[摘要]氣候變化是21世紀(jì)人類面對的最嚴(yán)重的挑戰(zhàn)之一，它直接關(guān)系到人類能否繼續(xù)生存和發(fā)展下去，因而備受國際社會的關(guān)注。隨著氣候變化形勢日益嚴(yán)峻，應(yīng)對呼聲日益高漲，但要解決包括氣候問題在內(nèi)的環(huán)境問題，走出發(fā)展與減排的困境，必須要正確看待國際投資協(xié)定在吸引低碳外國直接投資過程中的雙刃劍作用，盡可能地發(fā)揮國際投資協(xié)定與氣候變化政策之間的協(xié)同作用，從而實現(xiàn)國際投資協(xié)定對氣候變化相關(guān)政策措施所可能產(chǎn)生的積極影響，并使其消極影響最小化。

[關(guān)鍵詞]國際投資協(xié)定；氣候變化；協(xié)同作用

[中圖分類號]D996[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]2095-3283（2015）02-0039-03

[作者簡介]周海燕（1972-），女，浙江江山人，高級經(jīng)濟(jì)師，現(xiàn)任上海立信會計學(xué)院開放經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易研究中心研究員，研究方向：跨國經(jīng)營與管理。一、國際投資協(xié)定需要有效地為發(fā)展服務(wù)

現(xiàn)行的國際投資體系是由國際雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BITs）、避免雙重征稅協(xié)議（DTTs）以及其他雙邊和區(qū)域間與投資相關(guān)的協(xié)議（如自由貿(mào)易協(xié)定或者經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定）等眾多的國際投資協(xié)定（IIAs）所構(gòu)成。國際投資協(xié)定制度的系統(tǒng)性發(fā)展正初具規(guī)模，潛在地為建立更加連貫、平衡和有效的國際投資制度創(chuàng)造了機會。有跡象表明，從整體來看，原本以大量重復(fù)并且有時矛盾的規(guī)則為特征的國際投資協(xié)定制度，正在朝更加集中和連貫的國際法機制方向發(fā)展。如區(qū)域?qū)用嫔现贫ㄍ顿Y法活動的增加，正在興起的條約類型的簡化，各國對其國際投資政策進(jìn)行重新評估以加強投資政策對發(fā)展的貢獻(xiàn)等。國際投資協(xié)定制度與關(guān)鍵的新興全球政策之間的互動，及其自身同步發(fā)展的統(tǒng)一，最終可能為國際投資協(xié)定整體向前發(fā)展形成一個全球共享的觀點作出貢獻(xiàn)。在此背景下，可能會出現(xiàn)如下幾個發(fā)展，包括：1開始對國際投資協(xié)定義務(wù)進(jìn)行更加連貫和系統(tǒng)的解釋（可能得益于在新標(biāo)準(zhǔn)BIT或者其他條約內(nèi)容現(xiàn)代化公開聲明中所提供的標(biāo)準(zhǔn)“軟”法的幫助）；2對國際投資協(xié)定關(guān)鍵問題的共同理解有所發(fā)展；3制定更加協(xié)調(diào)和集中的方法來處理復(fù)雜問題；4加強國際投資協(xié)定和其他公共政策領(lǐng)域的互動。所有這些都大大有利于保證國際投資制度以一種更為有效和有利于增長、發(fā)展的方式發(fā)揮作用。盡管如此，使國際投資協(xié)定有效地為發(fā)展服務(wù)，仍然是一個挑戰(zhàn)。

將全球氣溫降到更可以接受的水平而所需采取的大規(guī)模減少碳排放措施，需要全球采取行動，并且發(fā)達(dá)國家在這方面應(yīng)該做出主要努力，對于這一點，人們有著廣泛共識。發(fā)達(dá)國家應(yīng)該對目前的降低GHG濃度承擔(dān)主要責(zé)任，因為其有更強的金融和技術(shù)能力來采取減少GHG的必要措施。盡管如此，對于GHG排放增長迅速的發(fā)展中國家，也不能只作被動的旁觀者，必須主動采取應(yīng)對措施，如若不然，發(fā)展中國家的排放總量將會持續(xù)上升，有可能沖抵發(fā)達(dá)國家的減排努力，導(dǎo)致所謂的“碳泄露”。減緩氣候變化對于他們的意義與對發(fā)達(dá)國家的意義一樣重大，可以極大地促進(jìn)他們發(fā)展及減少貧困，因此，發(fā)展中國家減緩氣候變化的政策與實現(xiàn)發(fā)展和減少貧困目標(biāo)的政策之間的聯(lián)系達(dá)平衡，對其發(fā)展有著重要作用。有關(guān)處理氣候變化的全球政策爭論，已經(jīng)不再是關(guān)于是否應(yīng)該采取行動的問題，而是應(yīng)該采取多少行動，以及需要采取什么行動，由誰采取的問題。政策制定者需要使低碳外國投資的利益最大化，風(fēng)險最小化，但這并非易事，尤其考慮到大多數(shù)發(fā)展中國家在該領(lǐng)域幾乎沒有經(jīng)驗。此外，國內(nèi)推動低碳投資的戰(zhàn)略和相關(guān)技術(shù)傳播，應(yīng)該與氣候變化和國際層面上的投資政策協(xié)同一致，但是，許多發(fā)展中國家缺乏金融資源和機構(gòu)能力來有效地實現(xiàn)這一點，因此，建立一個國際支持體系至關(guān)重要。為保證國際投資協(xié)定對減緩氣候變化做出貢獻(xiàn)，需要在未來的國際投資協(xié)定中引入環(huán)保規(guī)定，同時還需要一個多邊備忘錄來保證現(xiàn)有國際投資協(xié)定與氣候變化相關(guān)國際和國內(nèi)政策之間的一致性。

二、國際投資協(xié)定在吸引低碳外國直接投資過程中的雙刃劍作用

國際投資協(xié)定可以通過提供投資保護(hù)措施為政府吸引低碳外國直接投資的努力提供支持，但是，必需注意這些協(xié)定的雙刃劍性質(zhì)。國際投資協(xié)定既可以成為鼓勵低碳外國投資的刺激因素，也可以成為政府制定向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型政策的障礙。作為外國投資的決定因素，國際投資協(xié)定會對公司在哪里投資的決定產(chǎn)生影響。盡管國際投資協(xié)定的簽署與外國直接投資流動之間沒有也不可能有單一的因果關(guān)系，但是由于國際投資協(xié)定為外國投資者提供了保護(hù)，因此對投資有著間接的促進(jìn)影響。將保護(hù)與自由化承諾結(jié)合起來，以及將投資問題包含在廣泛區(qū)域貿(mào)易背景下的投資協(xié)定，會對外國直接投資產(chǎn)生直接的促進(jìn)作用。

盡管上述內(nèi)容適用于所有類型的外國直接投資，但是國際投資協(xié)定可能與吸引低碳外國投資有著特別的關(guān)聯(lián)。在低碳外國投資使資本密集型部門具體化的范圍內(nèi)，國際投資協(xié)定在穩(wěn)定法律制度方面發(fā)揮著相關(guān)作用。此外，較之其他部門，可再生能源/低碳活動的投資者更多地依靠刺激措施、政府提供支持和特定監(jiān)管框架的承諾來建立企業(yè)。在加強投資者信心，使其相信這些有力框架或支持承諾能夠持續(xù)存在并得以實施的范圍內(nèi)，國際投資協(xié)定會對公司的投資決定產(chǎn)生積極影響（Boute，2009）。在這個背景下，投資者訴諸國際仲裁的重要性就凸顯出來。國際投資協(xié)定的這些特征（在穩(wěn)定東道國法律、監(jiān)管和政策方面的影響）也引起了一些顧慮。比較顯著的是，國際投資協(xié)定會限制政府有關(guān)推動低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型措施的監(jiān)管特權(quán)。更具體地說，有擔(dān)心認(rèn)為，投資受到氣候變化措施妨礙的投資者，可能會以違反一項國際投資協(xié)定規(guī)定為由，向東道國提起索賠（Johnson，2009）。到2006年底，已經(jīng)統(tǒng)計到的投資者—國家間的爭端訴訟達(dá)255個。對于可能被認(rèn)為對外國投資產(chǎn)生消極影響的氣候變化相關(guān)政策，其范圍很大，并且不同部門之間也有所不同。

國際仲裁是加強法律的作用和保證法律穩(wěn)定性的重要手段，但還是有一些相互沖突的判例導(dǎo)致在闡釋投資保護(hù)核心條款方面存在著不確定性。在加強或質(zhì)疑氣候變化相關(guān)政策時，下列國際投資協(xié)定規(guī)則值得特別注意：1征收。國際投資協(xié)定有關(guān)直接或間接征收的規(guī)則，可以用來質(zhì)疑降低特定投資經(jīng)濟(jì)價值的氣候相關(guān)措施。在涉及環(huán)境監(jiān)管的情況下，一些仲裁庭將注意力放在公共政策目的上（Methanex），其他仲裁庭則可能強調(diào)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)高于公共利益（Metalclad，Santa Elena），或者對金融影響與治安權(quán)原則進(jìn)行比例評估（Tecmed）；2公正與公平待遇（FET）和最低待遇標(biāo)準(zhǔn)（MST）。國際投資協(xié)定有關(guān)FET和MST的規(guī)則往往被理解為是用來保護(hù)投資者的合法期望。如果政府拒絕提供預(yù)定的支持，廢除市場創(chuàng)造機制或者強化生產(chǎn)程序排放標(biāo)準(zhǔn)，那么投資者可以使用這些義務(wù)來提出質(zhì)疑；3保護(hù)傘條款。一些國際投資協(xié)定允許投資者以違反調(diào)整東道國與特定投資者之間關(guān)系的特別合同安排為基礎(chǔ)，提起ISDS索賠。保護(hù)傘條款可以用來挑戰(zhàn)政府向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的活動，這將涉及經(jīng)濟(jì)活動監(jiān)管制度的變革，再加上ISDS案件發(fā)生的可能性必須在其適當(dāng)?shù)谋尘跋逻M(jìn)行審查，所以對投資者可能成功依賴ISDS的所有情形，或者投資者不能成功獲得索賠的所有情況，不可能做出全部預(yù)測。相反，這在很大程度上取決于特定的商業(yè)運營、所質(zhì)疑措施的類型、相關(guān)國際投資協(xié)定的語言，以及處理該案件的仲裁庭構(gòu)成。此外，ISDS案件的結(jié)果越來越缺乏可預(yù)見性，進(jìn)一步增加了該背景下的不確定性。endprint

三、發(fā)揮國際投資協(xié)定與氣候變化政策之間的協(xié)同作用

如果全球變暖不能得到減緩，那么其影響將主要作用在發(fā)展中國家。通常認(rèn)為，主要由發(fā)達(dá)國家過去和現(xiàn)在排放的GHG是全球變暖的主要原因，但是在發(fā)展中和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，尤其是其中最大和發(fā)展最快的經(jīng)濟(jì)體，這種排放目前正處于急劇上升狀態(tài)，除非采取有力行動，改變能源生產(chǎn)和消費方式，否則這個態(tài)勢將繼續(xù)存在。2012年后發(fā)達(dá)國家的進(jìn)一步深度減排是構(gòu)建后京都?xì)夂驒C制的關(guān)鍵之一。發(fā)達(dá)國家的資金支持是發(fā)展中國家參與后京都機制，有效減緩和適應(yīng)氣候變化的重要條件，所以發(fā)達(dá)國家需要通過采取有力的政策措施來領(lǐng)導(dǎo)減緩氣候變化的全球行動，這不僅是其自身利益所在，也出于道德和經(jīng)濟(jì)方面的原因。發(fā)達(dá)國家過去的行為造成了GHG的排放累積，對全球氣候產(chǎn)生了影響，尤其考慮到發(fā)達(dá)國家擁有更強的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和管理能力，可以迅速向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，因此需要承擔(dān)主要責(zé)任。根據(jù)共同但有區(qū)別責(zé)任原則，發(fā)展中和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體參與全球減緩氣候變化的行動，同樣也是發(fā)展中國家的利益所在，因為目前其GHG減排的趨勢不是可持續(xù)的。氣候變化是市場重大失靈的結(jié)果，政府需要在國內(nèi)和國際層面上采取有力行動，減緩氣候變化。目前，氣候政策的國際框架仍然比較薄弱，如果得到加強，其許多內(nèi)容都將有利于全球采取更為有效的GHG減排行動，也有利于發(fā)展中國家更大程度地參與。發(fā)達(dá)國家有道德上的義務(wù)，為發(fā)展中和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體努力減緩氣候變化提供支持。在哥本哈根氣候會議上，各方經(jīng)過艱難的談判和磋商，最終達(dá)成的《哥本哈根協(xié)議》中發(fā)達(dá)國家承諾在2010—2012年間為發(fā)展中國家提供300億美元的“快速啟動基金”，并到2020年對發(fā)展中國家的資金支持每年達(dá)到1000億美元。

對實現(xiàn)國家氣候變化政策與國際投資政策之間一致性的可能方法，各界都提出了自己的看法，目的是加強國際投資協(xié)定對氣候變化相關(guān)政策措施所可能產(chǎn)生的積極影響，并使其消極影響最小化。在對美國標(biāo)準(zhǔn)BIT模式進(jìn)行審查時，也提到了有關(guān)氣候變化和未來國際投資協(xié)定的問題。

首先，需要增加國際投資協(xié)定與氣候變化政策之間的機構(gòu)聯(lián)系和實際聯(lián)系。承認(rèn)國際投資協(xié)定在廣泛的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)背景下運作，將有利于國際投資協(xié)定為氣候變化相關(guān)目標(biāo)的實現(xiàn)做出貢獻(xiàn)。相關(guān)選擇包括：（a）允許（或要求）ISDS仲裁庭指定專家報告有關(guān)氣候變化的事實問題；（b）要求對未來國際投資協(xié)定協(xié)商進(jìn)行氣候變化影響方面的評估；（c）特別提及有關(guān)氣候變化的國際法律文件或政策工具。

其次，需要對國際投資協(xié)定能夠提高氣候變化相關(guān)積極效應(yīng)進(jìn)行管理。政策制定者可以對國際投資協(xié)定的語言進(jìn)行設(shè)計，加強國際投資協(xié)定在幫助吸引低碳外國投資和鼓勵相關(guān)技術(shù)擴散過程中的作用。相關(guān)選擇包括：（a）序言，確認(rèn)國際投資協(xié)定和相關(guān)外國直接投資流動的目的是幫助應(yīng)對氣候變化挑戰(zhàn)；（b）制定“投資促進(jìn)”規(guī)定，參考母國和東道國促進(jìn)低碳投資的活動予以加強；（c）規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓，特別是氣候變化相關(guān)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓；（d）規(guī)定“范圍和定義”，以便適用于符合特定“氣候友好型”標(biāo)準(zhǔn)的投資。

再次，需要為氣候變化措施保留政策空間，包括對碳密集型投資者產(chǎn)生消極影響的監(jiān)管變化空間和政策變化空間。對于處理國際投資協(xié)定的穩(wěn)定功能與動態(tài)法律框架需求之間的矛盾，這將是所邁出的重要一步。相關(guān)選擇包括：（a）氣候變化特定例外；（b）對義務(wù)進(jìn)行澄清，特別說明氣候變化相關(guān)監(jiān)管行動不構(gòu)成間接征收；（c）ISDS對氣候相關(guān)措施的例外。

最后，需要確定將國際投資協(xié)定和氣候變化政策進(jìn)行一體化解釋的方法。根據(jù)上述內(nèi)容對世界幾乎所有國家之間簽訂的3000多個BIT和其他國際投資協(xié)定的實質(zhì)投資義務(wù)進(jìn)行修改，將是一個冗長的、耗費時間和資源的過程，在承認(rèn)這一點的基礎(chǔ)上，政策制定者可能希望考慮使用交叉的解釋方法。即使解釋本身沒有約束性，但通過解釋方法追求政策一體化和一致性，也可以為仲裁庭審理氣候變化相關(guān)ISDS索賠提供“解釋指南”，而且是重大的一步，尤其在ISDS仲裁庭對國際投資協(xié)定爭議條款具有一定自由裁量權(quán)的情形中?！毒S也納條約法公約》中規(guī)定的系統(tǒng)性一體化原則可以使ISDS中的環(huán)境法原則發(fā)生作用。例如，在解釋國際投資協(xié)定有關(guān)征收原則，要求國家補償因氣候變化措施而給投資者增加的成本時，采取的污染者付費原則（環(huán)境法和環(huán)境政策的一個中心原則），在要求經(jīng)濟(jì)主體承擔(dān)內(nèi)化其污染的成本時可以發(fā)揮一定的作用（CIEL，2010）。多邊宣言可以有利于加強國際投資協(xié)定與氣候變化政策之間的一致性。而且通過澄清國際投資協(xié)定并不限制善意制定的氣候變化措施，該文件還可以有利于保證國際投資協(xié)定框架符合多邊達(dá)成一致的全球優(yōu)先事項。

四、進(jìn)一步的思考

外國投資通過提供所需要的金融和技術(shù)資源，可以在應(yīng)對減緩氣候變化挑戰(zhàn)方面發(fā)揮重要作用，但這需要更好地整合投資政策與氣候變化框架以及可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略。目前，處理氣候變化問題的全球政策爭論，不再是有關(guān)是否采取行動，而是在共同但有區(qū)別責(zé)任和各自能力的原則背景下，爭論采取多少行動，需要采取何種行動以及由誰采取。與全球氣候變化的戰(zhàn)斗排在了全球政治議程的前列，盡管如此，政策制定者仍然試圖制定與各自的國際和國內(nèi)政策框架相一致的投資政策。

國際政策發(fā)展（在國際投資協(xié)定和其他國際政策行動中）主要是國家和投資者權(quán)利義務(wù)之間的重新平衡。在進(jìn)一步進(jìn)行投資自由化和促進(jìn)投資兩個政策目標(biāo)之間獲取適當(dāng)平衡，并調(diào)整公共利益，已經(jīng)成為一個關(guān)鍵的政策挑戰(zhàn)。這在當(dāng)今尤為困難，因為各國在處理國際投資協(xié)定體制系統(tǒng)性演變以及國際層面上發(fā)生的更廣泛的地理變動的同時，都在努力克服對全球經(jīng)濟(jì)和人類發(fā)展目標(biāo)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的氣候危機。政策制定者需要保證其氣候危機應(yīng)對措施沒有對投資決定因素產(chǎn)生消極影響，沒有增加投資關(guān)系的不確定性。這也與非核心的投資政策有關(guān)。未來的投資政策需要將有關(guān)氣候變化的這些發(fā)展問題都考慮進(jìn)去，以不損害預(yù)計在氣候危機后出現(xiàn)的外國直接投資反彈可能性。當(dāng)今，國際關(guān)系正在轉(zhuǎn)移，新論壇正在國際經(jīng)濟(jì)決策制定過程中獲得影響力，區(qū)域組織正在對其外國直接投資的政策制定進(jìn)行根本變革，新興經(jīng)濟(jì)體作為主要的外國直接投資接受者和對外投資者，也發(fā)揮著越來越大的作用。努力防止其他發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達(dá)國家進(jìn)一步邊緣化至關(guān)重要，聯(lián)合國及其全球成員國在這方面能夠而且應(yīng)該做出重要貢獻(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：郭麗春）endprint