郭曉明

摘要：

法不溯及既往是法治國家的標志之一，而程序法從新原則是法諺“實體從舊、程序從新”的具體體現(xiàn)。現(xiàn)代意義上的程序不僅指司法程序，還包括立法程序、行政程序和其他法律程序。根據(jù)傳統(tǒng)溯及力理論，程序法的溯及對象應當聚焦在“正在處理的案件”上。在具體運用層面，程序法從新主要適用于管理性程序事項，而其例外情況一般針對于實益性程序事項、實體事項和既判事項。鑒于具體案件的復雜性，我們應當加強對程序法溯及力的法理梳理和條文細化。

關鍵詞：程序；程序法；溯及力；原則與例外

中圖分類號：D9200 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2015）03014108

一、問題的提出與意義

法不溯及既往原則是法治國家所普遍遵循的一項法律原則，中國亦不例外。2000年公布的《中華人民共和國立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外?！睆臈l文內容上看，中國采取了“從舊兼有利”的原則；從條文定性上講，鑒于該條被置于“適用與備案”一章，故將法不溯及既往原則視為一項法律適用原則更為準確。即不是立法者在所制定的新法本身中不得規(guī)定本身的往前溯及力， 而是執(zhí)法者在執(zhí)法中不得用新法去處理以前的事項[1]。我們一方面應當看到，法不溯及既往原則對于制約國家權力的憲政價值，同時也應當關注到法不溯及既往原則的實用價值，即該原則主要用于解決法律更新中的新舊法銜接的問題。

法諺云：“實體從舊，程序從新?！焙喲灾?，實體法無溯及力，程序法有溯及力。對于上述法諺語的理解，我們可以大致歸納出三種意見：第一，肯定論?！皩嶓w法以不溯及既往為原則之一……但程序法無此原則，與此相反的是，在新程序法生效時尚未處理的案件，均應采取程序從新原則，依照新程序法處理”[2]。第二，否定論?！熬蛯嶓w問題而言，從舊體現(xiàn)了不溯及既往原則。就程序問題而言，處理法律問題之時當然適用現(xiàn)行有效的程序規(guī)范，不可能適用舊的程序規(guī)范，因而僅僅是現(xiàn)行法律的適用問題，不存在是否溯及既往的問題”[3]。第三，折中論?！皩嶓w從舊、程序從新原則不是法不溯及既往原則之外的新的原則，更不是對法不溯及既往原則的否定；相反，實體從舊、程序從新原則是法不溯及既往原則適用于實體法和程序法的具體體現(xiàn)，是對法不溯及既往原則的進一步闡釋”[4]。

2008年通過的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“原判決、裁定適用法律、法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應當認定為民事訴訟法第179條第1款第（六）項規(guī)定的‘適用法律確有錯誤……違反法律溯及力規(guī)定的?！庇纱丝梢?，法的溯及力問題是決定法律是否正確適用的標志之一。而中國以往的溯及力問題主要圍繞實體法展開，針對程序法的溯及力規(guī)定寥寥無幾 參見最高人民法院《關于適用法發(fā)〔1996〕28號司法解釋問題的批復》和《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）。雖然上述官方文件提及“程序從新”的問題，但內容過于簡單，仍有討論余地。如前者的內容為“糾紛發(fā)生在規(guī)定生效前，起訴在規(guī)定生效后，適用新的程序性規(guī)定”。而后者的表述為“實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”。

。所以，我們有必要從法理層面重新對“程序法從新原則”加以審視、評判。其中，我們至少應當回應以下幾個問題：（1）什么是程序法？（2）程序法是否具有溯及力？（3）程序法為什么具有溯及力？（4）“程序法從新”適用于/不適用于哪些情況？

上述四個問題大致涉及“程序法從新原則”的適用前提、溯及判斷、理由論證和效力范圍，而這對于“程序法從新原則”的理解與適用至關重要。

二、程序法從新原則的適用前提

既然“實體從舊，程序從新”，那么對于上述法諺和“程序法從新原則”的理解首先便應當聚焦在程序法與實體法之間的界分上。作為一項基本的法律分類，以下四個方面的問題值得關注。

第一，在劃分標準上，實體法和程序法的劃分強調法的“主要內容”，而非“唯一內容”。實體法一般指以規(guī)定主體的權利、義務關系或職權、職責關系為主要內容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保證主體的權利和義務得以實現(xiàn)或保證主體的職權和職責得以履行所需程序或手續(xù)為主要內容的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法[5]。這種劃分強調法律的“主要內容”，但并不意味著兩者之間不存在交集。如果簡單地認為實體法只規(guī)定實體事項，程序法只規(guī)定程序事項，那便片面地理解了該項分類

國內不少論著均認為程序法溯及既往不會影響信賴利益，因為“實體法創(chuàng)造、確定和規(guī)范權利（或權力）和義務（職責），而程序法不創(chuàng)造新的權利和義務，只是在程序上提供法律救濟和實現(xiàn)權利（或權力）的方法和途徑”。筆者認為，這是一種鮮明的“程序工具主義觀”?，F(xiàn)代程序法客觀存在著不少隸屬于程序本身的具有臨時性或是輔助性的實體事項，如民事訴訟法中先于執(zhí)行、保全措施和妨害訴訟行為；刑事訴訟法中的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序和依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序；以及大量行政程序中的職權職責配置等。。應當注意，許多法律文件中具有實體法和程序法兩個部分，這在英美法系常見。實體法與程序法的劃分主要在法理上，實體法與程序法的劃分是相對的。因為一項權利義務是實體的還是程序的，本身具有相對性[6]。

第二，在具體形態(tài)上，程序法在法律程序化的趨勢下表現(xiàn)為“程序多元”，而非“司法一元”。在西方，在舊的身份共同體關系的解體與資本主義新秩序的確立這一歷史過程中，有兩項制度起到神奇的作用。一個是社會或司法領域里的契約，另一個是國家或公法領域里的程序[7]。在現(xiàn)代社會，法制發(fā)展到高級階段的標志之一便在于法律的程序化。以至于“程序性”成為了現(xiàn)代社會法律所必備的一大特征。“法之所以成之為法，并與其他社會制度和解決社會問題的過程相區(qū)別，在于它的形式化、程序化”[8]。這說明，法律程序對于保證權利義務的實現(xiàn)和職權職責的履行提供了不可或缺的方式、方法和步驟。所以，現(xiàn)代法律程序不僅僅局限于司法程序endprint

司法程序，是指司法活動中必須遵循的法定形式、步驟和方法，具體規(guī)定了司法活動的原則、方式和程序。廣義的司法程序包括司法訴訟程序和司法行政程序，而狹義的司法程序則特指司法訴訟程序。參見朱景文主編的《法理學》（中國人民大學出版社2008年版第417頁）。，其還包括立法程序、行政程序和其他法律程序（表1）。

公益事項的界定缺乏互信、公共事項和無爭議事項

第三，在價值取向上，程序法在程序正當化的轉型下可分為“形式程序法”與“實質程序法”（表2）。如果說法律程序化是法制發(fā)展的外在量變，那么法律程序的正當化便是“法制”向“法治”轉軌的內在質變。如果說，法律程序是一種制度描述，那么正當法律程序便是一種制度評價，其背后隱藏的邏輯便是“并不是一切法律程序都是正當?shù)摹?。形式程序法表現(xiàn)為一種“程序工具主義”（result）的程序觀，即法律程序只是實現(xiàn)良好結果的工具，良好結果則由實體法加以規(guī)定，而是否有利于實現(xiàn)良好結果是評價該程序是否正當?shù)臉藴省Ｅc此相對應，實質程序法彰顯了一種“程序本位主義”（process）的程序觀，即設計和評價法律程序的唯一標準應當是程序本身是否具備一定的“內在價值”或“德性”（virtue），而不是程序實現(xiàn)某種外在目的的“結果有效性”[9]。

表2 法律程序的價值特征

形式程序外在價值結果價值工具價值權力主導職權主義秩序維護全面客觀

實質程序內在價值過程價值目的價值平等參與中立對抗人格尊嚴及時終結

第四，在官方標準上，2001年第九屆全國人民代表大會第四次會議正式將中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共7個法律部門。從法律部門的劃分上可知，中國的程序法包括訴訟法和非訴訟程序法，從而不能夠涵蓋上述提及的立法程序和行政程序。對此，筆者認為，法律部門意義上的程序法是技術性的，而法律分類意義上的程序法是規(guī)范性的。事實上，除訴訟與非訴訟程序法以外，其他法律部門也存在著大量的程序性規(guī)范。所以，“程序法從新原則”應當遵從規(guī)范標準。

三、程序法從新原則的溯及判斷

通說認為，法的溯及力有廣狹二義之分。廣義溯及力指法是否適用于其生效前發(fā)生的行為和事件。而狹義溯及力指法是否適用于生效前結束的行為和事件。兩者之間的差值在于是否包括對于持續(xù)性法律事實向未來溯及

有學者認為“溯及既往，系指新法適用于其施行前發(fā)生的行為和事件，從而改變已經發(fā)生的法律效果。新法適用于正在發(fā)生的事實或者對尚在持續(xù)的法律效果向未來加以改變不屬于溯及既往，但對合同未來效力的改變除外”。參見楊登峰《何為法的溯及既往——在事實或其效果持續(xù)過程中法的變更與適用》（《中外法學》2007年第5期）。筆者同意將持續(xù)性法律效果排除在溯及既往的范圍，但建議將持續(xù)性法律事實納入其中。。與一時性法律事實相對應，持續(xù)性法律事實包括持續(xù)性法律行為（跨法行為）和持續(xù)性法律事件（跨法事件）

跨法行為如：跨法侵權、繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪；跨法事件如：下落不明、精神失常、持續(xù)地占有某物以及持續(xù)地不行使權利、戰(zhàn)爭、罷工等。。可見，法的溯及力問題大體涉及兩個要點：（1）新法取代舊法，新法生效，舊法失效

在法的溯及力方面要適用“從舊兼有利”的原則，還有一個前提條件，就是要求新法取代舊法而生效。過去我們在立法中，不重視法規(guī)清理工作，特別是對各種規(guī)章的清理工作。因為沒有制度化、程序化的法規(guī)清理工作，僅靠制定新法，還不足以使已無實際意義的對同一事項規(guī)定的某些舊法失效。參見朱力宇《關于法的效力的幾個問題》（《法學雜志》2003年第3期）。。（2）行為和事件發(fā)生在新法之前。由此，筆者采納廣義溯及力，理由主要在于：法的溯及力的著眼點在于事實“發(fā)生時”，而非“結束時”。即行為人的信賴利益在法律事實發(fā)生時便已產生，至于是否結束不在其所問。

（一）程序法的溯及時點分析

第一，程序法的溯及時點應當聚焦在“程序開啟時”，而非“糾紛發(fā)生時”。在過去“重實體、輕程序”的影響下，程序法的溯及對象被界定在“糾紛發(fā)生時”。如1996年發(fā)布的最高人民法院《關于適用法發(fā)〔1996〕28號司法解釋問題的批復》針對法院管轄的程序性規(guī)定要求適用新的司法解釋：“不論購銷合同是在該規(guī)定生效前簽訂的還是生效后簽訂的，凡在該規(guī)定生效后起訴到人民法院的購銷合同糾紛案件，均應適用該規(guī)定。”程序法如是便被視為具有溯及力的法律。但在程序觀念日益加深的當下，對程序法溯及力的實體判斷已不合時宜?！爸匀藗冋`以為新法具有溯及力， 是因為人們混淆了實體法和程序法所調整的對象， 誤以為程序法與實體法一樣， 也是調整實體事件和行為的”[10]。所以，與實體法的溯及對象不同，程序法的溯及對象應當是程序行為和事件。具體而言，如上所述，法的溯及力問題的著眼點在于行為和事件發(fā)生之時，故我們應當更近一步地聚焦在那些能夠導致程序開啟效果的程序行為上，如起訴，上訴，申請仲裁、調解、公證等。

第二，程序法的溯及時點應針對“程序開啟行為”，而非各類具體的“程序行為”。雖然通過實體標準來判斷程序法具有溯及力并不令人信服，但是即便以程序標準加以審視，一些學者仍然不認為程序法具有溯及力，如“程序法適用于其生效后的程序行為而不適用于其生效前的程序行為恰恰說明程序法是遵循法不溯及既往原則的。將‘程序從新看作是法不溯及既往之外的一項原則的觀點是不能成立的”[11]。對此，筆者將程序法的溯及時點針對于“程序開啟行為”的理由如下：（1）從溯及目的上講，法的溯及力聚焦在法律事實發(fā)生之時，故行為人在程序開啟時便會對整個案件的程序效果有所預期，從而進一步安排自己的程序策略。我們不否認行為人對于整個程序活動中的各個程序行為均會產生行為預期，但是以“程序開啟行為”為基準點更易于從整體上加以把握，同時也有利于程序效率的提高。（2）從程序特性上講，與實體法的“后續(xù)判斷”不同，程序法具有“即行適用”的特點。許多國家都推定新法因更有利于保障訴訟的順利進行而設置“即時適用規(guī)則”，即新的程序法生效后自然溯及于未決案件的程序事項。對此，《法國刑法典》第112-2條、《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第4條、中國臺灣地區(qū)《臺灣刑事訴訟法實施法》第2條均有明文endprint

《法國刑法典》第112 -2條規(guī)定：“下列法律即行適用于對其生效前實行之犯罪的懲治：1.凡一審法院尚未作出實體判決時，有關管轄權與司法組織之法律；2.確定追訴之限制性條件以及程序形式的法律……”參見卡斯東·斯特法尼《法國刑法總論精義》（羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版第693頁）。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第4條規(guī)定：“在進行刑事案件的訴訟時，適用有關訴訟行為進行時或有關訴訟決定作出時有效的刑事法律，但本法典有不同規(guī)定的除外?！眳⒁姟抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》（新版）（黃道秀譯，中國人民公安大學出版社2006年版第4頁）。中國臺灣地區(qū)《臺灣刑事訴訟法實施法》第2條規(guī)定：“修正刑事訴訟法實施前已經開始偵查或審判之案件，除有特別規(guī)定之外，其以后之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之?！眳⒁姟对碌┖喢髁ā罚ㄔ粘霭嬗邢薰?，2004年版第7、58、30頁）。。其原因在于，程序法主要表現(xiàn)為“流程法+解紛法”，故程序的效力只能通過程序的自我評判和糾錯機制來實現(xiàn)，如審級制、再審制、程序瑕疵裁定補救等。

（二）程序法的溯及對象分析

第一，程序法的溯及對象應當著眼于“案件”

由于立法程序和其他法律程序存在較大區(qū)別，故本文的程序分析主要圍繞非立法程序展開?？傮w而言，立法程序的溯及對象著眼于“議案”，而非立法程序的溯及對象著眼于“案件”，特此說明。，而非“糾紛”。既然程序法的溯及時點應當聚焦在“程序開啟時”，那么其溯及對象便應當著眼于“案件”。從內容上講，案件通常包括民事案件、刑事案件和行政案件。從程序上講，案件主要涉及訴訟案件（爭訟案件+非訟案件）和非訴案件（調解案件+仲裁案件+公證案件）。如果以“糾紛”為程序法的溯及對象，這種做法仍未脫離“實體思維定勢”的窠臼，我們可以看到，程序是鏈接“糾紛”和“案件”的橋梁。如果程序未啟動，那么“糾紛”便無法被程序所納入和處理，而程序事實和程序效果更無從談起。而如果程序啟動，那么“糾紛”便被程序所接收并轉化為“案件”。由此可見，程序是對社會糾紛的過濾器，由其所篩選的糾紛是那些可以、能夠并應該由法律所調整、規(guī)制和解決的社會紛爭和矛盾。

第二，程序法的溯及對象應當限縮于“正在處理的案件”，而非“已經辦結的案件”和“尚未處理的案件”。廣義溯及力認為，法是否適用于其生效前發(fā)生的行為和事件，其包括已結束的和尚未結束的行為和事件。程序法的溯及對象應當為“案件”，同時，并非所有的案件都能被程序法的溯及力所輻射。我們可以大致將案件分為三類：已經辦結的案件、正在處理的案件、尚未處理的案件（表3）。從案件性質上講，前兩類案件由于立案于新程序法生效前，故屬于舊案件，而第三類案件由于只能在新程序法生效后立案，故屬于新案件。而從案件效力上講，第一類案件已經審結，故屬于既判力問題

國外處理這一沖突的方法有三：一是既判力優(yōu)先于溯及力，即變更后的新法對其施行前已經終審的行為無溯及力，如瑞士；二是溯及力優(yōu)先于既判力，即變更后的新法對其施行前已經終審的行為具有溯及力，如西班牙；三是折中性的，部分溯及部分不溯及，如意大利。中國司法實踐中一般采用第一種，即既判力優(yōu)先于溯及力。參見胡建淼，楊登峰《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》（《北京大學學報（哲學社會科學版）》2006年第6期）。。第三類案件是新案件，由新程序法調整屬于“新法從舊”。而第二類案件是舊案件，由新程序法調整屬于“新法從新”。所以，程序法的溯及對象應當限縮于“正在處理的案件”為宜。

（三）中國程序法溯及判斷的發(fā)展動向

中國當今的立法，除《刑法》和《立法法》中有關于溯及力的“從舊兼從輕”和“從舊兼有利”的原則性規(guī)定外，其他法律都少有溯及力的條款，大多數(shù)重要法律所涉及的溯及力問題，都是在最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的[12]。雖然中國日后的溯及力立法完善應當建立一套由“憲法-立法法-部門法-司法解釋”為線索的制度體系，但是當前大部分的溯及力規(guī)定散見于最高人民法院的司法解釋也體現(xiàn)出了一種鮮明的司法實用主義傾向。但即便如此，最高人民法院也應慎重行事。因為法的溯及力問題作為法治的基本問題，本應屬于立法層面而非司法解釋層面[13]。筆者認為，法的溯及力問題的憲政價值是法治國家的必然要求，而其實用功能亦應當在法律的可測性和權威性之間謀求審慎的平衡。尤其在中國，溯及力規(guī)定主要是針對實體法設計的，關于程序法的溯及力規(guī)定微乎其微。2013年1月1日，最高人民法院《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）正式實施，這是中國第一次針對新舊程序法銜接問題所作出的司法解釋，我們可以從這8個條文中體察到官方對于程序法溯及力問題的基本態(tài)度和具體把握：（1）明確了民訴法新舊銜接適用的一般性規(guī)定：程序法從新原則?！兑?guī)定》第1條第1款：“2013年1月1日未結案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外?！保?）明確了2013年1月1日已完成的程序事項的效力問題：程序法即時適用。針對2013年1月1日前的未結案件，《規(guī)定》第1條第2款：“2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定已經完成的程序事項，仍然有效。”（3）明確了妨害民事訴訟行為處理規(guī)則的新舊銜接適用問題：程序法從舊例外。在2013年1月1日未結案件中，人民法院對2013年1月1日前發(fā)生的妨害民事訴訟行為尚未處理的，以適用修改前的民訴法為原則

但屬于修改后的《民使訴訟法》第112條或第113條所規(guī)定的情形在2013年1月1日以后仍在進行的，應當適用修改后民訴法的規(guī)定，以依法制裁虛假訴訟行為和惡意逃避執(zhí)行行為。。妨害民事訴訟行為的制裁力度，其中涉及到當事人可能承擔的罰款、拘留及刑事責任的實體內容。由于涉及對當事人的處罰甚至承擔刑事責任的問題，《規(guī)定》按照法不溯及既往原則，對此作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定 參見2013年1月最高人民法院就《民事訴訟法》新舊銜接適用司法解釋答記者問。。endprint

上述司法解釋的制度背景在于人民法院對于新舊民事訴訟法銜接問題遇到大量的未決案件和適法困難?？傮w而言，上述法律適用規(guī)則對于民事案件的妥善解決和民事訴訟法的統(tǒng)一適用起到了關鍵性的指導作用。民事訴訟法僅僅是訴訟法的一支，難以涵蓋其他程序法中的具體情況，但是，筆者認為，最高人民法院對于程序法溯及力的態(tài)度還是基本明確、可資借鑒的。

四、程序法從新原則的理由論證

（一）程序法從新原則的理由證成

基于上述論證，我們看到，程序法的溯及力問題在于保護程序參與人的行為預期，而其溯及對象應當限定在“正在處理的案件”上。但是，過往對于程序法從新的理由分析主要有三點：（1）程序法不產生信賴利益。即只有實體法才能夠產生信賴利益，而程序法不會產生實體上的權利義務關系，所以程序法可直接適用于正在處理的案件。程序法是服務于實體法的法， 是實現(xiàn)實體法的工具法?；谶@一關系，程序法的變動一般不會影響實體的權利、義務關系[14]。（2）程序法將更加科學合理。程序法的溯及力往往發(fā)生在程序法的新舊銜接方面。事實上，新修改的程序法往往能夠為程序主體和程序參與人提供更為明確的行為指引和更具效率的運行規(guī)則。尤其在現(xiàn)代法治國家，實質程序法往往肩負著限制國家權力、保障私人權利的制度功能。此時， 雖然程序法也賦予程序性權利和義務，程序法的變化也會引起程序性權利和義務的變化，但這種變化對私權利主體有利，而不是不利。（3）程序法有利于及時解紛。正是基于人們對于新程序法的科學性和合理性抱有更多期待，所以，將新程序法適用于正在處理的案件往往能夠進一步完善案件的處理，及時化解糾紛。實體法溯及既往會影響法的安定性和人民對于舊法的信賴利益， 而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥適地適用[1]。

（二）程序法從新原則的理由證偽

由此可見，上述理由是當前支持程序法從新的主要論據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，上述論據(jù)的特點在于側重于程序法的“應然”理解，而或多或少地忽視了程序法的“實然”把握。對此，筆者認為，程序法從新的主要理由還存在著一定的理論局限和考量不周：（1）程序法的程序法益預期。認為程序法是服務于實體法的法且不產生權利義務的觀點體現(xiàn)了鮮明的程序工具主義傾向。通過法律程序實施法律的活動主要是一種價值的選擇和實現(xiàn)過程，而不只是什么事實真相的發(fā)現(xiàn)過程[15]。隨著正當程序理念的不斷滲入，程序法對于程序權利義務的創(chuàng)設，對于程序參與人的重大影響已為不爭的事實。所以，程序參與人本身也會對程序法產生行為預期。（2）程序法的正當程序反思。正當程序是法治國家的標志之一?，F(xiàn)代程序法是制約國家權力和保證理性選擇的制度機制。但是，現(xiàn)代程序法的功能不是一元，而是多元。這其中往往表現(xiàn)為程序公正與程序效率、程序控制與權益保障之間的左右權衡。所以，“程序是否正當？對誰正當”這些疑慮是立法問題還是司法問題？是立法溯及還是司法溯及？需要審慎考量。（3）程序法的溯及適用困難。實體法和程序法均存在溯及力問題，而這本身是重要的法律適用問題。在中國，大量法律法規(guī)的溯及力規(guī)定散見于司法解釋中，但是在適用層面并不是沒有爭議。對于司法解釋有無溯及力的認識，在司法實踐中比較混亂，特別是對于只規(guī)定了實施時間而沒有規(guī)定溯及力的那部分司法解釋，除了當事人認識外，法院在司法適用中也很不統(tǒng)一；對于規(guī)定了自身溯及力的司法解釋，當事人與法院的認識也存在分歧[13]。

（三）對峙觀點之間的往返檢討

首先，在“實體從舊，程序從新”的通說語境和制度氛圍下，證成性觀點具有先天的優(yōu)勢地位。我們不否認現(xiàn)代程序法在限制公權和保障私權方面的制度合理性，也不低估其在高效解紛和節(jié)約資源方面的積極因素。但是，我們對于程序法的美好理想需要通過審慎的制度設計和專業(yè)的司法操作才能得以實現(xiàn)。所以就當前程序法溯及力問題的制度現(xiàn)狀而言，我們不應當對于上述程序法的正面預期做過于輕率急切的展望。其次，證偽性觀點打破了傳統(tǒng)“程序工具主義”的觀念束縛，點明了程序法從新在制度設計和司法適用中的現(xiàn)實難點。這種穩(wěn)重而務實的論證態(tài)度值得肯定。但是，詳加分析我們不難發(fā)現(xiàn)，上述證偽性觀點與其說是從“起點”上否定程序法從新，還不如說是從“過程”上持審慎乃至消極的態(tài)度。最后，鑒于現(xiàn)代程序法在理論、制度和實操層面的復雜性，筆者認為，上述對峙觀點之間的擇選絕不是非此即彼，而應當左右權衡。

五、程序法從新原則的效力范圍

作為一項法律適用原則，程序法從新原則不僅僅體現(xiàn)為其背后的程序法理支撐，更表現(xiàn)在具體的規(guī)則運用之中。程序法從新原則的效力范圍直接涉及新舊法銜接之間的程序操作。鑒于程序法的溯及力問題著眼于程序參與人的程序法益預期，我們應當對程序法的內容加以細化分析。如前所述，實體法與程序法的劃分是以法的主要內容為標準，所以，我們可以說程序法的內容主要以程序事項為主，但也會涉及部分實體事項（表4）。

（一）程序法從新原則的正面范圍

第一，管理性程序事項：即時適用規(guī)則。從程序工具論的角度看，程序法中涉及大量的管理性程序事項。上述事項主要是為了保證程序的順利進行，而為程序機關所提供的時序、方案和流程。正是基于這種程序保障功能和程序效率的追求，管理性程序事項往往具有非常明顯的行政色彩，其通常直接涉及程序機關的辦案流程，而較少直接與程序參與人相關聯(lián)。訴訟法作為國家規(guī)定其法院如何運作的規(guī)則，原則上也涵蓋懸而未決的程序，即按照舊法開始、按新法結束的審判程序和執(zhí)行程序[16]。如刑事案件中的立案、偵查、起訴流程；仲裁案件的裁判流程；公證案件的辦事流程；司法案件在審判階段的主管管轄、期間送達等事項。所以，管理性程序事項可以直接適用于正在處理的案件之上

如最高人民法院《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“2013年1月1日未結案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定已經完成的程序事項，仍然有效?！?。endprint

第二，實益性程序事項：新法有利推定。鑒于正當程序乃程序法治的重要標志，所以在當前法治國家的語境下，程序法往往本身便被視為具有“正當程序”的內涵。但是，如何把握新法中的“有利”推定？筆者認為其中要點主要有二：（1）“有利法”主要發(fā)生在公法領域。由于在私法領域，私人利益具有平等性，故難以界定孰高孰低，所以實益性程序事項在私法領域一般不能溯及適用

民事案件中的證據(jù)規(guī)則是典型的實益性程序規(guī)則，由于在私法領域難以界定私益高低，所以證據(jù)規(guī)則往往不具有溯及力。如2001年公布的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第83條規(guī)定：“本規(guī)定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未審結的一審、二審和再審民事案件不適用本規(guī)定?！薄＃?）“有利推定”往往應由立法機關先予明確。在公法領域，“私益優(yōu)先”的法治理念側重于程序法的權益保障功能。所以，在“保障人權”和“執(zhí)法為民”的驅動下，刑事訴訟法和行政訴訟法中的實益性程序事項往往具有溯及力

2013年1月1日起實施的新《刑事訴訟法》第2條首次引入“尊重和保障人權”。該項修改被視為中國刑事訴訟法在立法任務和指導思想上的轉變與轉軌。為了配合新舊刑訴法的有效銜接和統(tǒng)一適用，公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和最高人民法院《關于適用中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的解釋》在2013年1月1日同步實施。與此同時，司法部也展開了全方位的新舊法銜接工作，如全面部署學習貫徹工作、組織開展全員學習培訓、大力宣傳修改后的刑訴法和積極推進修改后的刑訴法配套制度建設工作。。而當下大量的非訴訟程序則盡量發(fā)揮當事人在糾紛解決中的自主性和功利主義的合理性，采取常識化運作程序，爭取做出接近情理的解決，并以節(jié)約成本、追求效益最大化為基本目標[17]。所以，非訴訟程序法一般直接產生“即時適用”的效果。

（二）程序法從新原則的例外情形

第一，實體事項例外：實體法益保障。程序法的內容雖然以程序事項為主，但是仍存在些許實體事項。這些實體事項大致可分為兩類：（1）程序保障型的實體事項。為了保障程序的順利進行，程序機關有權對程序參與人采取直接限制或是剝奪其實體權益。如針對妨害訴訟行為，法院可以針對訴訟參與人采取責令退出法庭、罰款乃至拘留的強制措施。（2）臨時救濟型的實體事項。為了解決程序進程中的一些突發(fā)或是特殊情況，程序機關有權針對程序參與人采取直接涉及其實體權益變動的決定。如緊急情況下的先于執(zhí)行和財產保全、行為保全措施等

如最高人民法院《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條、第5條分別針對妨害民事訴訟行為和訴前保全措施作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定。。由于程序法中的實體事項直接關涉實體權益，所以，程序法對此往往應當堅持不溯及既往原則。

第二，既判事項例外：程序糾錯機制。司法程序往往是權利保護的最后一道防線，司法程序對于案件的終局性處理亦應當予以尊重和堅持。一方面，實體既判是基于法律權威和訴訟效率的考慮?；诖?，既判從舊原則也是法律不溯及既往的體現(xiàn)，目的是要通過對法院裁判的既判力的尊重來維護法律秩序的穩(wěn)定。所以，即使通過審判監(jiān)督程序對案件進行再審時，仍不適用新法[12]。另一方面，程序既判亦應當予以關注，即程序法具有“即行適用”的特質：先前已經完成的程序事項立即生效，即便存在程序瑕疵或是缺陷，往往通過程序的自我糾錯機制來解決，如裁定補瑕和審級制度

如最高人民法院《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條針對當事人對于已經發(fā)生法律效力的判決、裁定或者調解書申請再審的期間和起算，作出了適用修改前的民事訴訟法的一般性規(guī)定。。如若不然，將違反當事人的期待，侵害程序的安定，也不符合經濟原則[18]。

六、反思與展望

行文至此，本文第一部分所提及的四個問題已基本得到回應。總體而言，就“程序法從新原則”的理解，我們更宜采取一種折中的態(tài)度。申言之，法不溯及既往是一項各國公認的法治原則，實體法和程序法均應當予以堅持。在溯及力問題上，法的可測性是法治國家首位的價值追求。與此同時，程序法的溯及力在制度設計和具體適用環(huán)節(jié)均有其專屬的特點，即新的程序法一般適用于其生效前正在處理的案件。進一步講，該原則主要適用于程序法規(guī)定的管理性程序事項。而對于實益性程序事項、實體事項和既判事項，則應當按照“程序從舊”處理，除非符合新法有利或是貫徹新法的要求。也許，法的溯及力問題具有很強的實踐導向。所以，關于溯及力問題的理論研究更多地源自部門法（尤其是刑法），而在法理層面的系統(tǒng)論證則較少涉及。如果說實體法的溯及力規(guī)定散見于大量的司法解釋之中，那么，程序法的溯及力規(guī)定則更是少之又少。這種嚴重的“一邊倒”局面也反映出溯及力問題在中國還未得到應有而全面的重視。事實上，“程序法從新原則”的價值直接體現(xiàn)于法律適用環(huán)節(jié)。但由于案件情況的錯綜復雜，從法理上試圖梳理出其適用的原則與例外異常困難。本文便是筆者對于“程序法從新原則”在法理層面上的一次系統(tǒng)性嘗試。鑒于新近司法解釋所釋放出的態(tài)度信號，我們更應當進一步加深“程序法從新原則”在條文設計上的把握和在案件處理中的權衡。參考文獻：

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