康 瓏

（中央財經大學法學院，北京 100039）

一、問題的提出

2013 年11 月8 日，最高人民法院發(fā)布了指導案例18 號“中興通訊(杭州)有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，此案例系因末位淘汰制引發(fā)的勞動合同解除案例，具有一定的典型性。

被告王鵬于2005 年7 月進入原告中興通訊（杭州）有限責任公司（以下簡稱中興通訊），從事銷售工作，在用人單位等級考核中居于末位等次，中興通訊認為，王鵬不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。2011 年7 月27 日，王鵬提起勞動仲裁。法院認為：首先，原告應對被告不能勝任承擔舉證責任；其次，原告僅憑考核結果，不能證明被告不能勝任；第三，原部門解散導致被告轉崗，而非因不能勝任而轉崗，不符合法律規(guī)定情形，原告敗訴。本案裁判要旨在于：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。該指導案例旨在明確用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除勞動合同。[1]

對于上述案例，可以認為，法院的裁判符合勞動合同法立法的基本精神，也具有充分的理由，但由于大陸法系禁止法官造法的原因，也并未明確說明應當如何認定“不能勝任”?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）第四十條第二款所提及的“不能勝任”，確實具有很大的“語言模糊性”。也就是說，不管用人單位是否因為轉崗后的“二次不能勝任”，還是因為當前崗位的不能勝任而解雇勞動者，總之，對于“不能勝任”一說的具體含義，均難以明確化。另外，原告所主張的理由，也并非全無道理，因為畢竟：①對于何謂不能勝任，法律沒有明文規(guī)定；②原告的考核機制并非只針對被告一人，而是針對全體員工，所以在此小范圍內，并非完全不具有公平的性質。

那么，解雇制度在勞動合同中究竟具有怎樣的價值？如果用人單位想解雇勞動者，到底應采取怎樣的理由？現(xiàn)行勞動合同法關于解雇的規(guī)定是否存在問題，如果是，又應當如何調整？為了更好的研究，本文中的“雇主”等同于“用人單位”，“雇員”等同于“勞動者”。

二、解雇制度發(fā)展背后的經濟學動因

勞動力作為人力資源，本身也參與市場資源的分配。新古典主義經濟學認為，“市場機制是勞動力資源配置和運行的最有效方式”。[2]這意味著，勞動合同雙方都需要接受市場的調節(jié)，解雇與辭職，都是依據(jù)供給與需求的經濟關系來決定，而不考慮其他方面。同時，從法律的視角來看，此種模型下的雇傭關系純屬于債權債務關系，屬于私法領域，應由當事人自行約定解決。有學者指出，因為通常來講雇主與雇員的經濟情況不對稱，雇主可以以“契約自由”之名解雇雇員，但是雇員因經濟狀況的原因，無法通過與解雇相對應的辭職來對抗雇主，雇主則明顯處于優(yōu)勢地位。因此，需要法律對雙方“力量對抗”的地位比重加以調整。

另外，如果將整個勞動期限劃分為三個時間段，“初期”、“中期”、“后期”，那么雇主會在雇傭初期支付較低的工資（低于雇員的邊際生產力），在雇傭后期支付較高的工資（高于雇員的邊際生產力），也就是將初期本應支付的部分，轉移到后期，這樣有利于雇主降低終止勞動合同的成本，也就是說，假如在初期解除勞動合同，則尚未支付的超出邊際生產力的部分不必再支付，勞動者受到損失，而勞動者為了獲取超出邊際生產力部分的工資，會更加努力的工作。但是，當雇員工作至勞動合同中期、后期的時候，所積累的超出生產邊際部分的工資達到最大值，如果雇主以合同自由之名解除勞動合同，雇員的損失將難以得到補償。雇主通過此種方式降低終止勞動合同的成本的同時，是雇員增加了終止勞動合同的成本。所以，又需要法律加以干涉。

生產力的進步決定了生產關系的發(fā)展，生產關系作為一種經濟關系，其發(fā)展又需要與之相適應的制度加以維護?？梢哉f，以上兩個經濟原因，推動了解雇保護制度在法學上的發(fā)展。

三、與解雇制度相關的法學學說

在影響法律進步的諸多因素中，能夠起決定性作用的是經濟因素。所以，在生產力水平不斷提高、經濟關系不斷發(fā)展的促進和推動下，法學理論研究也在不斷的前進和深入，并逐漸產生出三種相對主流的解雇制度的法學學說。

（一）解雇自由說

根據(jù)私法上的意思自治原則，對當事人之間私下活動的處理應當遵循自由約定的精神，此種情況下，雇主與雇員處于完全平等的法律地位，適用一般性的合同條款。據(jù)此，雇主可自由行使解雇的權利，并且可以依據(jù)任何理由主張行使解雇權，法律對解雇理由沒有任何限制，此即“解雇自由說”。

（二）解雇權濫用說

隨著歷史社會經濟的發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，雖然解雇自由說尊重解雇屬于當事人意思自治原則下的契約自由，但從憲法保障公民勞動權利的角度來看，則違反憲法的基本原理。例如，我國2004 年憲法第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇?！睉椃ㄊ巧鐣獾捏w現(xiàn)。憲法對勞動者的利益持積極保護的態(tài)度，也就是說社會公意對勞動者的利益持積極保護的態(tài)度。所以，“用人單位解雇權的行使，若是在客觀上欠缺合理的理由，在被社會共同理念認為不具有正當性時，則構成權利濫用而無效?！边@是對解雇自由的限制，以防止解雇自由的濫用，形成了“解雇濫用說”。

（三）解雇正當理由說

在解雇濫用說的基礎上進一步分析，認為禁止權利濫用只是限制解雇權濫用的外在限制，除此之外，還應當以正當事由作為解雇權的內在限制?！坝萌藛挝坏慕夤蜋鄳艿絼趧诱呱鏅嗪蛣趧訖嗟南拗?，用人單位非有正當事由不得解雇勞動者”。這就是所謂“解雇正當理由說”。

解雇理由學說的發(fā)展，是從“自由”走向“約束”從雇主何雇員相對“平等”走向“法律向雇員利益傾斜”的過程。這一歷史過程，具有兩個層面的意義，在宏觀層面上來看，限制雇主的解雇，有利于維護國家社會、經濟的穩(wěn)定發(fā)展，落實憲法所規(guī)定的保護勞動者的基本精神；從微觀層面來看，雇員相對雇主而言，在多數(shù)情況下屬于“弱勢群體”，法律對弱者應當予以特殊的利益傾斜，這也是現(xiàn)代法律的基本價值取向，對于保護雇員個人利益具有十分重要的意義。

四、我國和其他國家、地區(qū)解雇制度在立法方面的異同

（一）德國

德國1969 年頒布的《解雇保護法》規(guī)定，雇主可以基于雇員個人事由、雇員行為或者企業(yè)的緊迫需要且該緊迫需要使得為雇員另行安排職位不可能而解雇雇員，除此以外的解雇因不具有社會正當性而構成不當解雇。對于一般解雇保護，做出這樣的規(guī)定：（1）雇員在同一企業(yè)或同一聯(lián)合企業(yè)連續(xù)工作達6 個月以上時，無正當理由解除與之的勞動關系無效。（2）無正當理由之解雇是指非因雇員本身或個人行為原因，也非因企業(yè)緊急需要須解雇雇員之原因引起的解雇。（3）如雇員因為第2 款所述的企業(yè)緊急需要而被解雇，雇主在挑選被解雇人員時沒有或沒有充分考慮到其社會因素，則這種解雇也不具備正當理由；根據(jù)雇員之要求，雇主應向雇員說明其選擇解雇該雇員的理由。如因為企業(yè)技術、經營或其它的原因須繼續(xù)雇傭某個或某些雇員而不能根據(jù)社會因素挑選被解雇人員時，第一句不適用。雇員應說明第一句意義上的能證明解雇不具備正當理由的事實。[3]

可以看出，德國認為的正當理由包括：①雇員本身或個人原因；②企業(yè)緊急情況；③解雇理由須具有社會性。解雇的理由除了具有雇主與雇員方面的原因，還要求考慮社會因素，具有社會性。所以，德國對于解雇的規(guī)定，采取的是正當理由說。

另外，德國司法判例還創(chuàng)造出了“最后手段原則”?！敖夤头ㄖ粕献詈笫侄卧瓌t的核心陳述是:‘解雇只能作為最后手段加以考慮?！币簿褪钦f，在實施解雇之前，雇主必須已經采取了必要措施，盡到了足夠的避免解雇的義務。如果用人單位還可以通過對勞動者進行警告、調動工作崗位、停職等方式對員工進行管理，那么雇主對雇員的就不得解雇。

（二）我國臺灣地區(qū)

1984 年臺灣《勞動基準法》將解雇制度分為兩類。規(guī)定了“雇主需要預告終止勞動契約的情形”及“雇主無需預告終止勞動契約的情形”。[4]

從立法的內容上來看，臺灣《勞動基準法》針對解雇權的行使采取了嚴格的限制，而且采用列舉的方式將內容展現(xiàn)的較為詳盡。但是，如果套用臺灣的解雇規(guī)定，“中興通訊(杭州)有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，也是不好解決的，臺灣勞動基準法中需要預告解除的規(guī)定“勞工的確不能勝任工作時”，與我國現(xiàn)行勞動合同法規(guī)定類似，仍然存在模糊性。但我國勞動合同法強調的是“二次不能勝任”，相對來說可能更有利于勞動者保護。所以，若不是基于勞動法立法的基本精神，即便依據(jù)臺灣《勞動基準法》，法院做出原告敗訴的判決，其理由也并非十分充分有力。

（三）我國《勞動合同法》對解雇的相關規(guī)定

我國勞動合同法對解雇的相關規(guī)定，分為了“協(xié)商解除、過錯性解除、非過錯性解除，以及經濟性裁員”四種類型。每種類型下，明文列出具體的允許解雇的情形。

經過對比，不難發(fā)現(xiàn)臺灣的“雇主需要預告終止勞動契約的情形”，大致上與大陸的“非過錯性解除”類似，而“雇主無需預告終止勞動契約的情形”，與大陸的“過錯性解除”類似。雖然，在某些具體的方面，大陸列舉的情形不如臺灣明確具體，但基本可以說，我國的勞動合同法與臺灣地區(qū)具有很大相似性。

分析可見，所謂“解雇”，就是在勞動者與用人單位訂立勞動合同之后，履行完畢之前，用人單位單方面主張解除勞動合同關系的行為。但我國目前的法律規(guī)定，并沒有“解雇”的說法，其含義用法言法語來表達應該是“用人單位終止勞動合同”，規(guī)定于勞動合同法第四章關于勞動合同的解除和終止的內容。

由于“解雇權行使”是在勞動合同簽訂后、履行完畢之前發(fā)生，那么解雇權的行使，也必然會對合同中所約定的權利義務關系、利益劃分關系的公平、平穩(wěn)狀態(tài)造成沖擊。另外，勞動力作為一種人力資源必然要面對供給與需求不對稱的情形，因此也應當承認解雇存在的必然性和必要性。為了保護勞動者的利益，需要對解雇權行使的理由，做出必要的限制。

根據(jù)以上的立法現(xiàn)狀，從形式上來看，德國的解雇制度立法，采取了概括式與列舉式并用的方式限制解雇的理由。這樣的好處在于，既將一些解雇或者不得解雇的情形，清晰明確地表述出來，也由于概括性原則性規(guī)定的存在，給私法意思自治留下了一定的空間。與之相比，我國臺灣和大陸，主要采取列舉式的方法對解雇進行限制，這樣的確能夠在一定程度上有效地限制了非法解雇的發(fā)生，但是列舉式的范圍畢竟有限，不足以窮盡所有情形。社會經濟生活的發(fā)展變化復雜多端，這種純粹列舉式、法定化的解雇理由趨于死板，具有較大的局限性，是很難跟上市場經濟發(fā)展的節(jié)奏的。

從內容上來看，德國的立法采取了“正當理由說”，因為德國《解雇保護法》旨在為勞動個體提供全面的保持工作崗位的保護機制，它強制性規(guī)定，雇主行使正常解雇權時，不僅須遵守解雇期限，還須具有社會正當理由，無社會正當理由的解雇屬無效解雇。[5]并且，德國司法判例創(chuàng)造出的“最后手段原則”，將解雇作為雇主窮盡了所有可能性手段之后，不得不做出的一種選擇，進而從最大限度上保證了勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性。相比而言，我國臺灣和大陸地區(qū)采取的是“法定說”的立法模式。這種法定化解雇理由的處理方式，實際上屬于“解雇權濫用說”，因為法定化解雇理由，實際上是從客觀層面、行為外在層面，對解雇權進行了限制，防止解雇權在客觀上的濫用，但缺乏在總體上、原則上的指引。因此，如果將兩者同時與德國相比較的話，那么這兩者相同的問題在于均缺少一個具體的原則作為司法實踐的指導。

“正當理由說”和“法定說”的主要區(qū)別在于主觀標準、客觀標準兩方面的價值取向不同。正當理由說更側重于解雇的主觀方面，即勞動者與用人單位內在的、實質上的理由。進一步說，我國臺灣和大陸對解雇做出的規(guī)定，目的在于防止濫用權利的情形，屬于對解雇進行“外在”的限制，而德國對解雇做出的規(guī)定，旨在探尋真正有必要解雇的情形，不僅對解雇進行了“外在”的限制，更進一步探尋公平正義下，解雇真的有必要發(fā)生的“內在”的原因，這是兩者在根本上的區(qū)別。

從“正當理由說”和“法定說”兩者優(yōu)劣的比較上來看，正當理由說優(yōu)點在于更具有靈活性，在理論層面上更能反映真實的經濟關系，使得雇主充分的尊重雇員的權利，但缺點在于難以舉證。例如德國的“最后手段原則”，雇主需窮盡一切手段方可解雇，這樣做雖然保護了雇員，但是卻為難了雇主；而法定說優(yōu)點在于將解雇的條件表達的相對清晰、明確，在現(xiàn)實層面上更具有“相對可衡量性”，但缺點在于容易導致“機械式裁判”的發(fā)生，并且當出現(xiàn)法律未做具體規(guī)定的情形時，難以依據(jù)法律做出裁判，使得法律的滯后性暴露無遺，失去了法本應具有的“指引、評價”等作用，最終會對法的權威性造成深遠的影響。

五、對現(xiàn)行勞動合同法有關解雇制度的幾點建議

（一）立法模式的修正

對解雇制度的規(guī)定，建議在內容上采取“原則加規(guī)則”，在形式上采取“概括式與列舉式”并用的范式。

在內容上，當前我國的勞動合同法對于解雇制度的規(guī)定，僅僅進行了四種類型的劃分，沒有明確的價值導向，而從法理學的角度來看，立法應當在內容上遵循“既有原則也有規(guī)則”的立法模式?！霸瓌t加規(guī)則”的方式，其好處在于：其一、有助于通過原則對解雇制度的司法適用進行整體性的把控，明確立法理念，使得在司法實踐中，可以在遵循原則的情況下，正確的使用規(guī)則對具體的案件進行處理；其二、因為法律存在天然滯后性，當現(xiàn)有的規(guī)則不能解決當前案件時，方可適用原則對案件進行處理；其三，如果適用現(xiàn)有規(guī)則會造成個案的不公平時，可以通過適用原則，處理具體案件。

在形式上，現(xiàn)行法對解雇制度僅通過列舉的方式將內容列出，法律規(guī)范之間的聯(lián)系性不強，缺少“立體化”，而“概括式與列舉式”有助于從形式上將允許解雇的情形的核心要旨示明，再對個別特殊的情形明確列出，這樣一來，有助于從宏觀層面與微觀層面同時對解雇制度進行規(guī)定，對司法實踐也有較強的指引作用。

（二）對原則內容的建議

建議采用“最后手段原則”作為解雇制度的基本原則。當前，我國解雇制度對解雇的情形的劃分因缺少原則的規(guī)制而顯得刻板，如果加之以原則性規(guī)定，則有助于解決法律的滯后性與社會生活復雜多邊性的矛盾。但是，應該以怎樣的原則作為解雇制度的基本原則呢？筆者認為，我國可以效仿德國司法判例所創(chuàng)造的“最后手段原則”作為解雇制度的基本原則。原因在于，一方面，最后手段原則要求窮盡了一切辦法之后，仍然無法避免解雇時才可解雇的原則，有助于充分保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定權；另一方面，最后手段原則與我國憲法關于公民的勞動權利的規(guī)定也有異曲同工之妙，符合我國勞動立法的基本精神，對我國憲法精神在勞動立法領域的實施具有促進作用。

（三）對過錯性解雇采用列舉式的建議

用人單位與勞動者之間的解雇糾紛的具體情形千變萬化，法律不可能窮盡所有需要規(guī)制的情形。根據(jù)筆者以上的“原則加規(guī)則”的建議，以及現(xiàn)行法對解雇情形的劃分進一步提出，解雇制度的列舉式只需對“過錯性”進行列舉，因為非過錯性而導致解雇的情形過于復雜，不好一一列舉，此外非過錯性的也可以通過協(xié)商的方式解決，但是過錯性解雇的情形屬于侵權行為，是在工作中對用人單位造成侵害的行為，例如故意或過失違反工作制度、安全條例，故意或過失對用人單位財產等造成損害。這一類的情形相對具體明確，通過列舉可以增強司法實踐的可操作性。

[1]中興通訊(杭州) 有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案[EB/OL].中國法院網(wǎng)，2013-11-26.

[2][美]多恩布什,費希爾,斯塔茲.宏觀經濟學[M].王志偉，譯.北京：中國人民大學出版社，2010.

[3]聯(lián)邦德國解雇保護法[EB/OL].勞維律師網(wǎng)，2008-11-29.

[4]黃程貫.臺灣地區(qū)勞動法中雇主預告終止時之勞工保護[J].中德法學論壇，2010，（8）.

[5]黃 卉.德國勞動法中的解雇保護制度[J].中外法學，2007，（1）：19.