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1 質(zhì)量保證金(保修金)

根據(jù)建設(shè)部、財(cái)政部建質(zhì)(2005)7號(hào)文《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條約定，保修金指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。

通過對(duì)質(zhì)保金定義的分析，我們知道它是用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。既然是缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金，所以此處的定義欠妥，確切地說應(yīng)該稱之為“缺陷責(zé)任金”更為貼切。按照通常理解，質(zhì)量保證金與質(zhì)保期相對(duì)應(yīng)、“缺陷責(zé)任金”與缺陷責(zé)任期相對(duì)應(yīng)，否則很容易發(fā)生概念混淆。

2 質(zhì)量保修期(質(zhì)保期)

即質(zhì)量保修期，根據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條約定，在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為:(1)基礎(chǔ)設(shè)施工程、地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為50年。(2)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;(3)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期(4)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。(5)其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。(6)建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。

建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例規(guī)定質(zhì)保期可以是50年，那么我們是不是要將基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)的全部或部分造價(jià)扣留?等待50年以后再來結(jié)算和退還質(zhì)保金呢?顯然不妥，而且也明顯超過現(xiàn)行的20年法律訴訟時(shí)效;那么怎么來解決這個(gè)問題呢?其實(shí)我們只需要在保留質(zhì)保金的概念的同時(shí)，增加“缺陷責(zé)任金”的定義，即可化解該難題?！百|(zhì)量保證金”稱謂可以保留，但不應(yīng)從應(yīng)付工程款中預(yù)留任何金額，它應(yīng)是超越“缺陷責(zé)任期”時(shí)效后，由法律負(fù)責(zé)追償?shù)馁M(fèi)用，而不是甲方可以扣留至50年后的應(yīng)付工程款。也就是說保留“質(zhì)保金”概念，是為配合今后的法律訴訟，確保甲方在追訴時(shí)有一個(gè)明確的法律確定的訴訟理由。在工程質(zhì)量過硬且甲乙雙方不徹底決裂走向法庭前，“質(zhì)保金”概念根本不會(huì)在雙方平時(shí)往來文件中出現(xiàn)。

3 缺陷責(zé)任期及超出缺陷責(zé)任期的處理辦法

根據(jù)建設(shè)部、財(cái)政部建質(zhì)(2005)7號(hào)文《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條約定，缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或設(shè)計(jì)文件要求。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體由發(fā)、承包雙方在合同中約定，但缺陷責(zé)任期最長不超過24個(gè)月。

缺陷責(zé)任期與質(zhì)保期與不同，質(zhì)保期可以是永久性的，而缺陷責(zé)任期不得超過24個(gè)月。那么如何保證基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)等質(zhì)保期超過24個(gè)月的項(xiàng)目，在退還“缺陷責(zé)任金”后，要求施工單位對(duì)其質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任呢?這時(shí)我們需要拿起的是法律武器，用法律來維護(hù)自己的權(quán)益。實(shí)際上根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，不論缺陷責(zé)任金(不應(yīng)該再稱之為“質(zhì)量保證金”了)是否返還，都不能免除施工單位對(duì)保修期內(nèi)工程質(zhì)量的保修責(zé)任;這是施工單位必須承擔(dān)的法定義務(wù)。

4 保證金返還

根據(jù)建設(shè)部、財(cái)政部建質(zhì)(2005)7號(hào)文《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第九條約定，缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人履行合同約定的保修責(zé)任，期滿后，承包人向發(fā)包人申請(qǐng)返還保證金。

通過前面論述我們明白，“保證金”返還是錯(cuò)誤的說法。因?yàn)榧追絾挝患热粵]有扣留保證金(扣留的是“缺陷責(zé)任金”)，那么當(dāng)然不存在退換保證金。準(zhǔn)確地說法，應(yīng)該是缺陷責(zé)任金的返還。

5 “防水保證金”

很多企業(yè)經(jīng)常遇到房屋在2～5年間漏水問題發(fā)生后，原施工單位因在異地或早已退場(chǎng)或倒閉解散等原因拖延塞責(zé)、不愿前來配合維修，即使維修也是應(yīng)付了事。有時(shí)候甲方不得不墊付資金，自行修復(fù)。這樣既增加了甲方的管理成本，又給甲方聲譽(yù)帶來不良影響。盡管甲方單位有法律武器來維護(hù)自身權(quán)益，且確實(shí)有很多企業(yè)通過訴訟最終討回了公道，但是漫長訴訟時(shí)間與訴訟成本以及質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定，導(dǎo)致很多甲方單位還是不愿徹底決裂到走向法庭。于是“缺陷責(zé)任金”在最長24個(gè)月的“缺陷責(zé)任期”期滿退還時(shí)，甲方?？哿舨糠仲Y金，要求在5年防水期滿后再予以退還。這一部分被扣資金，我們就稱之為“防水保證金”。

建筑工程滲漏作為工程建設(shè)中的常見病不同于地基基礎(chǔ)等，它極易發(fā)生。但是不論出于何種原因，由于甲乙雙方原先按照《建設(shè)工程合同》范本簽署承包合同時(shí)，并無“防水保證金”條款。施工單位對(duì)甲方突然提出的“防水保證金”款項(xiàng)需扣至五年必然強(qiáng)烈反對(duì)，于是便由此產(chǎn)生諸多糾紛(民法實(shí)行“法無明確不可為”，這與刑罰實(shí)行的“法無禁止即可為”不同)。

6 爭(zhēng)議處理的措施與方法

盡管法律法規(guī)中沒有“防水保證金”定義，但既然工程實(shí)際中存在較多的防水資金扣留現(xiàn)象(姑且稱之為防水保證金)，那么法律法規(guī)應(yīng)該順應(yīng)趨勢(shì)和工程實(shí)際，逐步完善和引進(jìn)“防水保證金”條款，針對(duì)當(dāng)前爭(zhēng)議給出法律上的界定，并對(duì)扣留比例或扣留金額作出約定;避免法律法規(guī)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。這樣既可保護(hù)施工單位在最終結(jié)算時(shí)不處于“弱勢(shì)地位”;又可使甲方在2～5年內(nèi)滲漏修補(bǔ)時(shí)掌握資金在手的主動(dòng)性;從而得到甲乙雙方共同認(rèn)可的良好預(yù)期。

根據(jù)民法的“協(xié)商一致原則”，防水保證金扣留比例或具體金額，由雙方友好商定最為妥當(dāng);但法律法規(guī)應(yīng)給出大致取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或金額區(qū)間。因?yàn)榻痤~太小不足以抵消滲漏修補(bǔ)資金，金額過大又導(dǎo)致施工單位大筆資金被占用。根據(jù)以往工程管理及爭(zhēng)議處理經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為法律法規(guī)可以從以下幾點(diǎn)對(duì)防水保證金做出約定:

在《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法規(guī)條例中明確引入“防水保證金”概念并予以定義。

在建設(shè)工程合同中，增加防水保證金專項(xiàng)條款。

依據(jù)工程類別、合同總價(jià)與給排水分項(xiàng)費(fèi)用等因素，雙方約定留取比例或留取金額。按合同總價(jià)計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)在1～3%，按給排水分項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在10～30%，金額以10～80萬較為適宜。

工程滲漏屬于質(zhì)量缺陷的一部分，防水保證金同樣屬于缺陷責(zé)任金的組成部分。如果把缺陷責(zé)任金分解為各種不同分部的缺陷責(zé)任金組成的話，通俗地說防水保證金就是缺陷責(zé)任期滿，其他部位缺陷責(zé)任金予以退還，只是針對(duì)防水部分缺陷責(zé)任金延長扣留時(shí)間至期滿5年后，再予以退還的資金。因此防水保證金的扣留金額，一定不能超過缺陷責(zé)任金總額。

防水保證金甲方可以扣留但不得隨意支用。只有在甲方要求乙方維修得不到滿足時(shí)，方可支取該部分資金自行安排維修。最終退還防水保證金與甲方支取維修費(fèi)之間的差額部分，如有不足甲方有權(quán)向乙方追償。

對(duì)已建或在建但尚未完成價(jià)款結(jié)算項(xiàng)目，建議甲乙雙方協(xié)商約定，增加防水條款。

防水質(zhì)保金，在防水保修期滿后一次性返還。

7 結(jié)語

通過對(duì)法規(guī)條例定義的闡釋和工程糾紛情況的分析，我們發(fā)現(xiàn)工程尾款結(jié)算爭(zhēng)議的產(chǎn)生，主要是兩個(gè)原因造成:⑴建設(shè)工程法規(guī)條例關(guān)于保證金的文字描述與定義與現(xiàn)實(shí)工程建設(shè)環(huán)境不相匹配;⑵法規(guī)條例與工程實(shí)際有所脫節(jié)，需順應(yīng)建設(shè)工程發(fā)展趨勢(shì)引進(jìn)“防水保證金”條款。相關(guān)工程建設(shè)法規(guī)條例的編審者，如能從上述兩個(gè)方面加以完善，勢(shì)必對(duì)減少結(jié)算糾紛，貢獻(xiàn)自己的智慧。

此外，法規(guī)條例本身從實(shí)踐中來，也應(yīng)通過實(shí)踐來驗(yàn)證。在我們的編審人員順應(yīng)工程發(fā)展趨勢(shì)對(duì)法規(guī)條例與時(shí)俱進(jìn)、補(bǔ)充完善時(shí)，更需要我們的一線工程建設(shè)者、管理者不斷地將自己切身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及時(shí)反饋回傳;只有大家共同努力才能真正實(shí)現(xiàn)和諧中國、法治中國。

［1］國務(wù)院《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》．

［2］財(cái)政部、建設(shè)部《建筑工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》．