劉道前

【摘要】依據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款之規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。該條款生效的近三年來，鑒定人出庭現(xiàn)狀并沒有得到實(shí)質(zhì)性的改觀，頗受爭議。如何正確理解該條款成為關(guān)鍵。文章通過分析鑒定意見的雙重價(jià)值（專業(yè)價(jià)值及證據(jù)價(jià)值），解讀鑒定人出庭的法定條件，總結(jié)鑒定人出庭的意義及影響。

【關(guān)鍵詞】鑒定人 出庭 法定條件

【中圖分類號】DF 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

證據(jù)是建立在犯罪嫌疑人和犯罪事實(shí)之間關(guān)系的橋梁和紐帶，鑒定意見是證據(jù)的一種，決定著案件中專門性問題的事實(shí)認(rèn)定，進(jìn)而影響到案件判決。其對于維護(hù)司法公正，發(fā)揮著舉足輕重的作用。鑒定人出庭是對鑒定意見的科學(xué)價(jià)值及證據(jù)價(jià)值的審查和判斷的一種方式，有利于審判方、公訴方、辯護(hù)方及其他訴訟參與人客觀公正認(rèn)知鑒定意見，還原案件事實(shí)，防止冤假錯案的發(fā)生，維護(hù)司法的公平正義。正確認(rèn)知鑒定意見就需要了解其形成和價(jià)值，分析鑒定人出庭的必要性；分析我國刑事訴訟中鑒定人出庭的法律基礎(chǔ)及其前提條件及我國現(xiàn)階段鑒定人出庭制度對于司法鑒定的發(fā)展、對于懲罰犯罪和保障人權(quán)及維護(hù)司法公正的作用和意義。

鑒定意見的形成和價(jià)值

對于鑒定意見的價(jià)值和意義可以從其形成的過程進(jìn)行理論分析，從司法實(shí)踐中總結(jié)其科學(xué)判斷的可靠性。從理論上來說，鑒定人出具的鑒定意見具有科學(xué)依據(jù)，是客觀真實(shí)的，完全可以作為定案的根據(jù)，不應(yīng)當(dāng)質(zhì)疑其作為定案依據(jù)的價(jià)值。因?yàn)樗痉ㄨb定通常需要借助于特定的科學(xué)儀器、專門的科學(xué)知識來實(shí)現(xiàn)，因而通過鑒定形成的意見往往被看作是“科學(xué)證據(jù)”，而不需要考量其價(jià)值。這種觀點(diǎn)忽略了鑒定意見的形成是以本學(xué)科的專門知識為基礎(chǔ)，以鑒定人對本學(xué)科知識的掌握運(yùn)用程度和自身經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)作出個人判斷，進(jìn)而出具鑒定意見書。也就是說：其一，鑒定所依據(jù)的技術(shù)手段本身未必如想象的那么準(zhǔn)確、可靠。隨著刑事犯罪的發(fā)展，案件中的專門性問題越來越多。鑒定所涵蓋的范圍越來越廣，既涉及自然科學(xué)領(lǐng)域也涉及到社會人文學(xué)科領(lǐng)域。各個學(xué)科范圍內(nèi)進(jìn)行鑒定的原理不同，方法不同。對同一問題，不同的專家觀點(diǎn)也會有所不同，需要甄別的是哪一個觀點(diǎn)更接近案件事實(shí)。其二，即便是準(zhǔn)確、可靠的科學(xué)技術(shù)，由于鑒定中人為的因素也可能產(chǎn)生不科學(xué)的判斷。因此從理論上來說依據(jù)科學(xué)原理形成的鑒定意見有可能是不科學(xué)的。如果以為鑒定意見是科學(xué)的、客觀的證據(jù)而加以迷信，就會導(dǎo)致偵查人員、檢察人員盲從于鑒定人的鑒定意見。法官也不會對“科學(xué)證據(jù)”抱有理性的懷疑，甚至不能容忍他人對這些證據(jù)加以質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。鑒定人也時常把自己的鑒定意見視為科學(xué)結(jié)論而失去對專業(yè)認(rèn)識應(yīng)有的懷疑精神，盡管這種原因可能是因?yàn)槿狈ψ灾斐傻?，但這種認(rèn)識會導(dǎo)致鑒定意見失去科學(xué)性。

以上是從理論上分析鑒定意見的形成有可能出現(xiàn)的問題。司法實(shí)踐也證實(shí)了鑒定意見有時會出現(xiàn)錯誤，以致導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。DNA鑒定技術(shù)作為刑事技術(shù)中公認(rèn)的最值得信賴的科學(xué)技術(shù)，也多次出現(xiàn)錯誤。如2005年9月人民網(wǎng)報(bào)道發(fā)生在新疆的依據(jù)DNA鑒定意見，出現(xiàn)了“一命兩尸”的鑒定錯誤。依據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，2012年有多例DNA鑒定出現(xiàn)問題。由此可以得出，DNA作為最科學(xué)的鑒定會出現(xiàn)問題，其它刑事技術(shù)鑒定也有可能出現(xiàn)問題。為了維護(hù)司法公正，保障無罪的人不受刑事追究，法官、公訴人和訴訟參與人有必要質(zhì)疑鑒定意見的科學(xué)性及公正性。由此可見，盡管鑒定意見作為證據(jù)的一種，是以科學(xué)為依據(jù)，專家所做出的判斷，但也有可能出現(xiàn)偏差。

在法庭上鑒定意見應(yīng)當(dāng)和其它證據(jù)一樣，都要經(jīng)得起推敲和質(zhì)證，需要與其它證據(jù)相互印證。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第三條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟中分別獨(dú)立行使職權(quán)，以證據(jù)（鑒定意見）為基礎(chǔ)查明犯罪事實(shí)，追究犯罪嫌疑人被告人的刑事責(zé)任。這就要求偵查人員、檢察人員及審判人員要正確認(rèn)識鑒定意見的雙重價(jià)值：其以學(xué)科原理為基礎(chǔ)，做出科學(xué)判斷的專業(yè)價(jià)值（科學(xué)價(jià)值）及證據(jù)價(jià)值。法官是行使審判權(quán)的主體，鑒定意見的科學(xué)價(jià)值及證據(jù)價(jià)值應(yīng)當(dāng)由法官來確定，而不是由出具鑒定意見的鑒定人判斷其價(jià)值。鑒定人出庭則有利于法官客觀了解鑒定意見的科學(xué)價(jià)值，從而判斷其證據(jù)價(jià)值，維護(hù)司法公正。

鑒定人出庭的法律基礎(chǔ)及法定條件

鑒定意見作為認(rèn)定案件事實(shí)，定罪量刑的依據(jù)，在刑事司法審判中發(fā)揮著不可取代的作用。其作為證據(jù)的資格及證明力需要由法官來確定，因此讓法官了解鑒定意見的形成對于發(fā)揮鑒定意見的價(jià)值、維護(hù)鑒定意見的科學(xué)性和客觀真實(shí)性，具有重大意義。2005 年2月28 日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》。《決定》要求在當(dāng)事人對于鑒定意見有異議時，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)證。2013年1月1日生效《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)。根據(jù)這一規(guī)定，刑事案件的鑒定人出庭作證將成為常態(tài)化。但是如果所有的刑事案件都要求鑒定人出庭，則會對訴訟效率造成影響，浪費(fèi)司法資源。因此規(guī)范鑒定人出庭制度，既要有利于法官審查鑒定意見的科學(xué)價(jià)值及證據(jù)價(jià)值，也要提高訴訟效率，合理利用司法資源。

規(guī)范鑒定人出庭問題就在于哪些主體在什么條件下需要出庭？依據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人對鑒定意見有異議，可以申請鑒定人出庭。這些權(quán)利主體可以針對哪些鑒定意見提出異議，并要求鑒定人出庭？根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定：為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。由此可以得知，刑事案件中的第一次鑒定原則上由偵查機(jī)關(guān)啟動。依據(jù)《刑訴法》第一百七十二條及第一百六十八條的規(guī)定，人民檢察院在審查起訴期間，必須查明犯罪事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，并排除合理懷疑。人民檢察院作出起訴決定的前提是對證據(jù)的審核要做到確實(shí)、充分。鑒定意見作為證據(jù)的一種，檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)所提供的鑒定意見需要進(jìn)行審查判斷。如果有異議，則可以在審查起訴期間自行進(jìn)行鑒定或者要求偵查機(jī)關(guān)再次鑒定。如果沒有異議，則以現(xiàn)有鑒定意見為依據(jù)提起訴訟。由此可以看出，公訴方原則上只可以對由當(dāng)事人（辯護(hù)人、訴訟代理人）提供的鑒定意見提出異議，而不是針對偵查機(jī)關(guān)移送的鑒定意見在法庭上提出異議?；蛘邔τ扇嗣穹ㄔ涸谡{(diào)查核實(shí)證據(jù)階段委托鑒定（刑訴法第一百九十一 條第二款）所獲得的鑒定意見提出異議。如果只是在庭審階段才提出對鑒定意見的異議，則會延誤庭審，浪費(fèi)司法資源。

被告人及其辯護(hù)人針對公訴方、被害人及其訴訟代理人出具的鑒定意見提出異議。被害人及其訴訟代理人則可以針對審判方、公訴方及被告方所委托出具的鑒定意見提出異議。依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十六條，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。在偵查階段刑事訴訟法已經(jīng)賦予犯罪嫌疑人、被害人權(quán)利，質(zhì)疑鑒定意見并要求補(bǔ)充或者重新鑒定。如果其在偵查階段沒有申請補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，而只是在審判階段提出對偵查階段所出具鑒定意見的異議，則應(yīng)當(dāng)審查該異議是否與提出補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的理由一致，如果相同的話，應(yīng)當(dāng)說明在偵查階段沒有提出異議的原因。以防止申請鑒定人出庭的權(quán)利被濫用，而延誤庭審。

鑒定人出庭的第二個前提條件是，公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人作為申請方對鑒定意見提出異議。也就是說，申請方可以針對鑒定意見提出哪些異議，才可能得到法庭的支持，要求鑒定人出庭。如果鑒定人沒有必要出庭的案件，一味要求其必須到庭，一方面會對訴訟效率造成影響，浪費(fèi)司法資源；另一方面鑒定人因故無法出庭，鑒定意見不能作為定罪量刑的依據(jù)，將會導(dǎo)致整個案件的證據(jù)鏈斷裂，而無法追究被告人的刑事責(zé)任。因此有必要明確申請鑒定人出庭的一方，需要有線索或材料證明對鑒定意見的異議存在時，才可以提出申請鑒定人出庭。

筆者認(rèn)為，申請方提出的異議應(yīng)當(dāng)是在法庭針對鑒定意見審查的范圍之內(nèi)，即鑒定人應(yīng)當(dāng)在法庭上進(jìn)行證實(shí)的內(nèi)容。根據(jù)《解釋》的第八十四條規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：第一，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；第二，鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；第三，檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠；第四，鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；第五，鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；第六，鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；第七，鑒定意見是否明確；第八，鑒定意見與案件待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；第九，鑒定意見與勘驗(yàn)、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾；第十，鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見有無異議。根據(jù)這一規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人只可以針對以上規(guī)定的內(nèi)容提出異議，申請鑒定人出庭。其它方面的內(nèi)容不在法庭審理范圍之內(nèi)，因此鑒定人沒有必要出庭作證。針對上述所列范圍內(nèi)的異議，也并不意味著鑒定人必須要出庭。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定，只有在人民法院認(rèn)為有必要的情況下，鑒定人才需要出庭。申請方針對鑒定意見所提出的異議，需要經(jīng)過人民法院的審查異議是否成立，即所提異議能否依據(jù)現(xiàn)有案卷和證據(jù)材料得到合理解釋。如上述審查范圍內(nèi)的第一點(diǎn)有關(guān)鑒定資質(zhì)的內(nèi)容在第四點(diǎn)的鑒定意見書里應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。鑒定意見與其它證據(jù)有矛盾的地方，鑒定人只對委托的鑒定事宜負(fù)責(zé)，與其它證據(jù)的矛盾應(yīng)當(dāng)由公訴方、偵查人員給予說明，或者由其與鑒定人互相印證。如果鑒定人不參與檢材和樣本的收集，則應(yīng)該在受理委托鑒定時對于檢材和樣本的來源予以說明。針對于第三點(diǎn)的規(guī)定，要確認(rèn)鑒定人使用的檢材在提取、包裝、保存、送檢及鑒定過程中，是否按照科學(xué)的方法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行正確的提取、包裝和保管。如果造成檢材的損毀或者物理、化學(xué)或生物學(xué)特性發(fā)生改變，可能影響鑒定意見可靠性的，則鑒定意見不可采信。針對這一點(diǎn)的異議則需要鑒定人與保管人員共同說明。對于第六點(diǎn)提及的鑒定方法則可以分成兩個類型：對于已被司法機(jī)關(guān)普遍接受的鑒定原理和方法，如依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所做出的鑒定，可以認(rèn)定該種方法是科學(xué)可取的；對于尚未取得司法認(rèn)知的鑒定原理和方法，審查是否有足夠的基礎(chǔ)研究資料證明該原理和方法的可信度，或者對于不是法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的專門性問題，鑒定人對此類問題所做出的判斷只可以作為檢驗(yàn)報(bào)告予以參考。作為偵查機(jī)關(guān)的鑒定人，如果參與了檢材和樣本的提取，則要遵守檢材和樣本提取、收集的程序，確保保管的條件符合法律規(guī)定。同時要審查與現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查記錄是否一致，檢材和/或樣本來源不明的，鑒定意見不可以作為定案的依據(jù)。鑒定意見書里需要簡單介紹檢驗(yàn)原理，根據(jù)這一檢驗(yàn)方法，其他同一資質(zhì)的鑒定人應(yīng)當(dāng)可以得出相同或者類似的鑒定意見。同時要審核現(xiàn)有的檢材和樣本是否滿足啟動鑒定的法定條件，對出現(xiàn)的專門性問題能否得出科學(xué)的鑒定意見。

綜上所述，要根據(jù)現(xiàn)有案卷及證據(jù)材料，結(jié)合鑒定意見書所附材料，確定申請方的異議是否成立。如果在鑒定意見書上已經(jīng)有證據(jù)證明申請方所提出的異議，如鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的資質(zhì)問題，則鑒定人沒有義務(wù)再次出庭作證。確定鑒定人是否出庭要審查申請的主體是否具備資格，針對鑒定意見的異議是否能夠成立及出庭必要性。只有做到正確確定鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭，才能兼顧司法公正與司法效率。

鑒定人出庭的意義及影響

經(jīng)人民法院審查，鑒定人滿足出庭的法定條件，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。鑒定人不出庭，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)。如果鑒定意見不可以作為定案的依據(jù)，無論是辦案機(jī)關(guān)指派、聘請鑒定，還是當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人申請鑒定都失去了其意義。之所以進(jìn)行鑒定就是為了獲取作為證據(jù)的鑒定意見認(rèn)定案件中的專門性問題，因此鑒定人不出庭鑒定意見不得作為定案依據(jù)的規(guī)定，有利于人民法院正確認(rèn)知鑒定意見的雙重價(jià)值、合理利用司法資源；對促進(jìn)刑事司法鑒定程序的規(guī)范化，維護(hù)司法公正具有重要意義。

人民法院審查鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭時，要以客觀公正認(rèn)知鑒定意見的科學(xué)性及證據(jù)價(jià)值為優(yōu)先目的，兼顧司法效率。審查申請方要求鑒定人出庭的主體資格是否滿足，所提出的異議是否成立及出庭的必要性是否存在。如果鑒定人有正當(dāng)理由無法出庭，則應(yīng)當(dāng)考慮其延期審理或者重新鑒定的可能性。其一，現(xiàn)存檢材和樣本是否能夠達(dá)到重新鑒定的條件，是否能滿足鑒定要求及鑒定意見與其它證據(jù)的印證程度。其二，是否利用該鑒定意見作為證據(jù)，對案件定罪量刑的影響。經(jīng)過綜合審查，如果認(rèn)定只有鑒定人出庭才能查清鑒定意見的雙重價(jià)值，則鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。鑒定人出庭通過陳述鑒定意見形成的原理、鑒定方法、鑒定程序等專業(yè)性問題，對申請方對于鑒定意見的異議予以解釋和說明。通過出庭制度可以增加鑒定人的責(zé)任意識，嚴(yán)格按照鑒定規(guī)范進(jìn)行鑒定，提高鑒定意見的質(zhì)量，維護(hù)鑒定意見的科學(xué)性。除此之外，經(jīng)審判長同意后，鑒定人出庭還要接受控辯雙方的質(zhì)問。通過質(zhì)證使各方正確了解鑒定意見的科學(xué)價(jià)值，從而判斷該鑒定意見的證據(jù)價(jià)值。鑒定人出庭有利于公訴方、審判方及訴訟參與人了解鑒定意見的學(xué)科原理及證據(jù)價(jià)值，維護(hù)鑒定意見的科學(xué)性及公信力，因此在要求鑒定人出庭的同時，需要保障鑒定人出庭前后及庭審時的合法權(quán)利。

無論鑒定人是否要求鑒定人出庭，都應(yīng)當(dāng)明確鑒定人出庭是人民法院審查鑒定意見作為證據(jù)的一種方式，出庭不是目的，而是為了確定鑒定意見的科學(xué)價(jià)值和證據(jù)價(jià)值，從而使法官對于鑒定意見有正確客觀的認(rèn)知，準(zhǔn)確的了解案件的事實(shí)，確定被告人是否有罪，并正確的定罪量刑，維護(hù)司法的公平正義。

（作者單位：中國刑事警察學(xué)院）

責(zé)編/王坤娜