若干推定規(guī)則，要么律師不承認公訴方用推定的方法證明被告人的主觀構成要件；如果有詳細的司法解釋，似乎應該遵循，但有時根據(jù)司法解釋得出的有罪結論可能是錯誤的或者存疑的。筆者建議，以《刑事訴訟法》或最低以檢法聯(lián)合頒布的司法解釋，肯定推定是一種有效的證明方法，但減少對具體個罪推定的具體解釋。因為推定有其自身無法克服的缺點：一是增加了被控方的證明負擔；二是推定的結論并不具有絕對的必然性。但推定又是在現(xiàn)有立法模式下進行刑事訴訟證明的最佳選擇。唯今之計，除了前述之通過立法以縮小推定的適用面外，學術界、司法實踐部門應著重注意以下幾點：第一，司法推定適用的程序保障問題，審判者應充分聽取控辯雙方的意見尤其是辯護方的意見。沒有聘請律師的被告人，人民法院應為其指定辯護人，以利于其充分抗辯。第二，加強對司法推定程序規(guī)則的研究，著重研究推定的程序設置、反駁證據(jù)的收集、反駁的程度和反駁不能的后果等問題。第三，嚴格、全面甄選據(jù)以推定的基礎事實，設定基礎事實，是司法推定的客觀前提，應著重從典型案例中選擇最有代表性的事實作為推定的基礎事實，既要有代表性，又要有全面性。筆者認為，成為基礎事實的客觀情形必須具有以下特征：一是規(guī)律性，基礎事實與推定事實之間必須存在某種內在的、常態(tài)的聯(lián)系，即出現(xiàn)該種基礎事實多由推定事實引起；二是因果關系的直接性，即出現(xiàn)基礎事實的結果只能由推定事實引起，而不能由其他原因引起。最后，現(xiàn)實的犯罪事實是千變萬化的，也許正因為個案中增減的一兩個情節(jié)，即使有司法解釋規(guī)定的若干情節(jié)，但卻不能得出解釋給出的結論，因此，還應當通過及時頒布指導性案例，加強判例指導。