趙延聰

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東·濟(jì)南 250100）

一、政府職能轉(zhuǎn)變的含義

政府職能轉(zhuǎn)變指的是政府從一個(gè)運(yùn)行狀態(tài)到另一個(gè)運(yùn)行狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，包括政府職能的范圍和結(jié)構(gòu)、運(yùn)作方式和手段等方面的調(diào)整和轉(zhuǎn)變。自1984年首次進(jìn)入中央文件（《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決議》）以來，政府職能轉(zhuǎn)變一直是一項(xiàng)重要政策和法律議題。上世紀(jì)八十年代，政府職能轉(zhuǎn)變的中心是改變政府的計(jì)劃職能，縮減指令性的計(jì)劃，擴(kuò)大指導(dǎo)性的計(jì)劃；九十年代以后，政府職能轉(zhuǎn)變開始強(qiáng)調(diào)“政企分離”，政府的角色從“經(jīng)營者”向“監(jiān)管者”轉(zhuǎn)變；進(jìn)入21世紀(jì)，黨和國家提出進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，對政府進(jìn)行“依法規(guī)范”的要求，并明確地提出了政府的主要職能包括經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)等四方面；2005年，在提出建設(shè)社會主義和諧社會的基礎(chǔ)之上，黨和國家還特別提出了建設(shè)“服務(wù)型政府”的目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)在加強(qiáng)和改進(jìn)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)和市場監(jiān)管職能的同時(shí)，更注重社會管理和公共服務(wù)職能。黨的十八大提出，法治是黨和國家治理國家的基本方式，要更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展和維護(hù)穩(wěn)定的能力。[1]可見，現(xiàn)階段政府職能轉(zhuǎn)變的重點(diǎn)主要有兩方面，第一是強(qiáng)調(diào)法治，政府要依法行政；第二是強(qiáng)調(diào)政府社會管理和服務(wù)功能。

二、民族地區(qū)政府職能轉(zhuǎn)變的特殊性

地方政府具有雙重身份，一方面作為上級政府的下屬機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)傳達(dá)上級政府的命令和指示，執(zhí)行上級政府的法令和政策，并完成上級政府交辦的事項(xiàng)等；另一方面，地方政府又是地方行政區(qū)域的政權(quán)機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對該地區(qū)的各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行管理。我國是一個(gè)統(tǒng)一的多民族國家，實(shí)行民族區(qū)域自治制度，在各少數(shù)民族聚居的地方，在國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下，實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。[2]民族地區(qū)基層政府是民族地區(qū)的地方政府，在履行地方政府一般職能的同時(shí)，還具有明顯的特殊性：首先，民族地區(qū)基層政府不僅是地方國家行政機(jī)關(guān)的組成部分，而且是民族自治地區(qū)的自治機(jī)關(guān)，擁有憲法和法律賦予的自治權(quán)，因此，在貫徹落實(shí)中央和上級政府的指示的過程中，民族地區(qū)基層政府有很大的自主裁量的余地。其次，不同民族有著自身獨(dú)特的風(fēng)俗習(xí)慣和文化信仰，故民族地區(qū)基層政府在開展行政活動時(shí)，還要照顧到不同民族的文化需求，妥善處理文化沖突，促進(jìn)文化交流與融合。再次，少數(shù)民族地區(qū)普遍地處偏遠(yuǎn)，對外開放程度不高，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后，因而在政府職能轉(zhuǎn)變方面往往較發(fā)達(dá)地區(qū)滯后，轉(zhuǎn)變過程艱難，結(jié)果也往往不夠理想。以新疆自治區(qū)為例，該區(qū)國內(nèi)生產(chǎn)總值全國排名在二十開外，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平極為落后，以至于根本無法為基層政府職能轉(zhuǎn)變提供足夠的物質(zhì)支持和保障。

由于民族地區(qū)基層政府存在以上特殊性，使得其政府職能轉(zhuǎn)變過程不可能完全照搬中央或發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)。從行政法的角度探討民族地區(qū)基層政府職能轉(zhuǎn)變的法律屬性，有利于更好地、更有針對性地實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)基層政府的職能轉(zhuǎn)變。

三、民族地區(qū)基層政府職能轉(zhuǎn)變的行政法屬性

（一）行政法定屬性

所謂行政法定，在行政法中也稱為依法行政原則。與刑法中的“罪刑法定”原則類似，行政法定原則旨在強(qiáng)調(diào)國家公權(quán)力的法定性，如果法律沒有明文規(guī)定，那么行政主體就不得隨意實(shí)施行政行為，否則就是違法行為。行政法定的重要內(nèi)容包括法律優(yōu)先原則、法律保留原則和禁止越權(quán)原則等。

法律優(yōu)先原則，又稱為法律優(yōu)位原則或法律優(yōu)越原則，它要求政府在實(shí)施行政行為時(shí)，一方面，如果可以適用法律、法規(guī)和規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律；另一方面，如果法律沒有規(guī)定而法規(guī)或規(guī)章有規(guī)定時(shí)，那么一旦法律做出了這方面的規(guī)定，則法規(guī)或規(guī)章應(yīng)當(dāng)讓位于法律，也即優(yōu)先適用法律。德國行政法學(xué)家奧拓·邁耶曾指出，法律是國家意志中最具效力者，用法律形式表達(dá)的國家意志必須優(yōu)先于其他所有形式的國家意志，法律只能由法律來廢止，而法律可以廢止所有與之沖突的意志的表達(dá)方式。[3]日本學(xué)者南博方也認(rèn)為，法律優(yōu)先就是說一切行政行為都不得違反法律的規(guī)定，并且行政措施也不得在事實(shí)上廢止或者變更法律，這一個(gè)原則適用于包括權(quán)力性行為和非權(quán)力性行為、侵益行為和授益行為、以及事實(shí)行為在內(nèi)的一切行政活動。[4]

法律保留原則要求某些重要事項(xiàng)，如國家主權(quán)事項(xiàng)、基本人權(quán)事項(xiàng)等，屬于國家法律專屬的管轄范圍，行政規(guī)范和地方法規(guī)都不能對其加以規(guī)定。也即，“法律保留”中的“法律”是在狹義上而言的，僅指國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范。如根據(jù)我國《行政處罰法》第九條的規(guī)定，限制人身自由的行政處罰權(quán)只能通過全國人大及其常委會制定的法律設(shè)定。

禁止越權(quán)原則不僅要求行政主體的行政行為不跟法律抵觸，而且要求行政主體在實(shí)施行政行為之前，必須首先獲得法律的授權(quán)。也就是說，行政主體在實(shí)施任何行政行為時(shí)，必須要有法律依據(jù)。禁止越權(quán)原則旨在明晰立法權(quán)和行政權(quán)的界限，讓行政權(quán)在立法權(quán)的控制之下運(yùn)行。近年來，禁止越權(quán)原則的適用范圍已經(jīng)從干預(yù)行政擴(kuò)大到給付行政甚至內(nèi)部行政等多個(gè)領(lǐng)域。對干預(yù)行政適用法律保留原則主要來自于傳統(tǒng)自由主義思想，這種思想認(rèn)為政府的職能應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，特別是不得侵害人民的自由。因此，行政主體所進(jìn)行的限制公民私權(quán)利或者設(shè)定公民義務(wù)等干預(yù)行政行為必須得到法律的允許，只有這樣，這種干預(yù)才是正當(dāng)?shù)摹ｋS著政府職能的內(nèi)容不斷擴(kuò)充，尤其是“服務(wù)型政府”的構(gòu)建，公民的權(quán)利不僅僅在于消極的自由上，而逐漸也擴(kuò)大到了積極的請求權(quán)，這為給付行政中禁止越權(quán)原則的適用提供了條件。在給付行政當(dāng)中，如果行政機(jī)關(guān)的給付行為沒有具體的法律依據(jù)，那么就可能發(fā)生給付不公的現(xiàn)象。例如，假設(shè)有些原本不符合接受給付條件的人獲得了給付，那么必然對某些應(yīng)當(dāng)獲得給付的人少給付或不給付，這就對他們的利益造成了侵害。

我國早在1997年中共十五大上，就提出了“依法治國”的基本方略，其后又提出了建設(shè)法治政府的戰(zhàn)略要求。所謂“法治政府”，其中心內(nèi)容就是政府要依法行政，政府的行政行為要有法律依據(jù)。在作為法治國家的中國，政府的職權(quán)及其行政行為都應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，只有合乎法律的行政行為才是有效的。進(jìn)入21世紀(jì)，黨和國家更加注重將政府職能向“法治”的方向轉(zhuǎn)變，凸顯了依法治國和依法行政的重要性。新時(shí)期，黨的十八大再一次強(qiáng)調(diào)了政府職能的法治屬性：在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，要“更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用，要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治的思維和方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展和維護(hù)穩(wěn)定的能力?！睋?jù)此知，依法行政是近年來政府職能轉(zhuǎn)變的主要目標(biāo)之一。

（二）行政均衡屬性

行政均衡原則可以追溯到法國大革命時(shí)期，這一原則是在法國大革命過程中行政法院對政府的行政行為進(jìn)行密切監(jiān)督的結(jié)果。第二次世界大戰(zhàn)期間，為了維持國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，政府加大了社會管理職能，結(jié)果導(dǎo)致行政事項(xiàng)的數(shù)目急劇增加，使得行政行為的復(fù)雜性和多樣性日益凸顯出來。此時(shí)，單純依靠法律已經(jīng)很難對行政活動進(jìn)行全面、細(xì)致地指導(dǎo)和限定，這樣一來，行政法院就不得不給予政府以適度的裁量權(quán)。但是，當(dāng)時(shí)存在的公法性原則又無法對已獲得裁量權(quán)的行政主體的具體的行政行為進(jìn)行監(jiān)督和限制，這就很容易造成公權(quán)力的濫用。有鑒于此，以卜雷邦為代表的法國行政法學(xué)家便根據(jù)當(dāng)時(shí)實(shí)踐過程中的具體案件，總結(jié)了一些有利于提高行政行為的合理性的判案依據(jù)，這就是行政均衡原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)。[5]

行政均衡原則的具體含義并不十分明確。但一般來說，它指的是行政主體在面臨從多種行政行為中選擇一種最適當(dāng)?shù)男袨闀r(shí)，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各方面的利益關(guān)系，從而做出最優(yōu)選擇，以力圖實(shí)現(xiàn)實(shí)體內(nèi)容的“均衡”，維持法律的正義。行政均衡原則就是對各方面的利益進(jìn)行權(quán)衡之后所得到的結(jié)果，對行政主體的行政行為適用這一原則，一方面可以防止公權(quán)力的濫用，另一方面，也為如何正確調(diào)整行政主體和行政相對人雙方的利益關(guān)系提供了準(zhǔn)則。根據(jù)調(diào)整對象的不同，可以將行政均衡原則分為三個(gè)方面：平等對待原則，調(diào)整的是不同行政相對人之間的個(gè)人利益；禁止過度原則和信賴保護(hù)原則都調(diào)整行政主體所代表的公共利益與行政相對人的私人利益之間的關(guān)系。

平等對待原則是憲法里的平等原則在行政法中的具體表現(xiàn)，指的是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)要注意在多個(gè)行政相對人之間保持平等。這種“平等”有兩種不同的涵義。首先，行政主體對待多個(gè)相對人的態(tài)度應(yīng)當(dāng)平等，不歧視任何一個(gè)；其次，當(dāng)行政相對人所處的境況有明顯差異時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整行政行為，設(shè)定行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)“一刀切”。

禁止過度原則是憲法中比例原則在行政法中的具體表現(xiàn)，這一原則要求行政主體在實(shí)施行政行為的過程中要對公益和私益進(jìn)行仔細(xì)考察并反復(fù)斟酌，在二者之間權(quán)衡利弊，最終達(dá)到既實(shí)現(xiàn)了必要的公益、又避免了對私益造成較大損害。禁止過度原則包含兩個(gè)方面。首先是從行政行為對行政相對人利益的損害程度方面，又稱為行政行為的必要性原則，指的是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)從各種方式或手段當(dāng)中選取僅僅是達(dá)到行為目的必要的手段，而不能超過這一限制。換句話說，行政主體的行政行為要在達(dá)到目的前提下實(shí)現(xiàn)對行政相對人利益損害最低。另一方面，在價(jià)值層面上，行政行為對行政相對人利益的影響應(yīng)當(dāng)以其本身所追求的價(jià)值為限，即行政行為所追求的價(jià)值必須高于該行為對行政相對人受損害的價(jià)值，而不是相反。

信賴保護(hù)原則是憲法中誠信原則在行政法中的體現(xiàn)，指的是行政主體在相對人已經(jīng)對行政行為形成信賴時(shí)，行政主體便不得任意撤銷或廢止該行政行為，否則應(yīng)當(dāng)就因行政相對人的信賴而導(dǎo)致行政主體獲得的利益對行政相對人進(jìn)行必要的賠償。作為行政主體，其做出的行政行為一定要符合信賴保護(hù)原則，即在一定條件下不能隨意進(jìn)行變更和撤銷。這里的條件，主要指的是行政相對人的信賴，當(dāng)行政相對人已經(jīng)獲知行政主體所做出的行政行為并就此行政行為采取了正當(dāng)?shù)木唧w行為時(shí)，可以認(rèn)為行政相對人已經(jīng)對該行政行為產(chǎn)生了信賴，行政主體應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行保護(hù)，不得隨意撤銷或廢止該行政行為。

改革開放以前，我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政府的權(quán)力延伸至社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，屬于典型的全能政府時(shí)代。改革開放后，我國推行市場經(jīng)濟(jì)，隨著政企分開、政社分開等改革措施的實(shí)施，政府權(quán)力的觸角逐步收縮，全能政府逐步向有限政府轉(zhuǎn)變。但在市場環(huán)境下，人與人之間在能力上的微弱差別就很可能導(dǎo)致事實(shí)上的巨大差異，某些社會成員因在自由競爭中未能占據(jù)優(yōu)勢而導(dǎo)致相對貧困的情況時(shí)有發(fā)生。在自由競爭的理念下，這只能歸咎于他們個(gè)人能力的不足，他們很少能夠得到政府和社會的扶持?？墒?，如果沒有政府的干預(yù)和指導(dǎo)，而任由市場自行發(fā)展，那么經(jīng)濟(jì)生活中就很容易出現(xiàn)強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱的“馬太效應(yīng)”，這也是當(dāng)前社會貧富差距擴(kuò)大的原因所在。在這種體制下，盡管可以形成較完善的市場機(jī)制，也十分有利于社會財(cái)富的積累，但同時(shí)卻必然伴隨著不斷擴(kuò)大的貧富差距和日益激化的社會矛盾。僅僅依靠市場的力量已經(jīng)難以維持社會公平和利益均衡，因而，政府必須轉(zhuǎn)變自身職能，使用各種行政手段來維護(hù)社會公平正義，解決自由競爭帶來的社會不均衡現(xiàn)象，以彌補(bǔ)市場本身的功能不足，消除其負(fù)面的影響。

有鑒于此，2004年，黨和國家不失時(shí)機(jī)地提出了政府職能轉(zhuǎn)變要朝著“服務(wù)型政府”的方向努力，要更加注重發(fā)揮政府的社會服務(wù)職能?！胺?wù)型政府”意為以公民本位和社會本位的理念為指導(dǎo)，在全社會民主秩序框架下，依照法定程序和按公民意志組建的、以為公民服務(wù)為宗旨和承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府。[6]按照“服務(wù)型政府”的要求，除了需要為社會成員提供均等的競爭機(jī)會并努力維護(hù)這種秩序以外，政府的主要職責(zé)在于生產(chǎn)和分配社會正義，即讓每一個(gè)社會成員都能夠均等地享有基本的社會保障和公共服務(wù)，活得有尊嚴(yán)?！胺?wù)型政府”的理念強(qiáng)調(diào)政府更為重要的職能應(yīng)當(dāng)是對市場競爭所產(chǎn)生的負(fù)面作用進(jìn)行糾正，對全社會的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施等提供有力支持和有效保障，保障所有社會成員平等、均衡地享有社會所提供的福利待遇?！胺?wù)型政府”戰(zhàn)略的提出和實(shí)施意味著我國政府職能轉(zhuǎn)變的深化，服務(wù)型政府要求政府更多地承擔(dān)起維護(hù)社會公平正義的職責(zé)，且其在行使裁量權(quán)的過程中應(yīng)嚴(yán)格遵循行政均衡原則的要求。

對于民族地區(qū)來說，基層政府職能轉(zhuǎn)變更應(yīng)符合行政均衡的要求。首先，無論從經(jīng)濟(jì)、地理、文化等幾個(gè)方面看，中央政府在行政過程中都應(yīng)當(dāng)給予民族地區(qū)適當(dāng)?shù)恼邇A斜，以使其能夠與發(fā)達(dá)地區(qū)處于同一起跑線，這是實(shí)質(zhì)上的平等對待原則的內(nèi)涵所在。且中央和地方對于民族地區(qū)的政策傾斜和扶持，一旦實(shí)施并給人民群眾帶來了利益、為人民所信任，那么基層政府就應(yīng)當(dāng)對這種信任進(jìn)行保護(hù)，不得任意撤銷前述行政行為。其次，民族地區(qū)政府在職能轉(zhuǎn)變過程中，也應(yīng)當(dāng)注意資源的合理分配，照顧不同地區(qū)、不同群體、不同民族等在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的不同需求，利用好本地區(qū)和中央轉(zhuǎn)移的資源，促進(jìn)當(dāng)?shù)厣鐣墓秸x和穩(wěn)定發(fā)展。最后，民族地區(qū)基層政府在具體的行政活動中還應(yīng)遵循禁止過度原則和信賴保護(hù)原則的要求，避免采取不合比例的行政方式和手段，或朝令夕改，讓行政相對人和相關(guān)方無所適從。確有變更、撤銷行政行為的必要時(shí)，也要照顧到相關(guān)當(dāng)事方的信賴?yán)妫匾獣r(shí)給予相應(yīng)補(bǔ)償。

總之，民族地區(qū)基層政府職能轉(zhuǎn)變的重點(diǎn)是依法行政，方向是服務(wù)型政府；這兩個(gè)方面可以看作是行政法學(xué)中行政法定原則和行政均衡原則的具體表現(xiàn)，實(shí)踐過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循這兩個(gè)原則。

[1]胡錦濤.堅(jiān)定不移沿著中國特色社會主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會而奮斗[R].北京:人民出版社，2012：28.

[2]黃元姍，張文山.民族區(qū)域自治權(quán)的憲政解讀[J].廣西民族研究，2007，(3).

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[5]王桂源.論法國行政法中的均衡原則[J].法學(xué)研究，1994，(5).

[6]劉熙瑞.服務(wù)型政府——經(jīng)濟(jì)全球化背景下中國政府改革的目標(biāo)選擇[J].中國行政管理，2002，(7).