羅早西?李清源

鑒定是各國民事訴訟中至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)。在某些民事訴訟案件中，鑒定甚至可能影響最終的審判結(jié)果。因此，鑒定人作為鑒定的主體，明晰其民事責任，極其重要。

在國外，德、法兩國將鑒定人的民事責任認定為侵權(quán)，并加以約束。美國以其“對抗制”的訴訟程序巧妙地避免了鑒定人民事責任的問題。日本則認為，鑒定人應當有條件地承擔民事責任。

我國的法律對此無明確規(guī)定，民事訴訟中有關(guān)鑒定人的規(guī)定，也有很多不足和缺陷。因此，構(gòu)建我國民事訴訟鑒定人的民事責任制度，規(guī)范鑒定人的行為，最大化地發(fā)揮鑒定在民事訴訟過程中的應有作用，就成為了我國民事訴訟發(fā)展的必經(jīng)之路。

鑒定一種專門的科學認識活動，一般由鑒定組織者聘請、委托具有科學技術(shù)或者專門知識的人員，按照一定程序和科學規(guī)范，對客體進行檢驗與鑒別并作出判斷。廣義上說，鑒定包括司法鑒定、質(zhì)量鑒定、事故鑒定、成分鑒定、功能鑒定、真?zhèn)舞b定、文物鑒定等。 具體就司法鑒定而言，則是指在訴訟過程中，對案件中的專門性問題，由司法機關(guān)或當事人委托法定鑒定單位指派鑒定人，運用科學技術(shù)或者專業(yè)知識，依照法定程序作出鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。本文研究主要集中在司法鑒定中的鑒定人的民事責任問題方面。

無論是在民事訴訟還是刑事訴訟中，鑒定意見對于案件的結(jié)果都有著重要的影響；尤其是在那些涉及專業(yè)知識的案件中，由于當事人和法官都不具有相關(guān)的知識，必須借助鑒定人在該領(lǐng)域的專業(yè)知識，以幫助法官完成案件的審理。在日本的民事訴訟中如交通事故、環(huán)境污染、醫(yī)療事故、藥物副作用等由鑒定扮演關(guān)鍵角色的案件也在不斷地增加。 這些案件都需要專門的專家來對案件中的一些事實進行鑒定，出具鑒定結(jié)論，以對案件的審理及其發(fā)展施以影響。但是，在鑒定的過程中鑒定人也可能因為故意或者過失而對鑒定對象進行錯誤的鑒定，由于鑒定意見或者鑒定結(jié)論對案件往往會產(chǎn)生重要的影響，故此，鑒定人應該對自己出具的鑒定意見或者鑒定結(jié)論承擔一定的責任。那么，外國和我國對鑒定人及其責任都有怎樣的理解和規(guī)定呢？

兩大法系主要國家有關(guān)鑒定人及其民事責任的理解和規(guī)定

在德國的民事訴訟中，一般認為鑒定人的責任屬于侵權(quán)行為責任而非契約責任。在法國，由于鑒定人在法國民事訴訟中的作用非常重要，所以在滿足“過失”、“損害”和“因果關(guān)系”這三個要件的時候，就可以追究鑒定人的侵權(quán)行為責任。 法國關(guān)于鑒定人民事責任的分類和德國相同，對于因在鑒定過程中直接造成損害的鑒定人，可以依法追究他的侵權(quán)損害賠償責任。對于第二種責任，除因鑒定中的過失比較單純，是當事者能夠立刻發(fā)現(xiàn)的錯誤以外，可以追究有重大過失的鑒定人的責任。美國的民事訴訟以“當事人對抗制”為特征，鑒定人在許多情況下與代理律師合為一體置于同一當事者的陣營而與對方對抗，如果自己所指定的鑒定人做出的鑒定意見而遭致敗訴，那也是其自作自受，完全談不上追究鑒定人的責任；同樣，對方也無法因為鑒定人的鑒定意見來追究其責任。所以在美國，鑒定人的責任被民事訴訟的制度給消除了。日本的民事訴訟法并沒有統(tǒng)一規(guī)定鑒定人的民事責任。

我國法律中有關(guān)鑒定人及其民事責任的理解和規(guī)定

中國的民事訴訟法中，關(guān)于鑒定人及鑒定意見的規(guī)定主要體現(xiàn)在回避制度和民事訴訟證據(jù)種類這兩個部分。民訴法第45條規(guī)定了鑒定人適用于回避制度，第76條規(guī)定了鑒定程序的啟動，第77條規(guī)定了鑒定人的權(quán)利義務，第78條規(guī)定了鑒定人出庭作證，第79條規(guī)定了專家證人出庭。除此之外，第139條規(guī)定了當事人的庭審權(quán)利，包括經(jīng)法庭許可，可以向鑒定人發(fā)問；可以要求重新進行鑒定等。

從我國的《民事訴訟法》的規(guī)定之中，可以看出，我國對于鑒定人的民事責任并沒有做出明確的規(guī)定，更無法追究鑒定人本身的民事責任。

我國鑒定人民事責任規(guī)定缺少所帶來的疑問和不利影響

（一）鑒定的啟動權(quán)

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第72條規(guī)定，將鑒定的啟動權(quán)給予法院，與原本賦予當事人的舉證權(quán)相矛盾，是不符合民訴法精神的。如果當事人在訴訟中需要通過進行鑒定來舉證支持自己的訴訟主張，而法院未予批準，則當事人的訴訟權(quán)利就會受到損害。除此之外，若法院認為某個案件需要進行鑒定而將該案件中的問題交由其指定的鑒定機構(gòu)或者鑒定人鑒定，一旦鑒定意見因為鑒定人自己的過失或者故意使得當事人遭受了不合理的損失，那么，該當事人應該找誰去要求賠償自己的損失呢？又或者即便法院準許了當事人的鑒定申請，那如果當事人因為鑒定機構(gòu)或者鑒定人的錯誤的鑒定意見受到某種不利益，當事人可否向該鑒定人要求賠償自己的損失呢？

（二）鑒定人出庭的規(guī)定空乏

鑒定人出庭作證的規(guī)定非?？辗?。鑒定人在訴訟過程中不是必須出庭的，而出庭的情形只有兩種：當事人的異議和法院認為。當事人由于對案件中涉及的專業(yè)問題和技能并不具有認識，其對于鑒定人出具的鑒定意見往往不知其所以，在很多情況下無法提出異議。同時，在另外一種情形下，既然鑒定人不是必須出庭，而必要的決定權(quán)在于人民法院，那么法官本身對于鑒定人的出庭與否所具有的裁量權(quán)是非常大的，并且鑒定人或者鑒定機構(gòu)不出庭并沒有任何后果，僅僅是其鑒定意見不被采納而已，又沒有任何民事責任的制約，那么鑒定人出庭豈非成了一句空話？

（三）鑒定人無需承擔責任

即使鑒定人做出的鑒定意見有問題，沒有被采納，那鑒定人也無需承擔任何責任，唯一的損失就是其出具的鑒定意見不能被法院所采用，但是這一損失的后果卻需要當事人來承擔，這是非常不合理的。因為鑒定人在案件審理中的作用就是為了彌補當事人和法官都不能做到的功能空白，如果其為了某種原因而錯誤地做出鑒定，既不利于案件的審理，也損害了當事人的利益，更降低了民事訴訟的效率。而鑒定人責任這一塊在目前來說是個空白，那么鑒定人就會更加肆無忌憚地按照某一當事人的要求做出他們想要的鑒定意見，這也是對訴訟的一種不利影響。

法律規(guī)定鑒定人民事責任的必要性

我國的法律制度和大陸法系國家的類似，在鑒定人方面的規(guī)定亦是如此。在我國，鑒定人的鑒定意見會直接或者間接地決定一個案件的判決結(jié)果。但是，我國法律沒有對鑒定人的權(quán)利和義務作出明確的規(guī)定，這就直接導致了鑒定人在鑒定時的隨意性，且因缺乏對不嚴格、誠實地履行鑒定職責、義務者的法律制裁措施，鑒定意見質(zhì)量不高的現(xiàn)象就難以避免，也就影響了鑒定制度在公眾心目中的權(quán)威性。

同時，我國法律僅僅規(guī)定了鑒定人的刑事責任和行政責任，這是說不通的。我國《刑法》第305條、《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第13條規(guī)定了鑒定人的行政責任和刑事責任，但卻沒有設(shè)置鑒定人的民事責任，對其未免也不甚公平。

綜上所述，筆者認為，我國法律應對鑒定人的民事責任加以規(guī)范，這樣，既可以保障審判的有效進行，又能合理地維護當事人的利益，還可以制約鑒定人的行為，有利于整個訴訟程序的運轉(zhuǎn)。

我國鑒定人民事責任制度的完善

通過上文所述發(fā)現(xiàn)，在我國的民事訴訟中，關(guān)于鑒定人的民事責任的規(guī)定付之闕如。但是，鑒定人的角色在我國的民事訴訟中是非常重要的，因此我國需要對鑒定人在訴訟中的民事責任作出制度安排，促使鑒定人在民事訴訟中發(fā)揮推動訴訟進程的作用，約束鑒定人的訴訟行為，保障當事人的合法利益。

為此，我國可以借鑒其他國家關(guān)于鑒定人民事責任的規(guī)定，來完善我國鑒定人制度，明確鑒定人法律責任，讓其成為案件審理的助手，幫助法院盡早查清案件事實。

（一）規(guī)定鑒定人的民事責任

我國法律中對鑒定人的刑事責任和行政責任已經(jīng)作出了相應的規(guī)定，在鑒定人承擔刑事或者行政責任上已經(jīng)有了落實和貫徹。如果立法對鑒定人的民事責任加以規(guī)定的話，那么就會形成鑒定人的民事、行政、刑事責任的完整體系。當鑒定人違反不同程度的法律法規(guī)規(guī)定的時候，鑒定人的鑒定行為因嚴重程度的不同，其就應承擔相應的責任。這樣，也可以更好地約束鑒定人的行為，不至于無論鑒定人因何種原因犯何種錯誤都只能對其進行行政或者刑事的處罰。

（二）明確鑒定人承擔侵權(quán)責任的情形

如上文提及的，根據(jù)德國的法律和判例，鑒定人的侵權(quán)責任主要有以下兩種情形，一是鑒定人在進行鑒定時直接傷害了他人，如在對身體進行檢查鑒定時傷害了接受檢查的人。二是由于法院采用了鑒定人的錯誤鑒定而導致一方當事人敗訴。筆者認為，我國法律也可以引入這兩種鑒定人侵權(quán)責任的規(guī)定。

首先，在前一種情況下，因為符合我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，因鑒定人的過錯、侵權(quán)行為、造成了損害結(jié)果，并且行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系，那么鑒定人對其所作出的鑒定行為應當承擔相應的民事責任，這是無可置疑的。例如，鑒定人在對被鑒定人進行鑒定的時候，因為鑒定人的疏忽或者重大過失，對被鑒定人造成了身體上的損害，那么被鑒定人因此而產(chǎn)生的醫(yī)藥費、誤工費、精神損害賠償金等就應當由鑒定人承擔。

其次，在后一種情況下，當事人因為法院采用了錯誤的鑒定意見而敗訴。該當事人的權(quán)利也受到了侵犯，其財產(chǎn)也會因此而遭受損失，那么，同樣該鑒定人也應該承擔對該當事人的侵權(quán)賠償責任。當事人只要證明該鑒定意見錯誤，自己因為該鑒定意見而受到某種不利益，且普通的鑒定機構(gòu)或者鑒定人在正常情況下鑒定相同案件不會出現(xiàn)此種錯誤，那么法院就應該認定該鑒定人應當承擔對該當事人的侵權(quán)責任。

（三）創(chuàng)新鑒定人承擔侵權(quán)責任的方式

我國《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定“承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！?/p>

據(jù)此，筆者認為，鑒定人的侵權(quán)責任也應該以以上的方式承擔。例如，鑒定人應當對遭受不利益的當事人賠禮道歉，賠償損失，為當事人消除不利影響等。

另外，我國也可以考慮將鑒定行為納入保險制度，由保險公司負責當事人損害的賠償，這也不失為一條可行的途徑。

（四）完善鑒定人民事責任的配套制度

我國新民事訴訟法第76條規(guī)定了，當事人申請鑒定的可以協(xié)商確定鑒定人進行鑒定。這一規(guī)定賦予了當事人對于鑒定人或者鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)，當事人可以協(xié)商選擇信用程度較高、專業(yè)領(lǐng)先的鑒定機構(gòu)或鑒定人，一定程度上減少了錯誤鑒定意見的出現(xiàn)，預防訴訟中可能出現(xiàn)的不公正的鑒定行為。另外，由于是當事人自己選擇的鑒定人，那么當事人可以和鑒定人一起承擔連帶責任，這樣也在某種程度上緩解了鑒定人的壓力。

另外，強化鑒定人出庭接受質(zhì)證的制度。筆者認為，法院應當強制鑒定人出庭。如果鑒定人出庭接受質(zhì)詢，那么法官和當事人以及當事人的代理律師可以更好地了解該鑒定人所作出的鑒定意見是否存在問題。如果發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在問題，那么通過詢問，也可以了解鑒定人是否應當承擔相應的侵權(quán)責任，方便了當事人關(guān)于鑒定人侵權(quán)責任的舉證。若鑒定人拒不出庭，那么法院可以對該鑒定人處以一定數(shù)額的金錢，或者要求鑒定人賠償因該鑒定意見而遭受不利益的當事人一定數(shù)額的費用。

結(jié)語

鑒定人、鑒定意見以及鑒定人的民事責任作為民事訴訟制度中的一個重要的組成部分，其產(chǎn)生的影響對于法院和雙方當事人來說都是非常重要的。我國在規(guī)范法院、當事人、證人等其他訴訟主體的行為的同時，絕對不能忽視對鑒定人行為的規(guī)范，只有完善訴訟的每一個細節(jié)，我們國家的民事訴訟才能日益完善，才能對我們國家的實體法律、司法制度等產(chǎn)生正面的影響，推動我國司法的進步。

（作者單位：華東政法大學）