高 瞻

論公共利益的內(nèi)涵與外延

高 瞻*

一、問題的提出

我國《憲法》第10條第3款明確規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?004年《憲法》修訂后,第13條第3款進(jìn)一步規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！鄙鲜鰞蓚€(gè)征收征用條款,一方面肯定和維護(hù)了公民的合法權(quán)益;另一方面,又將公共利益作為公民基本權(quán)利行使的界限。從其作用看,可以說同時(shí)發(fā)揮了憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)保障體系中“限制條款”和“征收補(bǔ)償條款”的作用,從而和不可侵犯條款一并構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)。①林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》,法律出版社2001年版,第206頁。在法律實(shí)踐中,該條款確實(shí)發(fā)揮了保障公民基本權(quán)利的效用,但與此同時(shí),由于對(duì)公共利益的界限缺乏明確具體界定,該條款在實(shí)際執(zhí)行中也缺乏相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn),甚至在一定程度上成為部分地區(qū)侵害民眾利益的口實(shí)。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),近年來人大對(duì)《土地管理法》進(jìn)行了修訂,同時(shí)政府也廢止了飽受詬病的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》,并于2011年出臺(tái)了新的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。立法上的諸多舉措,對(duì)于規(guī)制公權(quán)力的運(yùn)行,保護(hù)公民基本權(quán)利起到了一定作用,但是并未從根本上改變有些地方損害民益的事實(shí)。在扭曲政績觀甚至是權(quán)錢交易的刺激下,依然有個(gè)別地方官員借“公共利益”之名,行違法拆遷之實(shí),對(duì)公民權(quán)利造成了極大侵害。

公共利益具有概念上的寬泛性、內(nèi)容上的發(fā)展性、判斷上的不確定性以及層次上的復(fù)雜性等特點(diǎn)②王利明:《征收、征用制度與公共利益的界定》,載《人民法院報(bào)》2005年10月26日第B01版。,在法律實(shí)踐中極易同國家利益、社會(huì)利益、地區(qū)利益、集團(tuán)利益甚至商業(yè)利益、私人利益等概念混淆起來。近年來有些地方政府官員以公共利益之名侵害了公民的基本權(quán)利,很大程度上也是由于“公共利益”這一念本身較為含糊,在實(shí)際操作中易于被偷換概念,從而違背了立法者的初衷,成為損害公民權(quán)利的口號(hào)和工具,因此有必要對(duì)這一概念加以明晰。界定公共利益的外延,歷來主要有兩種思路:一為程序性界定;一為實(shí)體性界定。本文關(guān)注的不是程序,而是實(shí)體,并試圖從內(nèi)涵和外延兩個(gè)角度,結(jié)合我國和國外立法實(shí)際,對(duì)公共利益這一概念進(jìn)行界定和闡釋。

二、關(guān)于公共利益的概念內(nèi)涵

關(guān)于公共利益的概念,國內(nèi)外眾說紛紜。經(jīng)筆者梳理,大致包括以下幾類觀點(diǎn):

(1)不存在說。該學(xué)說認(rèn)為,社會(huì)中只存在社會(huì)利益、集團(tuán)利益,不存在所謂的公共利益。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南認(rèn)為,公共政策的取向是個(gè)人利益,“如果認(rèn)為國家代表著社會(huì)的公共利益,那是一種無知”,“根本就不存在公共利益這種東西”①張彩千、呂霞:《公共利益:公共政策的出發(fā)點(diǎn)與最終歸宿》,載《前沿》2005年第1期。;丹麥法學(xué)家阿爾夫·羅斯指出:“所有人類需要都是通過個(gè)人來體驗(yàn)的,社會(huì)的福利就等于其成員的福利”,“人類社會(huì)不存在自身的需要和利益,社會(huì)福利觀和公共利益只是‘幻想’”。②SeeAlfRoss,TowardsaRealisticJurisprudence,Copenhagen,1946,p.295.美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿羅則認(rèn)為:“由于個(gè)人偏好無法匯集成社會(huì)的需要和偏好”,“用社會(huì)福利函數(shù)表述的公共利益就無從談起,公共利益也就不可能存在”。③邢益精:《憲法征收條款中公共利益要件之界定》,浙江大學(xué)出版社2008年版,第17頁。

(2)國家利益說。該學(xué)說主要源于西方早期哲學(xué)家的觀點(diǎn),認(rèn)為國家或政府利益即為公共利益的表達(dá)形式,從而將公共利益與國家利益或國家目的等同起來,如亞里士多德把國家看作是最高的社團(tuán),其目的是實(shí)現(xiàn)最高的善,這種最高的善在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的物化形式就是公共利益。④胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,載《法學(xué)》2004年第10期。盧梭則認(rèn)為建立于社會(huì)契約基礎(chǔ)上的國家及其政府是一種“公共人格”,其活動(dòng)的意志是一種“公意”,這種“公意”即反映了全體人民的共同利益。⑤[法]盧梭:《社會(huì)契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館1996年版,第135頁。國家利益說在我國也得到了很多學(xué)者的認(rèn)同,如法理學(xué)家沈宗靈認(rèn)為,國家利益與社會(huì)整體利益是統(tǒng)一的,國家利益就是社會(huì)公共利益。⑥沈宗靈:《法理學(xué)》,上海人民出版社1990年版,第61頁。政治學(xué)學(xué)者俞可平認(rèn)為:“國家利益不僅在形式上表現(xiàn)為公共利益,而且也確實(shí)包含著社會(huì)公共利益的內(nèi)容?！雹哂峥善?《權(quán)利政治與公益政治》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版,第133頁。

(3)功利主義說。該學(xué)說源自邊沁的功利主義的法律觀。邊沁在將每個(gè)人的偏好和利益視作平等的基礎(chǔ)上,將公共利益理解為某種“共同體利益”,而共同體的利益“是組成共同體的若干成員的利益的總和”①[英]邊沁:《道德與立法原理導(dǎo)論》,時(shí)殷紅譯,商務(wù)印書館2000年版,第58頁。,即將公共利益視為特定共同體成員的利益總和,其追求價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)利益最大化,以實(shí)現(xiàn)最多數(shù)人的最大幸福。北大教授張千帆也基本支持功利主義說的觀點(diǎn),認(rèn)為用功利主義說解釋公共利益,雖然“不是完全沒有問題”,但至少“堅(jiān)持了方法論的個(gè)體主義,且避免了整體論和有機(jī)論的謬誤”②張千帆:《“公共利益”的困境與出路———美國征用條款的憲法解釋及其對(duì)中國的啟。

(4)抽象秩序說。功利主義學(xué)說的觀點(diǎn)遭到了羅爾斯的批判,羅爾斯認(rèn)為,功利主義說只考慮了效率的因素,而未考慮公平道德的因素,他指出正義問題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于幸福和功利,既然“每個(gè)人的利益都被肯定”,那么就不應(yīng)“讓那些處于不利地位的人們?yōu)榱苏w的利益而放棄自己的利益”,因?yàn)檫@將導(dǎo)致社會(huì)體系的“不穩(wěn)定”,“除非那些必須作出犧牲的人強(qiáng)烈認(rèn)同比他們自己利益更寬泛的利益,但這是不容易發(fā)生的”③[美]約翰·羅爾斯:《正義論》(修訂版),何懷宏等譯,中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版,第137～138頁。。哈耶克進(jìn)一步指出,自由社會(huì)的共同福利,或公共利益的概念,決不可定義為所要達(dá)到的已知特定結(jié)果的總和,而只能定義為一種“抽象的秩序”,“他不指向任何特定具體目標(biāo),而僅僅是提供最佳渠道,使無論哪個(gè)成員都可以將自己的知識(shí)用于自己的目的”④[美]哈耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治》,馮克利譯,江蘇人民出版社2000年版,第393頁。。其中也包含了羅爾斯公平正義的思想。

(5)多數(shù)人利益說。德國學(xué)者Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出,公益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益。德國學(xué)者Neumann將公益抽象定義為不確定的多數(shù)人的利益,并將國家任務(wù)作為論定公益的重要因素。該兩者區(qū)別在于將“公共利益”的對(duì)象是否限定在特定地理空間之內(nèi),但是對(duì)于公共利益屬于大多數(shù)人的利益這點(diǎn)卻趨于一致。Neumann的學(xué)說在德國被認(rèn)定為通說。⑤陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》,山東人民出版社2001年版,第184～186頁。

(6)合作價(jià)值說。該學(xué)說認(rèn)為公共利益不僅僅是個(gè)人利益的簡單集成,而是每個(gè)個(gè)體在分工合作過程中生產(chǎn)出來的價(jià)值總和。正如馬克思所指出的:“公共利益不是僅僅作為一種普遍的東西存在于觀念中,而且首先作為彼此分工的個(gè)人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實(shí)中?！雹賲⒁姟恶R克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第37頁。德國學(xué)者弗德羅斯則就此給出了明確定義,他指出:“公共利益既不是單個(gè)個(gè)人所欲求的利益的總和,也不是人類整體的利益,而是一個(gè)社會(huì)通過個(gè)人的合作而生產(chǎn)出來的事物價(jià)值的總和?！雹赱美]博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第298頁。

(7)反向解釋說。近年來德國學(xué)界認(rèn)為學(xué)者Neumann對(duì)于“公共”和“不確定”存在同義反復(fù)之嫌,所以提出了反向解釋的觀點(diǎn),即以“某圈子之人”作為公眾的相對(duì)概念,從反面間接地定義“公共”。所謂“某圈子之人”即由一范圍狹窄之團(tuán)體(例如家庭、家族團(tuán)體,或成員固定之組織,或某特定機(jī)關(guān)之雇員等等之類)加以確定的隔離?！澳橙ψ又恕庇袃蓚€(gè)特征:第一,該圈子非對(duì)任何人皆開放,具有隔離性;第二,該圈內(nèi)成員在數(shù)量上是少許者。由此,從反面推論,公共的判斷應(yīng)當(dāng)也至少具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):(1)非隔離性;(2)數(shù)量上須達(dá)一定程度的多數(shù)。③胡錦光:《論“公共利益”概念的界定》,載《法學(xué)論壇》2005年第1期。學(xué)者劉連泰則結(jié)合我國《憲法》對(duì)公共利益的反向解釋進(jìn)行了闡述,他認(rèn)為“公共利益”這一概念“過于形而上”,只能被說明而難以被定義,因此可以通過“反向解釋”的方法,將若干種貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形(如政府自身利益、商業(yè)集團(tuán)利益等,可以稱之為“公共利益”的假冒形態(tài))排除出去,只有在無法通過反向排除的情形下才套用對(duì)“公共利益”的正面說明,以甄別公共權(quán)力部門的行為是否符合“公共利益”④劉連泰:《“公共利益”的解釋困境及其突圍》,載《文史哲》2006年第2期。。

以上是對(duì)當(dāng)前關(guān)于公共利益概念的簡單梳理。就上述觀點(diǎn),筆者認(rèn)為:第一,公共利益是客觀存在的,在現(xiàn)代社會(huì)里,人們對(duì)公共秩序和平與安全的期盼、對(duì)環(huán)境資源的合理利用與保護(hù)、對(duì)公共道德的提倡和維護(hù)等,無不表明了公共利益的客觀存在。陳新民教授同樣指出,公共利益概念盡管屬于一個(gè)“羅生門”式的概念,但“并非縹緲不可及”,因?yàn)槠淠藘r(jià)值問題,可以“藉思考、討論、批判及訴諸憲法理念及法理,在不同情況取得某些程度之具體結(jié)論”⑤陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》,山東人民出版社2001年版,第206頁。。第二,不能簡單將國家利益同公共利益簡單等同起來,西方早期哲學(xué)家將兩者視為一體,很大程度上源于彼時(shí)正處于從氏族社會(huì)向奴隸社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,國家規(guī)模較小,⑥柏拉圖在其《法律篇》中甚至提出一個(gè)國家人數(shù)應(yīng)嚴(yán)格控制在5040人,彼時(shí)更多體現(xiàn)為“城邦政治學(xué)”的概念。參見馬嘯原:《西方政治思想史綱》,高等教育出版社1997年版, 第52頁。利益結(jié)構(gòu)單一,因此很容易將公共利益同國家利益混為一談。而今日國家概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越城邦的范疇,利益格局也發(fā)生了深刻變化,此時(shí)再將國家利益簡單視同公共利益等同起來已不符合當(dāng)前實(shí)際。而國家利益說在我國之所以會(huì)得到認(rèn)同,一方面緣于國家在很多情況下是行使和表達(dá)公共利益的代表,另一方面也是源于我國長期國家觀念缺乏造成公共利益的主體缺位,國家和社會(huì)的條件下公共利益缺乏相應(yīng)的輿論空間①肖順武:《論公共利益實(shí)現(xiàn)的文化困境》,載《清華法律評(píng)論》第5卷第1輯,清華大學(xué)出版社2012年出版,第59頁。。對(duì)此,本文認(rèn)為,誠然在很多時(shí)候社會(huì)公共利益通過政府行使表達(dá),但也不能排除政府本身有其獨(dú)立利益,在權(quán)力異化的情況下,極有可能出現(xiàn)政府借公共利益之名,侵害公民個(gè)人權(quán)利的情況,而將公共利益同國家利益等同顯然會(huì)助長這一趨勢。第三,功利主義說將公共利益簡單視作個(gè)人利益的簡單加成,且不論其觀點(diǎn)遭到羅爾斯的批判,只考慮效率而未考慮公平因素,僅從其前提來看,將每個(gè)人的利益和偏好都視作平等,也不符合現(xiàn)實(shí),因?yàn)槊咳说睦娌豢赡芟嗤?且其中難免會(huì)包括違背正常道德觀的不正當(dāng)偏好②如德沃金提出的私人偏好和涉他偏好,雖然可能導(dǎo)致利益總和更大,但是會(huì)對(duì)他人利益產(chǎn)生直接影響,從而導(dǎo)致產(chǎn)生令人無法接受的結(jié)果。參見[加]威爾·金里卡:《當(dāng)代政治哲學(xué)》,劉莘譯,上海三聯(lián)書店2004年版,第79～80頁。。第四,如前所述,多數(shù)人利益說稍顯寬泛且有同義反復(fù)之嫌,綜合前述學(xué)說觀點(diǎn),本文認(rèn)為可以結(jié)合合作價(jià)值論和反向解釋說對(duì)其加以完善。一方面,合作價(jià)值說以可用具體貨幣價(jià)值衡量的“合作價(jià)值”解釋公共利益,符合我國憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)條款規(guī)定下的現(xiàn)實(shí)語境,但仍顯抽象;另一方面,反向解釋說雖然具體,但范圍仍然寬泛。因此,本文認(rèn)為應(yīng)將反向解釋說與合作價(jià)值論結(jié)合起來,通過合作價(jià)值論的觀點(diǎn)從正面對(duì)代表“不確定多數(shù)人利益”公共利益進(jìn)行定義,并考慮國家目的;對(duì)不符合“公共利益”的概念從反向加以具體排除,從而明確其概念。

三、關(guān)于公共利益的邊界外延

在明確公共利益概念內(nèi)涵的基礎(chǔ)上,關(guān)鍵是確立公共利益之邊界外延。有學(xué)者認(rèn)為,確立公共利益外延,即對(duì)公共利益與其相關(guān)概念,包括國家利益、集體利益、社會(huì)利益、共同利益、政府利益等類似概念進(jìn)行辨析③邢益精:《憲法征收條款中公共利益要件之界定》,浙江大學(xué)出版社2008年版,第23頁。。但本文認(rèn)為,僅將公共利益與國家利益等類似概念加以辨析,無法起到邊界界定的目的。胡錦光教授在其《論“公共利益”概念的界定》一文中也認(rèn)為,公共利益與其他類似概念的辨析應(yīng)屬于概念界定的范疇,相較于國家利益、社會(huì)利益、集體利益等概念,公共利益屬于上位概念,國家利益等其他若干種利益應(yīng)包含在公共利益范疇之中。與公共利益相對(duì)的概念為個(gè)人利益,這從各國憲法文本中也可見一斑。文認(rèn)為,如能對(duì)公共利益和個(gè)人利益間的關(guān)系以及相應(yīng)邊界加以有效闡釋,則能基本明確對(duì)公共利益外延的認(rèn)識(shí)。

正如服膺于凱爾森純粹法學(xué)派的AdolfMerkl教授所指出的:“唯有用法律形式表現(xiàn)出來的國家目的,才屬于公共利益?！雹貯.Merkl,StaatszweckundoffentlichesInteresse,Verwaltungsarchiv,Bd.27, 1919,S.268.ff,轉(zhuǎn)引自陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》,山東人民出版社2001年版,第195頁。對(duì)公共利益外延的界定,直接關(guān)涉到公民的基本權(quán)利,且考慮到公共利益的國家屬性,因此本文不僅嘗試從學(xué)理角度出發(fā),還結(jié)合各國法律實(shí)踐去謀求一種解決之道。從文本規(guī)定看,各國憲法中經(jīng)常出現(xiàn)的有關(guān)公共利益的表述有“公共利益”“公共福利”“公共使用”“公共安全”“國家利益”等,②如德國《憲法》第14條第2款規(guī)定:“……財(cái)產(chǎn)權(quán)之行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利”,第3款規(guī)定:“財(cái)產(chǎn)之征收,必須為公共福利始得為之……賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益?！币獯罄稇椃ā返?2條第3款規(guī)定:“為了公共利益,私有財(cái)產(chǎn)可以在法定場合被有償征收?！表n國《憲法》第37條規(guī)定:“國民的一切自由和權(quán)利,只有在需要保障國家安全、維持秩序及維護(hù)公共福利的情況下,由法律進(jìn)行限制。即使在法律進(jìn)行限制的情況下,仍不得損害自由和權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。”印度《憲法》第31條規(guī)定:“國家出于公共利益或?yàn)槭关?cái)產(chǎn)得到適善管理,在一定期限內(nèi)接管財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)”;等。但從各國實(shí)施情況看,即便是立法技術(shù)和立法語言嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?其基本法中關(guān)于公共利益的規(guī)定也顯得較為模糊,原因在于其關(guān)于“公共利益”的具體規(guī)定,多體現(xiàn)在各項(xiàng)部門法當(dāng)中。而各國關(guān)于“公共利益”的具體界定,亦有賴于各國具體法律規(guī)定和司法判例的實(shí)施。從世界主要國家的立法技術(shù)看,基本包括以下幾種:

(一)列舉式

即通過法律規(guī)定以規(guī)范列舉方式確定是否屬于公共利益的范疇。較為典型的是日本和我國臺(tái)灣地區(qū),臺(tái)灣將行政征收稱為“公用征收”,臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第208條、第209條分別規(guī)定了國家為興辦公共事業(yè)和為實(shí)施國家經(jīng)濟(jì)政策可以征用土地,第208條還列舉了國防設(shè)備、交通事業(yè)、公用事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、公共建筑、教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)、國營事業(yè)和其他事業(yè),共9項(xiàng)可予征收的公共事業(yè)。第14條、第29條、第34條、第92條具體規(guī)定了為實(shí)施國家經(jīng)濟(jì)政策,可予行政征用公共政策的范圍。日本《憲法》中關(guān)于“公共利益”的規(guī)定主要見于第29條,該條第2款規(guī)定:“財(cái)產(chǎn)權(quán)不得侵犯,財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容應(yīng)符合公共福利。”而其在第3款中又進(jìn)一步規(guī)定:“私有財(cái)產(chǎn)在正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償下,可供公共使用?！比毡緦W(xué)者認(rèn)為,并非任何國家行為對(duì)國民造成的損失都應(yīng)予以補(bǔ)償,只有在公民付出“特別犧牲”的條件下才給予補(bǔ)償,而造成“特別犧牲”的并非其《憲法》第29條第2款規(guī)定的“公共福利”,而是第3款規(guī)定的“公共使用”①[日]南博方:《行政法》(第六版),楊建順譯,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第199～200頁。。關(guān)于公共使用,不僅指單純使用,也包含“取得”的意思,在日本各部門法律中列舉了為發(fā)展道路、鐵道、空港、水庫、電力、瓦斯等公共事業(yè),或綜合開發(fā)利用國土,整備開發(fā)城市等積極性目的等共35條可用于公益征收的情形,日本部門法律雖然“窮盡”性地列舉了可用于公益征收的情況,但規(guī)定的范圍比較窄。對(duì)任何國家而言,公共利益都是一個(gè)不斷變化的概念,法律不可能窮盡公共利益的所有情形,只能對(duì)一些重要的公共利益加以類型化。而日本部門法律中涵蓋的諸類公益項(xiàng)目類型,多屬于傳統(tǒng)的公益分類,隨著社會(huì)的發(fā)展,總是會(huì)出現(xiàn)新的公益糾紛,此時(shí)除了通過憲法解釋或其他方式對(duì)公共利益條款進(jìn)行解釋,別無他法。

(二)遵循先例式

主要是英、美等國采取這一方式,由法院依據(jù)早先判例對(duì)公共利益加以認(rèn)定。以美國為例,美國立法對(duì)征收征用也存在相關(guān)立法條文規(guī)定,但是顯得比較籠統(tǒng),②根據(jù)聯(lián)邦《憲法》第五修正案與第十四修正案的規(guī)定,對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的“剝奪”,只靠“正當(dāng)法律程序”作形式要件,至于聯(lián)邦政府及州立法者何時(shí)方得制定限制及剝奪人民財(cái)產(chǎn)權(quán)利之法律,其中涉及限制人民財(cái)產(chǎn)權(quán)之“實(shí)質(zhì)要件”在第五修正案和第十四修正案中卻并未提及。參見陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》,山東人民出版社2001年版,第435頁。主要依據(jù)判例對(duì)公共利益的外延作出界定。而對(duì)第五修正案的解釋在早期主要體現(xiàn)為對(duì)私有財(cái)產(chǎn)價(jià)值和基本權(quán)利的充分保護(hù),這也正如布萊克斯通指出的,“離開保護(hù)私人權(quán)利談公共利益是毫無意義的”③Blackstone.William,CommertariesontheLawsofEngland,OxfordClarendon Press,1783,p.139.。這種情況一直持續(xù)到1937年羅斯福新政時(shí)期,對(duì)于時(shí)任總統(tǒng)羅斯福采取的積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策,聯(lián)邦最高法院法官動(dòng)用了第五修正案中的正當(dāng)程序條款,對(duì)總統(tǒng)頒布的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法律實(shí)行實(shí)質(zhì)審查,并以其內(nèi)容違反了契約自由而宣布其違憲。最終,在絕對(duì)保障財(cái)產(chǎn)權(quán)與恢復(fù)國家經(jīng)濟(jì)的兩種價(jià)值之間,后者占了上風(fēng),最高法院的法官不得不放棄“實(shí)質(zhì)的正當(dāng)程序”審查標(biāo)準(zhǔn),對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以默認(rèn),并最終形成憲法慣例,④胡錦光:《財(cái)產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)關(guān)系之嬗變》,載《法學(xué)家》2004年第4期。隨著美國40年代開始的大規(guī)模的城市更新計(jì)劃,“公共使用”條款對(duì)政府征收公民財(cái)產(chǎn)行為的限制越來越小,有學(xué)者甚至認(rèn)為這一條款已經(jīng)“名存實(shí)亡”。⑤李瀾、李欣:《對(duì)美國聯(lián)邦憲法征用條款中“公共使用”的解釋》,載《法治論叢》2006年第9期。時(shí)至今日,美國“公共利益”的評(píng)判內(nèi)涵被進(jìn)一步擴(kuò)大,甚至發(fā)展到只要“通過合理補(bǔ)償”就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)公民私人財(cái)產(chǎn)的征用,這一點(diǎn)在2005年科羅訴新倫敦發(fā)展公司案中可以得到體現(xiàn)。該案大法官托馬斯(Thomas.J.)指出:“允許政府僅僅為了公共目的征收財(cái)產(chǎn)顯然是有害的,但是如果拓展公共使用這一概念,使其能夠覆蓋任何經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo),從而減少財(cái)產(chǎn)被征用者的貧困程度是必要的?！雹賂heU.S.SupremeCourtOpinionofKelov.NewLondon545U.S,Thomas,J, dissenting(2005),p.14.

依據(jù)遵循先例式的界定方式,也易于產(chǎn)生問題,從英美法律實(shí)踐看,公共利益逐步泛化為公共目的,且公共利益是一種動(dòng)態(tài)的利益,判斷起來有很大的不確定性。特別在公共利益互相沖突的情況下,如某一工程的進(jìn)行有利于建設(shè),不利于環(huán)保;又如某一設(shè)施有利于某一地區(qū),不利于另一地區(qū)。②王名揚(yáng):《美國行政法》,中國法制出版社2005年版,第594頁。這種不確定性在遵循先例的理論下顯得尤為突出。英國學(xué)者拉茲認(rèn)為,在英國先例理論中,先例要么被遵守,要么被區(qū)別。它將遵守先例和相當(dāng)?shù)撵`活性相結(jié)合,因?yàn)樗试S法院區(qū)別先前的判決,而不是遵循它。既然“區(qū)別”意味著改變正被區(qū)別的規(guī)則,那么有權(quán)區(qū)別就是有權(quán)發(fā)展法律——即使當(dāng)判決法律有規(guī)定的案件時(shí)或由不擁有推翻權(quán)利的法院來審理。③[英]約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威》,朱峰譯,法律出版社2005年版,第162頁。這些靈活處理的部分表明對(duì)法律存在空缺的認(rèn)同,而法院這種“發(fā)展法律”的“權(quán)力”則在一定程度上加劇了公共利益概念的不確定性,為了彌補(bǔ)這一不確定性,美國法院對(duì)公共利益關(guān)注的重點(diǎn)在“公正補(bǔ)償”上,而非政府行為是否符合公用目的上。張千帆教授也就此指出,美國法院之所以在歷史上一直將注意力放在征收補(bǔ)償上,“原因在于‘公共使用’這個(gè)概念實(shí)在太寬泛,因而法院難以發(fā)展出一套可操作的理論,為公共用途的司法界定提供實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。尤其在國家從最小政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極政府之后,美國法院不愿意定義政府的‘正確’或‘自然歸屬’究竟是什么,因而,對(duì)公共用途問題基本上放手不管”④張千帆:《“公共利益”的困境與出路——美國征用條款的憲法解釋及其對(duì)中國的啟示》,載《中國法學(xué)》2005年第5期。。

(三)列舉加行政決策式

法國主要采取了該種方式。一方面由法律列舉確定基于公共利益的征收。在各個(gè)領(lǐng)域通過立法確定征收的范圍范疇,如衛(wèi)生健康方面:征收礦泉以改善療養(yǎng)站,征收成批或成片房屋以消除不衛(wèi)生的居住,采取公用征收以防止水污染等。社會(huì)行動(dòng)方面:采取公用征收以解決失業(yè),解決人口多的家庭和貧困家庭的居住等。文體方面:采取公用征收建立教育設(shè)施,運(yùn)動(dòng)場所,進(jìn)行考古研究,保存歷史古跡。經(jīng)濟(jì)方面:采取公用征收以便合理利用土地、礦產(chǎn)、瀑布、植樹造林,改善耕作條件。城市規(guī)劃方面:征收大片土地進(jìn)行分區(qū)建設(shè),擴(kuò)張城區(qū)建設(shè)。①王名揚(yáng):《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第372頁。另一方面,在法律涉及不到的領(lǐng)域,則由行政部門確定公共利益。在法國存在一些“其他的情況”,只要一家行政部門就可以對(duì)什么是公共利益作出決定,而不需要法律來規(guī)定進(jìn)行征收所追求的目的。根據(jù)法國憲法委員會(huì)的認(rèn)定,《人權(quán)宣言》第17條雖然規(guī)定了公共的需要應(yīng)該由法律來認(rèn)定,但這些規(guī)定并沒有提出法律必須就所有對(duì)財(cái)產(chǎn)的剝奪進(jìn)行表態(tài)。這些法律規(guī)定只不過要求行政部門在法律的范疇內(nèi)行事。由于進(jìn)行征收的數(shù)量太大,所以要求議會(huì)必須對(duì)每次征收進(jìn)行立法干預(yù)是非常困難的事情。法國憲法委員會(huì)正是從這個(gè)意義上對(duì)上述條款進(jìn)行解釋的。②[法]皮埃爾·伽朗:《法國法上的行政征收與行政征用——來自“中法行政征收與行政征用研討會(huì)”上的報(bào)告》,李寶源譯,載《公法研究》2007年版。如在1982年1月16日作出的《關(guān)于國有化的決定》中,法國憲法委員會(huì)認(rèn)為任何憲法條款都沒有強(qiáng)制規(guī)定,財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移必須直接由法律決定。此后,在1986年1月25日和26日《關(guān)于私有化的決定》中,憲法委員會(huì)決定:任何涉及從公共部門轉(zhuǎn)入私有部門的行為不需要由議會(huì)來直接作出決定。雖然在法國,公共利益可以由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定,但是行政機(jī)關(guān)需要受到嚴(yán)格的程序約束。憲法委員會(huì)認(rèn)為《人權(quán)宣言》第17條里提到的“法律”這個(gè)詞要從實(shí)際意義而不是從形式上去理解。這個(gè)詞指的是對(duì)一整套規(guī)則要從法律的角度加以確定,而公共利益正是在這一整套規(guī)則的基礎(chǔ)上可以得到認(rèn)定。這些規(guī)則應(yīng)該相當(dāng)精確,以規(guī)范行政部門的行動(dòng)。具體說,“這一整套規(guī)則”可以分為行政與司法兩個(gè)階段。行政階段包括事前公共調(diào)查、批準(zhǔn)公用目的、具體位置調(diào)查和作出可轉(zhuǎn)讓決定四個(gè)步驟。而司法階段由普通法院管轄,主要包括所有權(quán)移轉(zhuǎn)和確定補(bǔ)償金兩個(gè)環(huán)節(jié)。③王名揚(yáng):《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第376～377頁。

(四)列舉加排除式

主要是德國采取了此種方式,德國是在吸取了其國內(nèi)“反向解釋說”觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上通過法律列舉對(duì)公共利益的范疇加以限定。與美國等國相比,德國關(guān)于“公共利益”條款的限定更加嚴(yán)格,雖然其國內(nèi)關(guān)于公共利益的解釋同樣眾說紛紜,但是在一些原則框架下還是達(dá)成了一致意見。對(duì)于何種利益不構(gòu)成公共利益,主要存在以下幾種觀點(diǎn):第一,無目的的限制征收,被嚴(yán)格禁止,在此條件下,出于儲(chǔ)存?zhèn)溆玫哪康牟槐徽J(rèn)定為公共利益。第二,依據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判決,純粹基于擴(kuò)充國庫財(cái)產(chǎn)的目的被認(rèn)定不符合公共利益的要求。理由在于征收的目的不是為了增加國家財(cái)富,而是為了保護(hù)所有權(quán)。德國學(xué)術(shù)界認(rèn)為如果國家可以出于增加收入的目的實(shí)施征收,私人所有權(quán)勢將不能得到良好保障。這也正如學(xué)者W.Weber所言,征收制度不能視為公共財(cái)產(chǎn)的附帶制度。①陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)》,山東人民出版社2001年版,第475頁。第三,基于財(cái)富再分配和一般經(jīng)濟(jì)促進(jìn)的目的不被認(rèn)定為符合公共利益,理由同樣在于,征收并不承擔(dān)稅收的功能。第四,出于權(quán)力持有者的個(gè)人利益進(jìn)行的征收也不被許可。

關(guān)于征收的相關(guān)規(guī)定,主要見于德國基本法第14條第3款第2句,即征收只能通過或者基于一項(xiàng)法律進(jìn)行,且該法律必須對(duì)補(bǔ)償?shù)姆绞胶头秶鞒鲆?guī)定。其基于公共利益的征收條款多散見于德國各項(xiàng)法律的相關(guān)條款中,基本可以分為以下幾類:一是公共交通,如《一般鐵路法》第22條、《聯(lián)邦水路法》第44條、《德國遠(yuǎn)程公路法》第19條等都對(duì)于公共交通設(shè)施建設(shè)的征收征用作出了具體規(guī)定。二是公共能源供應(yīng),如《電氣、天然氣供應(yīng)法》第45條、《聯(lián)邦礦山法》第77條等對(duì)于公共能源供應(yīng)建設(shè)涉及的征收征用作出了規(guī)定。三是出于自然文物保護(hù)的需要,如巴伐利亞州《文物保護(hù)法》第25條即有類似規(guī)定。四是城市建設(shè)規(guī)劃,其《建筑法》第85條中有類似規(guī)定。五是基于國防的目的,《國防用地法》第10條中有類似規(guī)定。②袁治杰:《德國土地征收中的公共利益》,載《行政法學(xué)研究》2010年第2期。

四、對(duì)我國“公共利益”邊界認(rèn)定的設(shè)想

我國在憲法中關(guān)于“公共利益”的規(guī)定主要見于第10條第3款和第13條第3款,從現(xiàn)行有效的各部法律(含《憲法》)看,我國涉及“公共利益”規(guī)定或出現(xiàn)“公共利益”“公益事業(yè)”等字樣的法律共有65部、185個(gè)條款③該數(shù)據(jù)主要根據(jù)2014年8月30日北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索歸納得來。。但是從各部法律看,對(duì)于“公共利益”的含義和范圍,當(dāng)前我國沒有一部權(quán)威法律對(duì)其加以界定,而且《憲法》和絕大多數(shù)法律法規(guī)均沒有明確界定,只有少數(shù)幾件法律對(duì)“公共利益”“公益事業(yè)”的范圍作了列舉,主要有《海島保護(hù)法》第31條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18條、《反壟斷法》第15條第4項(xiàng)、《信托法》第60條、《公共事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條、《測繪法》第31條第2款、《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1項(xiàng)、《土地管理法》第54條以及《擔(dān)保法》第37條第3項(xiàng)等。也有學(xué)者統(tǒng)計(jì),目前我國公共利益的目的范圍歸納起來大致有以下有限的幾種:社會(huì)救助;國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位用地;國防、軍事設(shè)施建設(shè);能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);社會(huì)公用設(shè)施建設(shè);環(huán)境保護(hù)、文物保護(hù);礦產(chǎn)等自然資源的保護(hù)和開發(fā)等。④廖加龍:《關(guān)于“公共利益”的范圍》,載《人大研究》2006年第7期。

國家可以基于公共利益的目的或原因?qū)竦幕緳?quán)利加以限制,這在各國立法當(dāng)中已經(jīng)形成共識(shí),但是在公共利益范圍難以界定的前提下,這不僅會(huì)導(dǎo)致“公共利益”缺乏確定的判斷條件和判斷標(biāo)準(zhǔn),缺乏可操作性,而且會(huì)導(dǎo)致“公共利益”的泛化和虛化,造成對(duì)公共利益判斷的失衡。①吳高盛:《公共利益的界定與法律規(guī)之研究》,中國民主法制出版社2009年版,第96～98頁。從公共利益的實(shí)施和確定主體看,政府無疑是公共利益當(dāng)然的和首要的代表②胡鴻高:《論公共利益的法律界定——從要素解釋的角度》,載《中國法學(xué)》2008年第4期。。但是在法律對(duì)“公共利益”界定不明、又缺乏相應(yīng)的程序約束的前提下,此時(shí)以追求效率為首要目的的行政機(jī)關(guān)在對(duì)該條款執(zhí)行的過程中難免會(huì)忽略公平因素,特別是在政府權(quán)力異化的情況下,“公共利益”可能會(huì)被集團(tuán)利益、商業(yè)利益甚至私人利益所取代,“公共利益”的名頭也成為個(gè)別不法官員權(quán)力尋租、權(quán)錢交易以及權(quán)力變現(xiàn)的工具和幌子。這也誠如北大教授張千帆所指出的,當(dāng)公共利益“一旦脫離構(gòu)成整體的個(gè)體之后,‘公共’便可以通過人的想象而無限夸大、膨脹和神化,最后不僅在理論上產(chǎn)生難以自圓其說的悖論,而且在實(shí)踐中成為壓在個(gè)人身上的一個(gè)沉重的幻影”③張千帆:《“公共利益”是什么——社會(huì)功利主義的定義及其憲法上的局限性》,載《法學(xué)論壇》2005年第1期。。

為了更好界定公共利益,避免因公共利益界限不明而構(gòu)成對(duì)公民基本權(quán)利的侵害,應(yīng)在充分汲取國外關(guān)于“公共利益”界定學(xué)說及立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國實(shí)際對(duì)立法加以完善。從前述各種立法方式看,由于我國并非英美法系國家,因此不宜采用遵循先例方式,且判例帶來的不確定性也不利于法官在審判中掌握,單純采取列舉式的方式顯然難以窮盡所有公共利益的方式,而在當(dāng)前征收征用限定程序性立法尚不完備的前提下,采取法國模式似也不可取。相較而言,本文還是主張參考德國立法模式,利用正面列舉和反向排除同時(shí)對(duì)公共利益加以界定,具體可以采取以下三種方式:

1.通過具體法律列示在正面對(duì)公共利益范疇進(jìn)行界定。從各國法律規(guī)定看,極少有在《憲法》中對(duì)公共利益范疇作出界定的,大多在具體法律中為之。我國在《憲法》中對(duì)公共利益作了抽象的規(guī)定,接下來需要在各部門法中對(duì)公共利益進(jìn)行相對(duì)具體化的界定。對(duì)此胡錦光教授也指出:“在憲法范圍內(nèi)應(yīng)對(duì)‘公共利益’進(jìn)行概括抽象規(guī)定,憲法對(duì)公共利益的概括規(guī)定,雖然是出于憲法本身的特點(diǎn)所定,但也代表了立憲者對(duì)立法者的一種立法的委托,即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志,而為一定之作為。”④胡錦光:《論我國憲法中“公共利益”的界定》,載《中國法學(xué)》2005年第1期。但誠如上文指出,在我國諸多涉及公共利益的法律中,只有極少數(shù)法律對(duì)公共利益的范疇作出規(guī)定,因此將來至少應(yīng)在涉及征收征用的相關(guān)法律中(如《土地管理法》等)對(duì)公共利益的相關(guān)范疇作出具體界定。

2.通過完善憲法或法律解釋對(duì)公共利益進(jìn)行概括性定義。具體法律正面列舉難以窮盡所有情形,這點(diǎn)在前文已有論及,對(duì)于不能涉及的情形還有賴于《憲法》或法律解釋進(jìn)行補(bǔ)充。對(duì)《憲法》中有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行判斷時(shí),一方面要在憲法實(shí)踐中對(duì)公共利益等一些不確定的概念內(nèi)涵加以說明解釋,形成對(duì)公共利益的一般概括性定義;另一方面需要積極運(yùn)用靈活而有效的法律解釋學(xué)規(guī)則,根據(jù)比例原則的要求,通過《憲法》解釋、法律解釋,不斷細(xì)化公共利益的內(nèi)容,甚至可以逐步建立公共利益類型化制度。①韓大元:《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》,載《法學(xué)論壇》2005年1月。

3.通過反向排除的方式將剔除易于同公共利益混淆的情形。從保障公民基本權(quán)利出發(fā),明確私人利益、商業(yè)利益不屬于公共利益的范疇。對(duì)于代表國家利益的行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè)等公共事業(yè)單位,則要根據(jù)其行為目的加以區(qū)別對(duì)待,如果是為了滿足公共事業(yè)的需要,則可以基于公共利益之目的行征收征用之行為;若單純?yōu)榱私?jīng)營或盈利目的(包括政府增加財(cái)政收入的目的)而采取的征用征收行為,則應(yīng)認(rèn)定為違反了公共利益的目的。

根據(jù)前述三項(xiàng)所列示內(nèi)容,界定公共利益外延,可用下圖進(jìn)行說明。其中實(shí)線覆蓋部分是明確屬于公共利益的范疇,可以通過法律直接列舉的方式來進(jìn)行界定;虛線覆蓋部分屬于公共利益的模糊范疇,可以通過憲法及法律解釋的方式加以界定;空白部分表示商業(yè)利益、個(gè)人利益等明顯不屬于公共利益但又易于混淆的范疇,可以通過反向解釋的方式,從反面加以排除。

圖1 關(guān)于公共利益的邊界范疇示意圖

結(jié) 語

法國哲學(xué)家愛爾維修曾經(jīng)說過:“公共的福利,最高的法律。”公共利益不僅是政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等多個(gè)學(xué)科共同探討的基本理論問題,也是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的重大實(shí)踐。當(dāng)前我國利益格局日益呈現(xiàn)利益主體多元化、利益結(jié)構(gòu)多樣化、利益關(guān)系復(fù)雜化、利益矛盾尖銳化的特征,處理好公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系,更加成為一項(xiàng)亟須解決的時(shí)代課題。在兩者利益的衡量上,是像西塞羅所說,堅(jiān)持“公益始終大于私益”,抑或做“夜警國家”的忠實(shí)擁躉,摒棄國家或公益對(duì)私益的干擾和侵害?兩者似都不完全可取,理想的狀態(tài)是對(duì)兩者的邊界和保障加以明確限定,使得公民權(quán)利的行使不違規(guī),公共利益的表達(dá)不逾矩,確保兩者在各自的權(quán)利(權(quán)力)框架內(nèi)運(yùn)行,實(shí)現(xiàn)并行不悖甚至互利共贏。

體現(xiàn)于《憲法》中的公共利益條款,為實(shí)現(xiàn)公共利益和保障公民基本權(quán)利提供了依據(jù)。但是《憲法》條款的制定并不意味著其一定可以獲得有效地實(shí)施。在現(xiàn)實(shí)情形中,一方面,憲法權(quán)威依然沒有在司法實(shí)踐中樹立,憲法“沒有牙齒”的困境依然未曾破除①英文中,如果一部法律缺乏相應(yīng)罰則,則會(huì)被稱為“沒有牙齒”(Non-Teeth)的法律。見林來梵:《憲法不能全然沒有牙齒》,載《法學(xué)》2005年第6期。,公民基本權(quán)利的保障依然缺乏有效的抓手;另一方面,公共利益的抽象性和不確定性也使得公益與私益之間的邊界愈發(fā)模糊,公益難免越界甚至“異化”,在一定程度上甚至成為個(gè)別人追求政績、牟奪私利的面具和幌子,成為侵害民益、褫奪民權(quán)的手段和工具。因而述之,在違憲審查制度尚未有效建立、無法直接訴諸《憲法》,實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)保障的前提下,我們只能退而求其次,選擇對(duì)公共利益的邊界加以限定。就此我們應(yīng)當(dāng)深入考察我國憲政進(jìn)程中公共利益原則的立法狀況和運(yùn)行情況,在對(duì)國外立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行充分梳理的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國實(shí)際,對(duì)公共利益的內(nèi)涵和外延加以明晰,這也是本文成文的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

最后,本文雖對(duì)公共利益的程序性規(guī)定未有論及,但是在具體適用公共利益條款的過程中,為了避免對(duì)公民基本權(quán)利的侵害,對(duì)征用征收行為程序上的限制仍然不可或缺。本文認(rèn)為,我國當(dāng)前雖無一部征收征用法對(duì)于行政機(jī)關(guān)征收征用行為做程序上的限定,但是在實(shí)務(wù)操作中仍可以依據(jù)相應(yīng)法律或行政法的一般性原則加以規(guī)制:對(duì)于存在具體法律依據(jù)的,則根據(jù)部門法規(guī)定的相應(yīng)程序嚴(yán)格加以執(zhí)行;如無相應(yīng)規(guī)定,則應(yīng)根據(jù)行政法一般原則對(duì)其行為加以規(guī)制,即在征收過程中做到合法合理、程序正當(dāng)、誠實(shí)守信、高效便民和權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

*作者系清華大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)憲法學(xué)博士生,目前在國家審計(jì)署政策研究室工作。