武怡　王心茹

摘要：消費(fèi)者群體性訴訟在處理眾多消費(fèi)者侵權(quán)糾紛案件中發(fā)揮著積極的作用，但是目前我國(guó)代表人訴訟制度適用存在困境，示范訴訟雖得到適用，但尚未上升為法律制度，缺乏立法規(guī)制。通過(guò)對(duì)我國(guó)消費(fèi)者群體性訴訟制度現(xiàn)狀的研究，提出對(duì)代表人訴訟制度中登記公告程序，訴訟代表人的選擇、權(quán)限及行為規(guī)制，判決效力以及激勵(lì)機(jī)制的相關(guān)建議。同時(shí)，對(duì)示范訴訟中啟動(dòng)模式的選擇和示范案件的選取、示范案件的管轄、示范裁決效力的擴(kuò)張范圍也進(jìn)行了規(guī)范。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者 群體性糾紛 代表人訴訟 示范訴訟

我國(guó)現(xiàn)階段消費(fèi)者群體性糾紛多發(fā)，但與之對(duì)應(yīng)的群體性訴訟制度卻并不完善。在群體性訴訟這一研究領(lǐng)域內(nèi)，已有學(xué)者對(duì)代表人訴訟制度、示范訴訟及相關(guān)制度進(jìn)行了比較研究，在此基礎(chǔ)上，本文立足當(dāng)下時(shí)代背景，基于消費(fèi)者群體性訴訟的視角，就代表人訴訟制度、示范訴訟更好地維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益提出建議。

一、消費(fèi)者群體性訴訟界定

群體性訴訟，是泛指具有共同或同種類(lèi)法律利益的一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，超出了共同訴訟可以容納的范圍，法院通過(guò)代表人訴訟或者其他具有解決群體糾紛功能的方式對(duì)此類(lèi)案件進(jìn)行審理的制度。

從世界范圍來(lái)看，群體性訴訟包括的制度主要有美國(guó)的退出制集團(tuán)訴訟、英國(guó)的加入制集團(tuán)訴訟、德國(guó)的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人制度以及其他一些訴訟形式，而我國(guó)處理群體性訴訟的制度主要有《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟制度及法院在實(shí)際處理過(guò)程中所運(yùn)用的示范訴訟制度等。

消費(fèi)者群體性訴訟是較早的群體性訴訟類(lèi)型之一，以受害者人數(shù)眾多且分散為一般特征，通常單個(gè)消費(fèi)者受損害小，權(quán)益容易被忽略，因此群體性訴訟的價(jià)值在這一領(lǐng)域就會(huì)得到凸顯。

二、我國(guó)消費(fèi)者群體性訴訟的制度現(xiàn)狀

消費(fèi)者群體性訴訟在我國(guó)可以依據(jù)的制度主要有《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟制度，而法院在實(shí)際審理過(guò)程中還較常運(yùn)用到示范訴訟。

（一）代表人訴訟制度

代表人訴訟制度是我國(guó)《民事訴訟法》第五十三條、第五十四條規(guī)定的人數(shù)確定的代表人制度和人數(shù)不確定的代表人制度。

該制度確立以后，很少在我國(guó)得到實(shí)際運(yùn)用，在小額多數(shù)的消費(fèi)者侵權(quán)群體糾紛中適用更少。原因主要有一下幾點(diǎn)。

1.立法缺陷。立法上未能正確界定代表人訴訟制度的性質(zhì)。《民事訴訟法》第五十三條規(guī)定很容易讓人將其內(nèi)容理解為共同訴訟。最高人民法院的司法解釋以及一些書(shū)面及口頭答復(fù)也使代表人制度進(jìn)一步受到冷落，如在2006年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院手里共同訴訟案件問(wèn)題的通知》的規(guī)定下，代表人訴訟的內(nèi)容被回避，使法院在受理的時(shí)候?qū)⒁恍┍緫?yīng)該適用代表人訴訟的案件作為共同訴訟處理。

此外，雖然《民事訴訟法》對(duì)代表人訴訟做了規(guī)定，但只是原則性的規(guī)定，沒(méi)有細(xì)化的、可操作的規(guī)定相配套，一系列實(shí)際運(yùn)用中面臨的問(wèn)題未能得到解決，使該制度難以適用。

2.法院的消極適用。代表人訴訟在實(shí)踐中受到法院的冷落，其原因主要來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面。

一方面，司法不獨(dú)立，法院秉持著穩(wěn)定壓倒一切的指導(dǎo)思想，而集合起來(lái)的當(dāng)事人將會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定，增加案件審理的難度。法院基于趨利避害的本能，對(duì)于群性訴訟的態(tài)度是能不受理便不受理，對(duì)于不得不受理的案件則采取拆分處理的方式。

另一方面，法院內(nèi)部行政化的考評(píng)機(jī)制也是一個(gè)重要原因。受理案件的數(shù)量是法官工作業(yè)績(jī)考核的一個(gè)指標(biāo)，與法官的工資福利掛鉤，法官為了自己的利益，更愿意選擇分案處理。訴訟費(fèi)是法院資金的一個(gè)重要來(lái)源，分案審理對(duì)于法院來(lái)說(shuō)也可以收取更多的訴訟費(fèi)。

3.消費(fèi)者自身對(duì)提起代表人訴訟存在經(jīng)濟(jì)上和心理上的障礙。消費(fèi)者本身受到的損害數(shù)額小，缺乏起訴的動(dòng)力。而與此同時(shí)，代表人訴訟在程序上比較繁瑣，所花費(fèi)的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本均比較高，因此，消費(fèi)者自身往往也不愿意進(jìn)行代表人訴訟。

（二）示范訴訟

示范訴訟是指在多數(shù)人訴訟中，由多數(shù)紛爭(zhēng)當(dāng)事人協(xié)議選定或由法院依職權(quán)指定，從存在具有共同事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的數(shù)個(gè)案件中選擇一宗或多宗未決案件進(jìn)行示范訴訟，待法院作出示范裁決之后，以該判決作為其他同類(lèi)紛爭(zhēng)解決之準(zhǔn)據(jù)。

在消費(fèi)者群體性糾紛中，通常各個(gè)案件都具有共同事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題，采取示范訴訟也是解決消費(fèi)者群體案件的一個(gè)途徑。示范訴訟在處理群體訴訟中，優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在：

1.示范訴訟能擴(kuò)張裁判效力，節(jié)約司法資源，統(tǒng)一裁判。示范訴訟通過(guò)對(duì)一類(lèi)案件中的一件或幾件進(jìn)行審理，其他案件便按照示范訴訟的結(jié)果判決，避免了重復(fù)審理，統(tǒng)一了訴訟的結(jié)果。

2.示范訴訟通過(guò)個(gè)案試驗(yàn)后進(jìn)行反思，達(dá)到預(yù)先糾錯(cuò)的目的?！霸囼?yàn)”的目的便是通過(guò)對(duì)個(gè)案進(jìn)行處理，積累處理該類(lèi)案件的經(jīng)驗(yàn)。從法院的角度來(lái)說(shuō)，示范訴訟有利于保證個(gè)案審理的正確性。從當(dāng)事人的角度，非示范案件的當(dāng)事人可以通過(guò)示范案件的審理積累經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)示范案件的結(jié)果決定是否繼續(xù)訴訟。

3.基于示范案件的處理結(jié)果，促成非示范案件的和解。示范案件的處理結(jié)果會(huì)使非示范案件的當(dāng)事人或還未提起訴訟但有類(lèi)似訴訟請(qǐng)求的人產(chǎn)生對(duì)自己案件結(jié)果的心理預(yù)期，在此基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人在進(jìn)行和解的時(shí)候，能提出更為合理、更易于接受的方案，以達(dá)到迅速解決糾紛之目的。

4.示范訴訟有利于訴訟經(jīng)濟(jì)。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，示范訴訟能夠節(jié)約審理成本。對(duì)于當(dāng)事人而言，也可以節(jié)約訴訟的成本。如果示范訴訟的原告敗訴，則其他費(fèi)示范訴訟的原告可能便會(huì)選擇撤訴，未起訴的可能選擇不起訴。若示范訴訟原告勝訴，示范訴訟的結(jié)果又有利于促成雙方的和解，從而節(jié)約了訴訟成本。

雖然示范訴訟在我國(guó)適用較多，但示范訴訟還很不完善，而這些缺點(diǎn)在消費(fèi)者群體性訴訟中體現(xiàn)得更為明顯。示范訴訟的劣勢(shì)主要體現(xiàn)在：

（1）示范訴訟不利于原被告雙方實(shí)力的平衡。與前種制度相比，示范訴訟的原告是各自獨(dú)立開(kāi)來(lái)的，難以發(fā)揮群體訴訟平衡原被告雙方實(shí)力差距的作用，造成不公平的局面。

（2）示范訴訟若有個(gè)案拖延，則會(huì)影響訴訟效率。法院在審理示范訴訟個(gè)案時(shí)，若發(fā)生審理拖延的狀況，則可能導(dǎo)致其他的非示范訴訟也因此懸而不決。

示范訴訟尚未上升成為一種制度，這在短期可以為制度的建設(shè)積累經(jīng)驗(yàn)，但是在長(zhǎng)期會(huì)不利于群體性糾紛的解決。

三、消費(fèi)者群體性訴訟的制度構(gòu)建

我們可以在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)對(duì)消費(fèi)者群體性訴訟制度進(jìn)行完善。對(duì)于制度的選擇，可以從糾紛規(guī)模大小，涉及人數(shù)多少等因素來(lái)考慮。

（一）代表人訴訟

針對(duì)大規(guī)模的群體糾紛，就保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益和訴訟經(jīng)濟(jì)而言，代表人訴訟明顯優(yōu)于示范訴訟。

1.公告登記程序

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，人民法院可以通過(guò)公告這一前置程序，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。因此，可以通過(guò)登記使實(shí)際參加的訴訟當(dāng)事人得到限制和確定，使群體人數(shù)從不確定狀態(tài)向確定狀態(tài)轉(zhuǎn)變。

由于法院公告的局限性，必然會(huì)導(dǎo)致部分權(quán)利人無(wú)法獲知相關(guān)情況，因此，可以引入退出制，即除非當(dāng)事人明確表示退出集團(tuán)，否則具有共同利益關(guān)系的人就是集團(tuán)的成員。由于在群體性訴訟中消費(fèi)者的分散性和受損利益較小的特征，退出制對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的效果更加明顯。

2.訴訟代表人

第一，訴訟代表人的選擇。在起訴時(shí)人數(shù)確定的情況下，選擇訴訟代表人時(shí)，可以由全體當(dāng)事人推舉，也可以由部分當(dāng)事人推舉。對(duì)于必要共同訴訟而言，推舉不出代表人的當(dāng)事人可以自己出庭參加訴訟；對(duì)于普通共同訴訟而言，推舉不出代表人的當(dāng)事人可以另行起訴。

在起訴時(shí)人數(shù)不確定的情況下，選擇訴訟代表人時(shí)，由當(dāng)事人推選，推選不出時(shí)可由法院與確定的權(quán)利人商定代表人。協(xié)商不成的，也可由法院在起訴的當(dāng)事人中指定。

但對(duì)于推選或商定的具體方式、程序和代表人的資格、標(biāo)準(zhǔn)都未有相關(guān)法條加以明確。因此，應(yīng)當(dāng)在尊重當(dāng)事人的意思自治的基礎(chǔ)上，對(duì)代表人的推選程序作出規(guī)定。同時(shí)，在選擇過(guò)程中可以發(fā)揮律師的作用，增強(qiáng)選擇的專(zhuān)業(yè)性和代表性。

第二，訴訟代表人的權(quán)限。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，訴訟代表人的訴訟行為原則上對(duì)全體當(dāng)事人有效，在涉及實(shí)體訴訟行為時(shí)，例如放棄訴訟請(qǐng)求，承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得全體當(dāng)事人的同意，由此可見(jiàn)，我國(guó)在代表人訴訟制度中并未賦予代表人以實(shí)體處分權(quán)。很明顯的是，只賦予訴訟代表人程序性權(quán)利并不會(huì)降低訴訟成本，訴訟代表人的優(yōu)勢(shì)亦將消失。

對(duì)于是否賦予代表人實(shí)體處分權(quán)，學(xué)界和司法實(shí)踐中都有一定爭(zhēng)議。不過(guò)，其基本觀點(diǎn)都是立足于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)，因此，可以將是否賦予代表人以實(shí)體處分權(quán)由當(dāng)事人自行選擇，即由當(dāng)事人自行決定代表人權(quán)限的大小和范圍?？梢栽谶x定代表人的同時(shí)就其權(quán)限進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成一致。

第三，訴訟代表人的行為規(guī)制。代表人的權(quán)限問(wèn)題就涉及到了對(duì)當(dāng)事人事后反悔是否進(jìn)行救濟(jì)的問(wèn)題。若訴訟代表人不能維護(hù)當(dāng)事人利益、代表人因病不能出席或代表人喪失訴訟行為能力時(shí)，被代表的第三人可以申請(qǐng)撤換該代表。但前任代表人的訴訟行為對(duì)全體當(dāng)事人有約束力，除非有證據(jù)證明該代表的訴訟行為侵犯了其他當(dāng)事人的利益，可以申請(qǐng)認(rèn)定該訴訟行為無(wú)效。

對(duì)于代表人的上述行為是否能夠代表當(dāng)事人的真實(shí)意志，則需要有完善的監(jiān)督制約機(jī)制來(lái)保障，而法院基于職權(quán)的監(jiān)督有很大意義。從形式監(jiān)督來(lái)看，法院可以對(duì)推選代表人的程序、代表人的資格、代表人權(quán)限的行使是否按照約定等進(jìn)行審查。從實(shí)質(zhì)監(jiān)督來(lái)看，法院可以對(duì)代表人是否有不正當(dāng)行使權(quán)利從而減損其他被代表人利益的行為進(jìn)行審查。

3.判決效力擴(kuò)張

現(xiàn)行法律規(guī)定，法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，經(jīng)審查，法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，可不對(duì)起訴案件進(jìn)行實(shí)體審理，直接適用該判決、裁定。

這里，缺乏一定的程序保障，不利于對(duì)后續(xù)提起訴訟的公民的權(quán)利保護(hù)，此種情況下，在群體性訴訟完全運(yùn)用起來(lái)時(shí)，會(huì)限制公民訴權(quán)的行使。因此，要對(duì)法院受理未登記權(quán)利人的請(qǐng)求設(shè)計(jì)合理的審查程序，同時(shí)，充分考慮實(shí)際情況，對(duì)判決效力分情況進(jìn)行規(guī)定，允許例外原則。對(duì)于未登記的權(quán)利人要求另案處理的情況，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交的相關(guān)材料進(jìn)行審查，作出處理決定。

4.建立激勵(lì)機(jī)制

要激勵(lì)法院采用代表人訴訟，其中很重要的一點(diǎn)是突破統(tǒng)計(jì)和指標(biāo)管理，重新尋求一種更為恰當(dāng)?shù)臉I(yè)績(jī)表現(xiàn)形式。

此外，代表人訴訟一般耗時(shí)較久、牽涉人數(shù)眾多，因而周期較長(zhǎng)，幾乎必然會(huì)導(dǎo)致超過(guò)審限。這就需要針對(duì)代表人訴訟制定特殊審限以解決這一問(wèn)題。但在審限的制定上，同時(shí)也要考慮效率問(wèn)題，防止審限過(guò)長(zhǎng)導(dǎo)致糾紛長(zhǎng)時(shí)間得不到解決。

（二）規(guī)范示范訴訟

對(duì)于規(guī)模較小的消費(fèi)者群體性訴訟，較適宜采取示范訴訟。

1.示范訴訟的啟動(dòng)

示范訴訟的啟動(dòng)有三種模式，即契約型示范訴訟、職權(quán)型示范訴訟和混合型示范訴訟。契約型示范訴訟是根據(jù)當(dāng)事人的契約啟動(dòng)。職權(quán)型示范訴訟則是由法官依職權(quán)啟動(dòng)示范訴訟。有的學(xué)者認(rèn)為契約型示范訴訟雖然體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重，但契約的達(dá)成可能面臨諸多困難，造成訴訟的拖延，因此，應(yīng)當(dāng)直接采用職權(quán)型示范訴訟.

對(duì)此筆者持反對(duì)意見(jiàn)。隨著人們法律意識(shí)的逐漸喚醒以及溝通交流的便捷，達(dá)成契約的難度會(huì)降低。更重要的是，達(dá)成契約更有利于后續(xù)裁判拘束力、費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟葐?wèn)題的解決，因此應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)契約型示范訴訟。但僅有契約型示范訴訟是不夠的，對(duì)于一些涉及范圍比較廣的案件，當(dāng)事人達(dá)成契約很困難，又有必要采用示范訴訟，因此應(yīng)賦予法院依職權(quán)采用示范訴訟的權(quán)力。

2.示范案件的選取

在契約型示范訴訟模式中，示范案件的選取同樣應(yīng)該由契約約定。被選取出的案件最好能夠走完案件的所有流程，而不以調(diào)解或者和解結(jié)案。但調(diào)解或和解是當(dāng)事人的權(quán)利，若要作為示范案件就要?jiǎng)儕Z這一權(quán)利，必然會(huì)打擊當(dāng)事人成為示范案件的積極性，因此，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人自己選擇是否可以調(diào)解或和解結(jié)案的權(quán)利，以及如果該案件調(diào)解或和解結(jié)案后示范案件的替代。

而在法院依職權(quán)采用示范訴訟的情形下，示范案件若再交由當(dāng)事人選擇常常難度特別大，因此應(yīng)當(dāng)直接由法院根據(jù)案件的典型性、涉及標(biāo)的額大小等因素來(lái)選擇示范案件，若當(dāng)事人想要選擇示范案件，可以對(duì)法院提出建議。對(duì)于法院依職權(quán)選擇的示范案件，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)示范案件當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，若最終以調(diào)解或和解結(jié)案，法院應(yīng)及時(shí)選擇替代案件。

3.示范案件的管轄。

在消費(fèi)者群體性訴訟糾紛中，消費(fèi)者的分布通常很廣，特別是現(xiàn)在交通、物流越來(lái)越方便的情況下，同一個(gè)案件的消費(fèi)者可能分布在全國(guó)各地，因此，消費(fèi)者侵權(quán)示范案件的管轄不應(yīng)當(dāng)僅規(guī)定基層法院或者中級(jí)人民法院，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)眾多案件的分布情況來(lái)決定。

若消費(fèi)者侵權(quán)群體性訴訟僅發(fā)生在小范圍內(nèi)，沒(méi)有跨越縣級(jí)行政區(qū)，一般來(lái)說(shuō)，這樣的案件也比較簡(jiǎn)單，由基層法院來(lái)管轄比較合適。

若消費(fèi)者侵權(quán)群體性訴訟同時(shí)在幾個(gè)不同行政區(qū)劃的法院立了案，由平級(jí)的法院是很難決定由誰(shuí)來(lái)管轄示范訴訟的，因此，由這幾個(gè)法院共同的上級(jí)法院來(lái)指定管轄是比較適宜的。

4.示范判決的效力擴(kuò)張。

示范判決效力的擴(kuò)張是示范訴訟實(shí)現(xiàn)其目的的方式。法院的判決應(yīng)該具有統(tǒng)一性，即同樣的案件的判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一致的，因此，示范訴訟判決的效力擴(kuò)張的范圍應(yīng)當(dāng)包括所有的參加群體性訴訟的當(dāng)事人。

對(duì)于契約型示范訴訟，示范判決的效力當(dāng)然及于契約當(dāng)事人。而對(duì)于之后提起訴訟的當(dāng)事人，雖然不受契約約束，但若基本情況和示范案件是一致的，為了維護(hù)法院判決的統(tǒng)一性，也應(yīng)該參照示范案件的結(jié)果判決。對(duì)于法院依職權(quán)采用示范訴訟的，則只要基本案情和示范訴訟是一樣的，就應(yīng)當(dāng)按照示范訴訟的判決結(jié)果判決。

由于示范訴訟還有促成和解的功能，因此，在示范訴訟的判決效力擴(kuò)張之前，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人一段和解的時(shí)間，通過(guò)促成和解也可以提高訴訟的效率。

對(duì)于和示范訴訟的案情有相似之處，但也有不同的案件，可以另案起訴，和示范訴訟相似部分可以按照示范訴訟處理，而不同之處再進(jìn)行單獨(dú)的判決。