文 （重慶市大渡口區(qū)人民法院 重慶 400080）

在法治建設(shè)的過程中，除卻法規(guī)之訂立發(fā)揮的奠基性作用之外，法院內(nèi)部所涌動(dòng)著的司法能動(dòng)主義的暗流也滋潤著法治的成長。雖然出于形式法治的桎梏，法官一般需要遵循已經(jīng)成型的法律教條而不得肆意去變更規(guī)則，但是，仍有一些司法判決在較為狹小的自主解釋空間內(nèi)大膽地嘗試著某種創(chuàng)新。而且，這種創(chuàng)新在往往能夠迎合現(xiàn)實(shí)之所需，并在某種程度上將引致公眾的贊譽(yù)?？梢哉f，盡管司法的空間相當(dāng)局促，但法院并沒有完全拘泥于形式法治的制度安排，而在眾多案件中努力維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，并通過個(gè)案的積累增強(qiáng)了司法的權(quán)威，至少在技術(shù)的層面誘致了某些法律變革。尤其在指導(dǎo)性案例開始萌生其規(guī)制意義之時(shí)，通過精研典型案例中所迸發(fā)出來的某些智慧，也將為后續(xù)類似糾紛的解決提供智識(shí)上的參考。

一、資格準(zhǔn)入：高教行政之受案范圍的解構(gòu)與重塑

依傳統(tǒng)行政法之觀點(diǎn)，高等學(xué)校與學(xué)生被視為特別權(quán)力關(guān)系的一個(gè)環(huán)節(jié)。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指基于特別的法律原因，國家享受對于具有某種身份的特定主體，如公務(wù)員、學(xué)生、軍人或受監(jiān)禁者，享有概括性的支配權(quán)能并使該特定主體處于絕對服從的地位。［1］特別權(quán)力關(guān)系不受依法行政原則的支配，國家或公共團(tuán)體基于特別權(quán)力關(guān)系限制相對人之權(quán)利或自由時(shí)，不必個(gè)別另有法規(guī)之依據(jù)。［2］就此而言，在消極面向上，大學(xué)應(yīng)不受其上級(jí)機(jī)關(guān)指令的約束；在積極面向上，大學(xué)對于研究、講學(xué)或?qū)W習(xí)等相關(guān)學(xué)術(shù)活動(dòng)，享有獨(dú)立的學(xué)術(shù)自治權(quán)力，而且是由大學(xué)內(nèi)部的成員自行規(guī)范與管理。學(xué)?？梢栽跓o法律依據(jù)下，限制學(xué)生之基本權(quán)利，對于違反義務(wù)之學(xué)生，亦可施以懲戒，并且學(xué)生對于有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系之爭議，亦不得請求司法救濟(jì)。而后隨著基本權(quán)利體系的構(gòu)建、給付行政理念的彰顯以及民主建設(shè)的擴(kuò)大化，上述之見解漸漸受到挑戰(zhàn)。以“身份關(guān)系與管理關(guān)系二分”以及“重要性理論”為立論基礎(chǔ)，司法實(shí)務(wù)界開始對傳統(tǒng)之特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行一定程度的沖擊與解構(gòu)。

就我國目前之狀況而言，自田永訴北京科技大學(xué)案彰顯其規(guī)范效應(yīng)之后，大量高校行政案件涌入法院。這一系列司法個(gè)案為特別權(quán)力關(guān)系在教育行政領(lǐng)域的“消解”開啟了一爐溫暖的“權(quán)利火種”，為學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的“病灶”提供了一劑良方。然而，即便教育行政訴訟的門檻已然放低，但能夠獲取實(shí)證層面之準(zhǔn)入資格的案件類型卻幾乎集中于學(xué)位證與畢業(yè)證之發(fā)放或撤銷、開除學(xué)籍或責(zé)令退學(xué)之處分以及招生錄取此三類行為之上。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也一再強(qiáng)調(diào)著這么一種判斷，“學(xué)校對學(xué)生作出取消入學(xué)資格、退學(xué)、開除以及其他涉及改變學(xué)生的受教育者身份的處分行為，納入行政訴訟的范圍，由法院給予司法審查；留降級(jí)、體學(xué)等學(xué)籍處分以及警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看等紀(jì)律處分，因不會(huì)影響學(xué)生的受教育權(quán)，應(yīng)被排除在法院受理的范圍之外，避免不必要、過度地介入到高校糾紛當(dāng)中，浪費(fèi)司法資源。”可見，我國之司法實(shí)踐明顯采納了德國重要公法學(xué)者烏勒教授（C.H.Ule）的“身分與管理關(guān)系二分法”理論。在此規(guī)則之下，如學(xué)生所受處分系為維持學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)教育目的所必要，且未侵害其受教育之權(quán)利者（例如記過、申誡等處分），除循學(xué)校內(nèi)部申訴途徑謀求救濟(jì)外，尚無許其提起行政爭訟之余地；反之，如學(xué)生所受者為退學(xué)或類此之處分，則其受教育之權(quán)利既已受侵害，自應(yīng)許其于用盡校內(nèi)申訴途徑后，依法提起訴愿及行政訴訟。［3］

從實(shí)踐功能上分析，越過單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，將“特別權(quán)力服從者從特別權(quán)力關(guān)系本身排除出來的行為或涉及有關(guān)作為市民在法律上的地位的措施”均納入司法審查的范圍。這種突圍對當(dāng)時(shí)嚴(yán)防死守司法介入的教育行政而言，實(shí)屬一種極具價(jià)值的挑戰(zhàn)。當(dāng)時(shí)的法官，將其目光與視野置于最關(guān)乎學(xué)生利益的受教育權(quán)之上，審時(shí)度勢地僅對涉及學(xué)生法律地位之身份的行為開放司法救濟(jì)的大門，也基于較少對學(xué)校管理行為的沖擊以及避免瞬間教育失序的考量。若這也反映出了司法過程應(yīng)有的能動(dòng)性與審慎性。一方面，司法不能對學(xué)生權(quán)利之救濟(jì)無動(dòng)于衷，但另一方面亦不能一下子就矯枉過正了。學(xué)生權(quán)利與大學(xué)自治之間的博弈幅度應(yīng)當(dāng)在一種循序漸進(jìn)地過程中獲得民眾以及教育系統(tǒng)的接受與認(rèn)可。

然而，若在高校行政訴訟發(fā)展之初始階段，言及避免“司法過度侵入教育自主領(lǐng)域，造成對學(xué)校不必要的困擾”可能一定的說服力。但縱觀高校行政訴訟之發(fā)展，已然經(jīng)歷了約20個(gè)年頭，積累了豐富的裁判經(jīng)驗(yàn)。此時(shí)仍不允許學(xué)生就關(guān)涉其其他重要權(quán)利的高校行政行為提起司法訴訟則有失妥當(dāng)了。

總而言之，在特別權(quán)力關(guān)系被揚(yáng)棄后，基于對人民基本權(quán)利的重視，以及利用法律救濟(jì)權(quán)予以保障該些基本權(quán)利的實(shí)踐，都使得“重要性理論”變得舉足輕重。雖然大學(xué)自治系國家“功能性權(quán)力分立”的落實(shí)，但大學(xué)不因具自治權(quán)而成為治外法權(quán)，國家基于法治國原則，對于大學(xué)當(dāng)然仍具有一定界限之監(jiān)督權(quán)限。這種限度以是否侵犯學(xué)生之基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，而非局限于身份關(guān)系中受教育權(quán)的保障。即在影響基本權(quán)利時(shí)，特別是在敏感的基本權(quán)利領(lǐng)域，即使提供給付也需要專門的法律根據(jù)。［4］另外，一般情況下，對于高校所作出的舞弊認(rèn)定行為，若未附加更為嚴(yán)重的后果，而僅是取消了學(xué)生該科之成績，那么學(xué)生通過申訴等內(nèi)部救濟(jì)程序似乎當(dāng)可獲得保障。但若該高校認(rèn)定學(xué)生之行為為舞弊的場景，屬于公務(wù)員考試或研究生入學(xué)考試等關(guān)乎學(xué)生獲取特定身份的考試場景，則理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為學(xué)生就該認(rèn)定為舞弊性質(zhì)的行為進(jìn)行相應(yīng)訴訟。否則，即便僅僅是取消了當(dāng)科的考試成績，也將直接導(dǎo)致該學(xué)生無法順利的通過考試。

二、中場對峙：高教行政之審查強(qiáng)度的解構(gòu)與重塑

前面已經(jīng)述及，在司法實(shí)踐中，幾乎僅有開除學(xué)籍或責(zé)令退學(xué)、招生錄取、拒絕頒發(fā)或撤銷學(xué)位證或畢業(yè)證此三類影響學(xué)生受教育之身份的行為獲致了司法審查的準(zhǔn)入資格。然而，即便如此，若不關(guān)注在審判過程中法院對高校行為審查的限度，那么仍將徒使起訴之學(xué)生空懷有救濟(jì)之可能性。因此，考察法院在學(xué)生與高校對峙之時(shí)所能掌握的判罰標(biāo)準(zhǔn)或強(qiáng)度同樣極為重要。一般而言，針對高校所作出的管理行為，不能僅采取單一的司法審查強(qiáng)度，而應(yīng)嘗試寬嚴(yán)相濟(jì)的多元審查標(biāo)準(zhǔn)綜合作用。其中，判斷不同審查強(qiáng)度的選擇與采用的關(guān)鍵因素，便在于是否涉及專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)。

（一）涉及學(xué)術(shù)性事項(xiàng)的爭點(diǎn)

1.設(shè)定學(xué)位授予、畢業(yè)條件之審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》在“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案”中提煉裁判要旨時(shí)，言及“各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)；有學(xué)士學(xué)位授予權(quán)的大學(xué)在國家學(xué)士學(xué)位授予基本原則范圍內(nèi)，有權(quán)自行制定授予學(xué)士學(xué)位的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則?！边@樣一種觀點(diǎn)幾乎是法院裁判不約而同采納的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，即便基于學(xué)術(shù)自治之理由，上述理由似乎毋庸置疑。但若因此而絕對不能審查高校所設(shè)定的畢業(yè)條件或?qū)W位授予條件，則顯然過于放縱了高校之自治規(guī)則的制定權(quán)。雖然，基于大學(xué)之自治權(quán)，各專業(yè)教學(xué)單位（系、所）亦得自定義與學(xué)習(xí)及研究有關(guān)的規(guī)則，例如選課規(guī)則、研究生畢業(yè)條件，包括應(yīng)發(fā)表文章若干篇，或必須通過什么樣的考試等。但其設(shè)置的規(guī)則至少應(yīng)當(dāng)接受禁止不當(dāng)連結(jié)禁止原則以及比例原則的規(guī)制。例如，若無視學(xué)生在遭受紀(jì)律處分之后的實(shí)際表現(xiàn)，對于受記過處分的學(xué)生均一律不予發(fā)放學(xué)位證，則有違法治國原則中比例原則，也有悖于高校懲戒行為之教育功能的實(shí)現(xiàn)。

2.基于學(xué)術(shù)原因拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證的審查。既然大學(xué)對于教學(xué)、研究與學(xué)習(xí)之學(xué)術(shù)事項(xiàng)，諸如內(nèi)部組織、課程設(shè)計(jì)、研究內(nèi)容、學(xué)力評鑒、考試規(guī)則及畢業(yè)條件等，均享有自治權(quán)。［5］且學(xué)位評定需要依賴學(xué)者學(xué)術(shù)性的專業(yè)評價(jià)，則受理行政爭訟之機(jī)關(guān)審理大學(xué)學(xué)生提起行政爭訟事件，亦應(yīng)本于維護(hù)大學(xué)自治之原則，對大學(xué)之專業(yè)判斷予以適度之尊重。［6］故上海市高級(jí)人民法院行政審判庭在最高人民法院行政審判庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中亦主張，“若因?qū)W術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不授予畢業(yè)證、學(xué)位證的，基于學(xué)術(shù)自治及專業(yè)性，司法審查應(yīng)以形式審查為主，對學(xué)術(shù)不作實(shí)質(zhì)性的評判。如在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評定委員會(huì)不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位決定糾紛案”中，法院也只是對授予學(xué)位的程序是否合法進(jìn)行判斷，并未對劉燕文的學(xué)術(shù)水平進(jìn)行評價(jià)，便是尊重學(xué)術(shù)自治權(quán)的體現(xiàn)。

但是，正如同所有的自治權(quán)均存在有他律監(jiān)督一般，學(xué)術(shù)自由亦非絕對而仍有其界限存在。 在學(xué)位授予才三級(jí)評審制的情況下，形式上擁有最終決定權(quán)的校學(xué)位評定委員會(huì)，其表決自由應(yīng)該受答辯委員會(huì)以及院（系）學(xué)位委員會(huì)所享有學(xué)術(shù)自由權(quán)的限制。第一，對學(xué)生學(xué)術(shù)能力與實(shí)際水平的考察，作為學(xué)院之老師以及答辯委員會(huì)之成員最為熟知。校學(xué)位委員會(huì)成員無法重建學(xué)術(shù)判斷之現(xiàn)場，從而難以發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相。第二，知識(shí)背景、專業(yè)能力和學(xué)術(shù)素養(yǎng)才是成全學(xué)術(shù)權(quán)力之威望的主要來源，而職務(wù)和組織并非彰顯學(xué)術(shù)權(quán)力之魅力的基本構(gòu)成要素。校學(xué)位委員會(huì)之構(gòu)成人員雖為各自領(lǐng)域內(nèi)學(xué)術(shù)造詣較深厚者，但并不意味著它能對無涉其專業(yè)或研究方向的論文進(jìn)行恰如其分的評價(jià)。校學(xué)位委員會(huì)成員對學(xué)生學(xué)術(shù)能力所為之判斷，并不能以“判斷余地”或事涉專業(yè)性為由，排斥司法之審查。相反，正是由于辨別學(xué)生之學(xué)術(shù)素養(yǎng)往往系基于專業(yè)能力所為，故對學(xué)生學(xué)術(shù)能力之審查與核準(zhǔn)亦非校學(xué)位委員會(huì)所能勝任。因此，針對劉燕文類的案件，法院不僅可從學(xué)校學(xué)位委員會(huì)之表決程序上加以評價(jià)，也能通過解釋規(guī)則否定學(xué)校學(xué)位委員會(huì)就學(xué)術(shù)水平進(jìn)行重新評價(jià)的權(quán)力。

（二）涉及非學(xué)術(shù)性事項(xiàng)的爭點(diǎn)

1.設(shè)定紀(jì)律懲戒規(guī)范之審查?；诮?gòu)內(nèi)部紀(jì)律、維護(hù)團(tuán)體秩序、提升教學(xué)秩序的目的，高校有權(quán)自主設(shè)定懲戒性校規(guī)。當(dāng)出現(xiàn)身體、學(xué)業(yè)、品格或行為上的法定情形時(shí)，高校即可通過某種方式剝奪學(xué)生的受教育權(quán)利。［7］從法律上看，教育部制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第69條直接賦予了高等學(xué)校管理學(xué)生的權(quán)力，《中華人民共和國高等教育法》第41條則通過授權(quán)高校校長制定具體規(guī)章制度的方式間接地肯定了高等學(xué)校制定管理規(guī)則的權(quán)力。同時(shí)，《中華人民共和國高等教育法》第53條規(guī)定也從另一個(gè)角度詮釋了學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校各項(xiàng)管理制度對高校學(xué)生的約束力。

然而，設(shè)定紀(jì)律懲戒規(guī)范固然屬于學(xué)校自治權(quán)的范圍，但它又是一項(xiàng)非常嚴(yán)肅的法律行為，應(yīng)該遵循基本的法治原則和起碼的程序規(guī)范。［8］第一，高校在制定對學(xué)生處分相關(guān)規(guī)章制度中，凡涉及以上“自由裁量”的規(guī)定時(shí)，必須遵循“比例原則”。高校針對學(xué)生行為所設(shè)定的紀(jì)律處分，不僅應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)相適應(yīng)，更要與認(rèn)定違紀(jì)行為之依據(jù)的規(guī)范位階及其性質(zhì)相聯(lián)系。第二，高校制定紀(jì)律懲戒規(guī)范之時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守禁止不當(dāng)連接的原則。不當(dāng)連接禁止是指權(quán)力機(jī)關(guān)在其權(quán)力作用上應(yīng)該遵循最低理性的要求，應(yīng)當(dāng)只考慮到合乎事物本質(zhì)的要素，而不可將與法律目的無關(guān)的法律上及事實(shí)上的要素納入考慮。

2.基于非學(xué)術(shù)理由拒絕頒發(fā)雙證、取消學(xué)籍、實(shí)施紀(jì)律懲戒的審查。若言及高校在學(xué)術(shù)上基于專業(yè)角度的自治權(quán)力，限縮其他機(jī)構(gòu)對高校的規(guī)制當(dāng)有一定程度的正當(dāng)性。如在是否將通過四六級(jí)考試或發(fā)表論文與學(xué)位授予進(jìn)行掛鉤，或以多少門課程的重修、以何種課程為學(xué)生學(xué)習(xí)的必修科目作為學(xué)位授予的否定性要件等方面，司法機(jī)關(guān)需要克制其審查的沖動(dòng)。然對于非高度專業(yè)性的判斷，依然采納低密度的審查強(qiáng)度徑而不進(jìn)行適度的司法干預(yù)則有失正當(dāng)。

（1）首先，對并不涉及專業(yè)判斷的事實(shí)，法院一般可以對其進(jìn)行全面審查，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則審查高校提供的證據(jù)是否足以支持其純粹事實(shí)認(rèn)定的結(jié)論，并可以自己的判斷取代高校的判斷。

（2）對于拒絕發(fā)證行為中的法律問題，法院可以憑借其專業(yè)能力進(jìn)行審查。一般而言，對于以下事項(xiàng)，法院可提高其審查強(qiáng)度，而非需要尊重高校所作出的判斷或理解。第一，原判斷之決策過程有無應(yīng)遵守之法律程序，決策過程是否踐行；第二，法律概念涉及事實(shí)關(guān)系時(shí)，其涵攝有無錯(cuò)誤；第三，不確定法律概念原則上仍應(yīng)受司法審查。

（3）對屬于高校自由裁量范圍內(nèi)的行為，法院一般不做合理性審查?？紤]到高校內(nèi)部秩序、高校自治與學(xué)術(shù)自由的維護(hù)，法院的審查應(yīng)當(dāng)局限于法律問題，即審查作出處分決定的主體資格、內(nèi)容和程序等是否合法，處分行為主要事實(shí)依據(jù)是否充分，而不宜對高校做出的處分決定的具體理由（合理性）進(jìn)行審查。［9］然而，高校學(xué)生采取的懲戒行為是否合法，除卻正當(dāng)程序原則之規(guī)制外，還應(yīng)受法律保留原則、比例原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則、禁止不利變更原則等規(guī)則加以檢視。遺憾的是，在司法裁判中，幾乎未有對高校采取的開除處分是否得當(dāng)進(jìn)行評價(jià)的裁判。

三、法槌定音：高教行政之裁判方式的解構(gòu)與重塑

獲致司法審查的資格準(zhǔn)入、細(xì)化法庭對峙的審查強(qiáng)度均只是學(xué)生權(quán)利保護(hù)的中間型環(huán)節(jié)，而裁片文書的確定才是對案件實(shí)體問題處理結(jié)論的終局宣示。選擇不同的裁判方式，所集中突出展現(xiàn)的對學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的程度亦有所差異。對于請求消除學(xué)校開除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)、取消學(xué)籍等訴求而言，簡單的撤銷判決即可達(dá)致學(xué)生所欲獲得的目的，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的效果。但對于請求頒發(fā)畢業(yè)證、授予學(xué)位、予以錄取等需要法院更改行政行為的內(nèi)容或創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)而言來說，僅僅以撤銷原明示的拒絕行為，或?qū)挿旱匾蟾咝Ｖ匦伦鞒鎏幚頉Q定，對學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)可能均無濟(jì)于事。 因此，就必須對高校行政訴訟中法院可資使用的判斷手段進(jìn)行分析與討論。一般而言，基于開除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)、取消學(xué)籍而引發(fā)的訴訟，原告之要求即為撤銷高校所作出的處理決定，故或用駁回訴訟請求判決、或用駁回起訴判決、或用撤銷判決，均較少引發(fā)爭議。但在因拒絕頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證而產(chǎn)生的糾紛中，原告請求頒發(fā)雙證的訴求涉及到具體義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，故在撤銷兼重做判決與履行判決之取舍上，以及履行判決之程度上往往平添了較多爭議。故本文在此僅對頒發(fā)雙證糾紛中法院應(yīng)如何裁判加以分析，而對其他問題暫時(shí)予以忽視。

而對司法實(shí)務(wù)進(jìn)行細(xì)致地觀察，可以發(fā)現(xiàn)，被訴行為是涉及學(xué)位證之拒絕授予還是畢業(yè)證之拒絕發(fā)放，將在很大程度上影響法院的裁判方式選擇。這種區(qū)分在“田永案訴北京科技大學(xué)”案得到了很鮮明的彰顯，該案中法院法院判決“一、被告在該判決生效之日起30日內(nèi)向原告頒發(fā)大學(xué)本科畢業(yè)證書；二、被告于該判決生效之日起60日內(nèi)組織本校有關(guān)院、系及學(xué)位評定委員會(huì)對原告的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核………”。即針對畢業(yè)證和學(xué)位證明顯采取了兩種不同的判決模式。對頒發(fā)畢業(yè)證之訴訟請求采取了限期頒發(fā)的履行判決，而就授予學(xué)位證的訴訟請求作出的卻是撤銷兼責(zé)令重做的判決。前者涉及到了履行義務(wù)的具體內(nèi)容，而后者則沿襲了司法權(quán)對于行政權(quán)保持克制姿態(tài)的思路。這種區(qū)別性對待的裁判方式在其他案例也如出一轍，幾乎未見有判處被告對原告是否符合畢業(yè)條件加以重新審核的案例，也未見有判處被告于一定期間內(nèi)向原告授予學(xué)位證的案例。如楊寶璽訴天津服裝技校不履行法定職責(zé)案、謝文杰訴山西師范大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證案、彭健訴昆明理工大學(xué)教育管理行政不作為案等案均是判處被告于一定期間內(nèi)向原告頒發(fā)畢業(yè)證書；而樊興華訴鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院評審學(xué)位程序違法請求重新評審并授予學(xué)士學(xué)位證書案、韋安吉與廣西工學(xué)院行政裁決糾紛上訴案等案則均是在撤銷被告原拒絕授予學(xué)位行為之后，責(zé)令被告重新就學(xué)位事宜進(jìn)行審核并作出決定。在“張福華訴莆田學(xué)院頒發(fā)學(xué)位證書糾紛案”中，法院更是明言直陳，雖然被告之行為違法，“但原告請求法院判令被告向原告頒發(fā)學(xué)士學(xué)位證書，由于司法權(quán)不能替代行政權(quán)，該請求本院不予支持”，故判決 “被告在判決生效之日起60日內(nèi)召集本校的學(xué)位評定委員會(huì)對原告張福華的學(xué)士學(xué)位資格進(jìn)行審核，并作出是否授予學(xué)士學(xué)位的決定”。

上述一種差異性對待的裁判方式，大多是基于存在“判斷余地”的考量。判斷余地是在司法實(shí)踐中發(fā)展而來的，在法院無法對一個(gè)法律概念的事實(shí)要件進(jìn)行合理的解釋與適用時(shí)使用。［11］承認(rèn)判斷余地的理由則不外為權(quán)力分立、功能法觀點(diǎn)、及高度屬人性的判斷。一般而言，法院應(yīng)當(dāng)全面審查行政行為法律授權(quán)基礎(chǔ)的事實(shí)要件是否得到滿足。但因其專業(yè)之認(rèn)知及能力的特殊性，行政機(jī)關(guān)就存在于構(gòu)成要件中不確定法律概念的了解可能更為恰如其分，此時(shí)就例外地承認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有判斷余地。在享有判斷余地的領(lǐng)域之中，司法能就行政權(quán)所施加的判斷只采取較低的審查密?，除卻?政機(jī)關(guān)之判斷存在恣意濫用及其他違法情事時(shí)之外，必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定。在授予學(xué)位的評定過程中，對于“學(xué)生是否滿足了授予學(xué)位的要求”這一事項(xiàng)，需要由受任于學(xué)位評定委員會(huì)這一特殊機(jī)構(gòu)的掌握著專門知識(shí)的審查人員通過遵循特殊的評價(jià)規(guī)則進(jìn)行判斷。且其衡量標(biāo)準(zhǔn)亦屬于法律上可把握領(lǐng)域之外的事項(xiàng)，審判人員欠缺充分的認(rèn)識(shí)可能性。同時(shí)，學(xué)位答辯情況等亦存在著不可代替性及不可反復(fù)性。故學(xué)位水平評定結(jié)論往往具有不可預(yù)測的主觀因素，而不會(huì)像自然科學(xué)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)一樣明確可依。故學(xué)位授予被允許有相當(dāng)程度的“判斷余地”。此時(shí)，即使高校曾作出的拒絕授予學(xué)位行為違法，法院亦不得無視高校所擁有“判斷余地”，而僅能責(zé)令高校重新就授予學(xué)位事項(xiàng)作出決定。而是否符合畢業(yè)條件，則不涉及到專業(yè)性的判斷，無“判斷余地”。只要接受了正規(guī)的學(xué)校教育，學(xué)習(xí)結(jié)束時(shí)滿足了高校所設(shè)置的學(xué)分要求，且無諸如必修科目不及格、重修科目超過學(xué)校規(guī)定等非涉專業(yè)性判斷的否定性事由，就應(yīng)該認(rèn)定學(xué)生達(dá)到了畢業(yè)條件。再兼之高校不具有頒發(fā)畢業(yè)證書與否的自由裁量權(quán)，故在高校已經(jīng)已經(jīng)行使了首次判斷權(quán)后，法院自然可以直接判令被告向原告頒發(fā)畢業(yè)證。

然而，若基于存在“判斷余地”的理由，就簡單地認(rèn)定法院無權(quán)科以高校在一定期限內(nèi)履行授予學(xué)位之具體義務(wù)，亦可能有失妥當(dāng)。一方面，在司法實(shí)踐中，由于法院所作出的責(zé)令重做判決不能堵住高校再次作出一個(gè)類似拒絕行為的后路，學(xué)校之授予學(xué)位的實(shí)體請求往往在經(jīng)歷一番司法救濟(jì)程序后還是回到了被拒絕的原點(diǎn)。這不僅造成了重復(fù)訴訟、浪費(fèi)司法資源，更主要是將置學(xué)生于長期無學(xué)位的困境，最終將使得學(xué)生因此而長期無法獲致滿意的工作。

總而言之，從權(quán)力分工以及專業(yè)考量的客觀視角出發(fā)，在涉及學(xué)位授予的事項(xiàng)上，法院不宜將自身的判斷取代高等學(xué)校的判斷。法院應(yīng)當(dāng)恪守司法權(quán)與行政權(quán)的界限而不能過分侵越行政權(quán)的“判斷余地領(lǐng)域”。一般情況下，對違法的不予授予學(xué)位的行為，法院亦只能在撤銷原不予授予學(xué)位決定之后，要求高校在一定期限內(nèi)重新審核并作出授予學(xué)位與否的決定，而不能對高校如何履行職責(zé)提出具體性的要求。然而，從及時(shí)有效保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益以及防止高校濫用學(xué)術(shù)評價(jià)權(quán)的角度出發(fā)，對于多次違反正當(dāng)程序而否定學(xué)院學(xué)位評定分委員會(huì)“學(xué)位授予建議”的校學(xué)位評定委員會(huì)，在其提供的卷宗不能呈現(xiàn)出否定理由而時(shí)，應(yīng)當(dāng)縮減其“判斷余地”，除非校學(xué)位評定委員會(huì)能提供詳細(xì)地涉及到實(shí)質(zhì)性事宜的判斷理由。且原告可以提供證據(jù)證明被告在實(shí)體性判斷過程中存在著恣意、濫用權(quán)力、實(shí)施了不當(dāng)聯(lián)結(jié)等事實(shí)，以促使法院縮減高校所擁有的“判斷余地”。若有充分理由證明高校實(shí)施了濫用權(quán)力等構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法的行為，在以下條件皆滿足的情形下，可以直接判處高校發(fā)放學(xué)位證：（1）滿足了學(xué)校就學(xué)位授予所設(shè)定的無涉專業(yè)判斷的要件，如通過了四六級(jí)考試、在規(guī)定的刊物上發(fā)表了論文、通過了所有規(guī)定的預(yù)設(shè)課程；（2）不存在著學(xué)校擬定的不予授予學(xué)位的事由，如被處以了記過及其以上處分、重修科目超出了學(xué)校授予學(xué)位的最低要求；（3）答辯委員會(huì)作出了論文答辯通過的決定；（4）院學(xué)位委員會(huì)向校學(xué)位委員會(huì)作出了同意授予學(xué)位的決定。

四、事后花絮：高教行政之未來展望

司法判決濃縮了一國行政法制度和行政訴訟文化，通過它可以較為務(wù)實(shí)的窺探教育行政法在實(shí)然狀態(tài)下的運(yùn)行狀態(tài)。在上文的分析中，我們可以發(fā)覺，以個(gè)案適用法律的方式來修正高校行政法治中種種落后之觀念，在整體上可能是趨于保守、穩(wěn)重的，甚至某些裁判在一時(shí)還會(huì)阻礙高校法治進(jìn)程的發(fā)展。但其中亦不失開放、能動(dòng)的司法裁判。無論是以指導(dǎo)性案例的姿態(tài)發(fā)揮著引導(dǎo)性作用，還是僅僅以普通個(gè)案的身份沉默于卷帙浩繁的眾多案例之中，這些閃現(xiàn)著法官審慎判斷、智慧突破的個(gè)案均不會(huì)煙消云散。在目前的司法現(xiàn)狀中，盡管被準(zhǔn)予進(jìn)入司法審查視野的糾紛仍集中于涉及學(xué)生身份關(guān)系的教育行政行為，盡管法院過于謹(jǐn)慎而對高校行為僅科以了較低密度的審查強(qiáng)度，盡管法院在最終的裁判文書中彷如“踢皮球般”地將眾多事項(xiàng)的決定權(quán)仍交還給了高校，但是，只要法官樹立起這樣一種自覺，利用司法制度改革給予的契機(jī)，發(fā)揮出案例指導(dǎo)在推動(dòng)法律制度變革過程中的獨(dú)特作用，那么這些情形終將成為歷史。

高校行政行為的審查規(guī)則，不僅僅涉及到訴訟機(jī)制的配置問題，更深刻蘊(yùn)涵著公私法區(qū)分之一元主義、公私法在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益上存在的理念差異等內(nèi)涵。這也就決定著高校行政訴訟的發(fā)展也將呈現(xiàn)出一種反復(fù)權(quán)衡、綜合博弈的漸進(jìn)過程。而隨著教育法治理念的不斷彰顯，隨著司法裁判經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)豐富，隨著學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力界限的日益分明，訴訟實(shí)務(wù)也終將構(gòu)建起一套多層次、富有彈性的科學(xué)地司法審查密度。可以想見，在未來的高教行政訴訟中，除卻更改報(bào)考志愿、開除學(xué)籍、不予錄取、拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證等涉及身份關(guān)系的行為之外，高校懲戒行為、獎(jiǎng)學(xué)金之發(fā)放或取消、對學(xué)生基本權(quán)利產(chǎn)生重要影響的考試評分或強(qiáng)制措施等行為也將被納入司法審查的范圍之類。而在審判過程中，法院也不會(huì)再望“學(xué)術(shù)判斷”而興嘆，至少借助禁止不利變更原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則、比例原則、禁止權(quán)力濫用原則等手段，法院亦可以對高校行為中涉及大學(xué)自治或?qū)I(yè)判斷的事項(xiàng)加以最低程度的約束。至于，對非學(xué)術(shù)性問題，法院更應(yīng)積極進(jìn)行獨(dú)立地事實(shí)認(rèn)定與法律判斷了，從而最終構(gòu)建起一套嚴(yán)密的權(quán)利保護(hù)體系，使得學(xué)生權(quán)利不再湮沒于特別權(quán)力關(guān)系之中。

［1］翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國家［M］.臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1990：132.

［2］翁岳生.法治國家之行政與司法［M］.月旦出版社，1997：58.

［3］［6］賴恒盈.告別特別權(quán)力關(guān)系（下）——兼評大法官釋字第六八四號(hào)解釋［J］.月旦法學(xué)雜志，2011（11）.

［4］［德］沃爾夫，奧托·巴霍夫等.行政法 （第 1 卷）［M］.高家偉譯.商務(wù)印書館，2002：345

［5］李慧宗.教育行政法要義［M］.元照出版社，2004：399.

［7］葛新斌.新舊《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》之比較分析——從高校學(xué)生身份處分權(quán)的制度安排出發(fā)［J］.教育學(xué)報(bào)，2005（06）.

［8］李永林.論高校懲戒性校規(guī)的行政法規(guī)制.湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（04）.

［9］沈巋.析論高校懲戒學(xué)生行乃的司法審查［M］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（06）.

［10］李永松，翟新明.司法審查對公立高校紀(jì)律處分爭議的有限介入［J］.陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007（03）.

［11］郭慶菊.高校教師職稱評審行為之司法審查.學(xué)術(shù)交流，2011（03）.