丁朋超

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

試論我國民事訴前證據(jù)保全制度的完善

丁朋超

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

訴前證據(jù)保全制度除具有證據(jù)保全功能外，還具有確定事實、證據(jù)開示、促成裁判外糾紛解決等功能。該制度為2012年《民事訴訟法》新增加內(nèi)容，但其立法簡陋，可操作性差，司法實踐效果不佳。根據(jù)立法考察和實踐調(diào)研，我國訴前證據(jù)保全存在保全主體單一、保全效力未定、當(dāng)事人程序保障缺失等七個方面的問題，極大制約了該制度功能的實現(xiàn)。域外關(guān)于訴前證據(jù)保全制度的立法理念已經(jīng)取得長足進步，我國立法仍停留在相對初始的階段，該制度有修改的必要。我國訴前證據(jù)保全制度應(yīng)在擴充訴前證據(jù)保全的啟動條件、引導(dǎo)利害關(guān)系人達成和解協(xié)議等七方面予以完善。

民事訴訟；訴前；證據(jù)保全；保全制度

依據(jù)對證據(jù)進行保全的時間劃分，可將證據(jù)保全劃分為訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全。其中，后者主要目的在于保全證據(jù)；前者除具有證據(jù)保全功能外，還具有確定事實、證據(jù)開示、促成裁判外糾紛解決［1］等功能。2012年新修改的《民事訴訟法》在借鑒域外立法經(jīng)驗、總結(jié)我國訴前證據(jù)保全在特別立法及司法的經(jīng)驗基礎(chǔ)上①在2012年修訂《民事訴訟法》之前，關(guān)于訴前證據(jù)保全的立法已散見于特別立法中，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三條、第二十四條，《海事特別程序法》第六十三條、第六十六條、第六十八條、第六十九條，《仲裁法》第四十六條，《公證法》第十一條，《專利法》第六十七條，《商標(biāo)法》第六十六條，《著作權(quán)法》第五十一條，《計算機軟件保護條例》第二十七條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款等。此外，在各地方法院頒行的相關(guān)規(guī)定也能窺到訴前證據(jù)保全的影子，例如上海市高級人民法院發(fā)布的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)定（試行）》第七條，湖南省高級人民法院《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)定（試行）》第七條，浙江省高級人民法院民三庭《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的實施意見》第七條、《律師辦理民事訴訟規(guī)范》第四十六條等。，規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度，將訴前證據(jù)保全擴展至所有民商事案件。遺憾的是，由于立法的疏淺存在諸多弊端和不足，不能滿足司法實踐的需要，加之法院消極應(yīng)付，目前訴前證據(jù)保全制度在實踐中的應(yīng)用不盡人意，甚至存在成為具文的危險。本文擬通過檢討我國訴前證據(jù)保全的立法現(xiàn)狀，結(jié)合筆者調(diào)研資料，提出當(dāng)前我國關(guān)于訴前證據(jù)保全制度的立法缺陷，在對域外訴前證據(jù)保全立法評介的基礎(chǔ)上，對訴前證據(jù)保全制度的完善略陳管見。

一、我國民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀②受行文篇幅限制，無法對我國訴前證據(jù)保全的所有立法一一介紹、評價，本文僅限于對我國現(xiàn)行《民事訴訟法》及新司法解釋進行評價。

2012年修法之前，我國《民事訴訟法》僅規(guī)定了訴訟證據(jù)保全，訴前證據(jù)保全僅體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)、海事特別訴訟等特別立法中，普通民事案件不適用訴前證據(jù)保全，舊法第七十四條規(guī)定的“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！笨梢姡f法對證據(jù)保全制度僅做了原則性的規(guī)定。學(xué)者對該條的理解普遍認(rèn)為該條是訴訟中的證據(jù)保全制度，并未包括訴前證據(jù)保全制度。依據(jù)是該條規(guī)定提起證據(jù)保全的主體是“訴訟參加人”，只有在訴訟系屬后才適用訴訟參加人稱謂。

2012年新修訂的《民事訴訟法》引入訴前證據(jù)保全制度，將該制度的適用范圍擴展至所有民事訴訟和仲裁案件。新民訴法對訴前證據(jù)保全制度作了如下規(guī)定：第八十一條第二、第三款“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)?！薄白C據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的相關(guān)規(guī)定?！?/p>

在2015年之前，舊解釋有12個條對保全予以規(guī)制。由于立法技術(shù)采用混合列舉法，將財產(chǎn)保全置于優(yōu)勢地位，訴中保全參照適用有關(guān)規(guī)定。此外，受保全制度立法缺陷的掣肘，出現(xiàn)某一案件進入二審，二審法院裁定保全后，出現(xiàn)該保全行為究竟由誰實施的問題，且司法實踐呈現(xiàn)出百花齊放態(tài)勢，亟需法律予以解決。2015年新頒布的民訴法司法解釋中涉及訴前保全的條文多達13條。在原有基礎(chǔ)上，新解釋就上述問題進行了補救。但是，司法解釋依然體現(xiàn)出法院在保全程序上的主導(dǎo)性，當(dāng)事人主體地位缺失。且救濟方式僅限定為復(fù)議一種，救濟方式與其他國家或地區(qū)相比極顯單一。此外，由于立法理念仍未改變，對保全具有的糾紛解決功能、證據(jù)開始功能沒有體現(xiàn)。

可以看出，申請訴前證據(jù)保全的條件為情況緊急，證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況；適用對象為適用訴訟或仲裁的所有案件；申請主體為利害關(guān)系人；啟動主體僅為法院；管轄法院為證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院；保全程序參照適用財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行程序。是否提供擔(dān)保語焉不詳，申請保全的期限及訴訟期限，保全方式、保全后證據(jù)效力、利害關(guān)系人達成協(xié)議、訴前證據(jù)保全的程序保障等未有規(guī)定。

二、我國民事訴前證據(jù)保全制度的司法運行狀況評析

為更好了解訴前證據(jù)保全制度在實踐中的運行狀況，使本文研究依托于目前我國的司法現(xiàn)狀，解決當(dāng)前我國司法實踐問題而非無的放矢，閉門造車?？紤]到我國地域遼闊、經(jīng)濟發(fā)展水平不一，司法運行狀況不同，筆者選取了經(jīng)濟發(fā)達的沿海省份G省基層法院C和經(jīng)濟欠發(fā)達的中部省份H省基層法院W為調(diào)研樣本①應(yīng)被調(diào)研對象要求，文中隱去被調(diào)研對象真實姓名，改由英文字母代替，下同。，通過錯位對比的方式，期待調(diào)研結(jié)果能夠較全面地反映我國民事訴前證據(jù)保全制度的運行現(xiàn)狀。

從調(diào)研結(jié)果看，民事訴前證據(jù)保全制度在實踐中的運行狀況不容樂觀?！懊袷略V前證據(jù)保全制度法律規(guī)定不完善，缺乏可操作性”“法院對訴前證據(jù)保全并不熱衷，在實踐中幾乎沒有使用”“訴前證據(jù)保全制度與司法實踐相悖，根本沒有其適用的土壤”“訴前證據(jù)保全制度一般不做，因為啟動它太麻煩，并且還要負(fù)擔(dān)較大風(fēng)險，律師對該制度的熱情不高”②筆者依據(jù)調(diào)研資料整理所得，調(diào)研時間2015年1、2月。。上述情況也得到相關(guān)數(shù)據(jù)的印證（見表1、表2）。

表1 C、W法院2011—2013③考慮到訴前證據(jù)保全制度為新近制度規(guī)定，因此2011年之前的立案總數(shù)對研究該制度失去意義，固舍去。案件總數(shù)及證據(jù)保全案件對比

表2 Z、C律師2011—2013代理（民事）案件數(shù)、證據(jù)保全案件數(shù)及原因?qū)Ρ?/p>

表3 訴前證據(jù)保全施行受阻的原因

通過對調(diào)研資料的整理，筆者對當(dāng)前訴前證據(jù)保全制度的運行狀況得出以下幾個基本認(rèn)識：

（一）訴前證據(jù)保全制度在司法實踐中運行不佳是不爭的事實

依據(jù)當(dāng)前參考資料及其筆者調(diào)研資料可知，目前法院對該制度并不“感冒”，并非像有些學(xué)者認(rèn)為的訴前證據(jù)保全在疏解訴源、促成糾紛外解決（和解、調(diào)解等）發(fā)揮著重要作用。該制度在實踐運行中的不盡人意何來“發(fā)揮重要作用”？由表3可知，法院不愿“搞”訴前證據(jù)保全的原因有：1.通過立案的方式將訴前證據(jù)保全吸納成訴訟證據(jù)保全，以此解決申請人申請證據(jù)保全后不起訴，消弭法院與被申請人的矛盾。但是，問題是，我國《民事訴訟法》第一百一十九條對起訴條件作了明確規(guī)定①有學(xué)者認(rèn)為我國起訴條件過于苛刻，以致多數(shù)糾紛由于達不到起訴標(biāo)準(zhǔn)而無法得到法院的救濟。當(dāng)然隨著立案登記主義的確立，這種情況會有較大改觀，但是新司法解釋第二百零八條“人民法院接到當(dāng)事人提交的民事起訴狀時，對符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，且不屬于第一百二十四條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟浮笨梢钥闯?，我國在起訴受理階段即對當(dāng)事人的事證主張仍然設(shè)置了一定的要求，我國的起訴仍然屬“起訴條件的高階化”。關(guān)于“起訴條件的高階化”的內(nèi)涵，可參見張衛(wèi)平：《起訴條件與實體判決要件》，《法學(xué)研究》2004年第6期。，若受理的案件達不到立案標(biāo)準(zhǔn)，這種操作顯然有違法律之嫌。2.制度設(shè)計不健全?！睹袷略V訟法》第八十一條第二款僅規(guī)定“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或以后難于取得的情況下，利害關(guān)系人…申請保全證據(jù)”，“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的相關(guān)規(guī)定”。何為情況緊急？假使法院采取了證據(jù)保全，緊接著問題又會產(chǎn)生，是否任何證據(jù)都可以進行保全？被保全證據(jù)的作用何在？以何種角色被用于訴訟中？該證據(jù)的適用主體是誰？證據(jù)如何存放，由法院直接保持還是交由第三方保管人保持？若進行訴前證據(jù)保全后，當(dāng)事人不起訴該怎么辦？是采用如德國的起訴命令主義，還是采用日本的起訴登記主義抑或效仿我國臺灣地區(qū)的特定期間內(nèi)當(dāng)事人選擇起訴的折中主義？不清不楚，不明不白。3.該制度規(guī)定不符合現(xiàn)實。從實務(wù)界角度出發(fā)，法律實務(wù)者大都認(rèn)為該制度是缺乏對我國當(dāng)前司法現(xiàn)狀的檢討而盲目引進的產(chǎn)物。民事訴前證據(jù)保全制度先在海事特別程序法，此后又在知識產(chǎn)權(quán)案件和海事訴訟案件中得到應(yīng)用②在海事程序中，訴前證據(jù)保全亦存在較多問題，具體參見張湘蘭：《訴前海事證據(jù)保全淺析》，《法學(xué)評論》2005年第1期。。由此可見，訴前證據(jù)保全制度的應(yīng)用集中于特別案件之中，其運行現(xiàn)狀并非完美，新民訴法將訴前證據(jù)保全擴展至全部民事案件中，但從實踐來看，該制度的運用依然集中于幾種特殊的案件之中，因此，這種擴展沒有多大意義③④ 依據(jù)筆者調(diào)研資料所得，2015年2月。。4.該制度的運行還受到其他因素的制約?？v使新頒行的《信訪條例》對越級上訪、數(shù)次上訪等信訪惡習(xí)產(chǎn)生了良好的規(guī)制，但“法官依然怕上訪者”，“只要一有上訪出現(xiàn)，最先發(fā)難的一定是法院院長，院長要求承辦法官三天兩頭到辦公室匯報被上訪案件的情況，并要求向上訪者不厭其煩的講解。每個法官一年的案件有將近100件，時間根本耗費不起，因此也就不會去招惹棘手的案件和棘手的程序”④，訴前證據(jù)保全成了上訪威逼下的犧牲品。此外，保全執(zhí)行壓力也是導(dǎo)致法院不愿插手訴前證據(jù)保全的原因。

（二）律師對訴前證據(jù)保全制度并不熱衷

律師關(guān)于訴前證據(jù)保全的制度不健全、不符合現(xiàn)實的觀點同上述（一）中的法官所持理由存在驚人的相似之處，在此不贅。當(dāng)然律師作為靠代理費存活的群體，律師費的多寡是驅(qū)動律師是否運用該制度的動力。據(jù)Z律師介紹，在與當(dāng)事人簽訂合同中，不對訴前證據(jù)保全單獨收費，而是歸入訴訟費用中。當(dāng)然，如果訴前證據(jù)保全無法實施，法院不予立案，律師白白忙活；加之法院對該制度采取消極態(tài)度，更促使了律師對該制度的惰性。

三、我國現(xiàn)行民事訴前證據(jù)保全制度的評價

就目前我國訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀和司法運行狀況進行分析，筆者對我國訴前證據(jù)保全制度做出如下評價。

（一）訴前證據(jù)保全執(zhí)行主體單一

就普通民商事案件來看，實施訴前證據(jù)保全的主體有且只有一個——法院。這樣規(guī)定的原因可能是：1.法院作為我國唯一行使審判權(quán)的國家機關(guān)，由其作為執(zhí)行主體具有天然的正當(dāng)性。2.由法院作為執(zhí)行主體更有利于提高保全效率，免除當(dāng)事人來回奔波之疲。3.避免因當(dāng)事人對證據(jù)獲取方式的正當(dāng)性分歧而導(dǎo)致的訴訟延遲。4.能夠保證保全制度的統(tǒng)一實施。

但問題在于，訴前證據(jù)保全的執(zhí)行主體唯一，當(dāng)出現(xiàn)法院對訴前證據(jù)保全持消極態(tài)度，當(dāng)事人根本無法申請啟動訴前證據(jù)保全，其權(quán)益很可能因證據(jù)滅失而遭受損害，應(yīng)該如何解決？諺語“不能把雞蛋全部放在同一個籃子里”旨在告訴我們做事情要懂得分散風(fēng)險、提高安全系數(shù)，若將一切東西都壓在一個事物上邊，其后果很可能籃子掉了，雞蛋全碎了。我國民事訴前證據(jù)保全制度的申請條件是“因情況緊急，證據(jù)可能滅失或以后難以取得”，立法目的在于避免因證據(jù)問題導(dǎo)致申請人實體權(quán)益受到損害。但若出現(xiàn)筆者調(diào)研的情況（法院消極甚至不愿啟動保全程序），該制度的目的將趨于落空，縱使我國關(guān)于訴前證據(jù)保全制度規(guī)定得再完美，也逃不出成為“具文”的危險。

因此，筆者認(rèn)為，目前我國訴前證據(jù)保全執(zhí)行主體單一是立法缺陷之一，我國既然未設(shè)置訴前證據(jù)保全的督促措施，那么增加訴前證據(jù)保全執(zhí)行主體，將這種不作為風(fēng)險分散也未嘗不可。

（二）證據(jù)保全的條件單一

我國訴前證據(jù)保全制度的目的在于避免因證據(jù)問題導(dǎo)致申請人實體權(quán)益受到損害，因此，訴前證據(jù)保全的理論基礎(chǔ)即在于“緊急”一詞。在緊急情況下，訴前證據(jù)保全制度才存在正當(dāng)性，該制度的理論基礎(chǔ)被“緊急”遮蔽。但在“汽車爭議案”①A（買受人）向B（出賣人）購買C汽車，于受交付物一段時間后，A發(fā)現(xiàn)該汽車的零件故障，故拒絕繼續(xù)交付價金。B主張該瑕疵是因A使用不當(dāng)導(dǎo)致，A則主張該瑕疵原來既已存在，雙方爭執(zhí)不下。A或B就汽車的瑕疵、缺陷，能否利用證據(jù)保全程序，申請法院選任鑒定人就汽車瑕疵的原因及其折算費用予以鑒定？中，雙方當(dāng)事人對該證據(jù)并無異議、汽車的瑕疵證據(jù)不存在可能滅失的緊急風(fēng)險，此時，當(dāng)事人能否約定向法院申請訴前證據(jù)保全，以確定事態(tài)，提高訴訟效率？顯然，該條件下的理論基礎(chǔ)已經(jīng)嚴(yán)重偏離“緊急”的范疇，但又符合訴前證據(jù)保全的確定事實、促成糾紛解決、提高訴訟效率等價值，就目前規(guī)定看，這種訴前證據(jù)保全的申請顯然無法獲得法院的批準(zhǔn)?？梢钥闯?，我國訴前證據(jù)保全制度的啟動條件的周延性較差。以“緊急”為立論基礎(chǔ)將無法適應(yīng)社會的需求，人為地將訴前證據(jù)保全的功能限縮，不能不令人遺憾。

（三）保全方法原則性過大

民訴法第八十一條第三款規(guī)定“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的相關(guān)規(guī)定。”民訴法第九章為保全與先于執(zhí)行，對保全的規(guī)定集中在第一百條至第一百零五條、第一百零八條（復(fù)議規(guī)定），關(guān)于訴前保全的規(guī)定體現(xiàn)在第一百零一條，該條規(guī)定未體現(xiàn)何種訴前保全形態(tài)，應(yīng)將其理解為訴前證據(jù)和訴前財產(chǎn)保全的共同適用形態(tài)。但是，訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全存在的根本區(qū)別在于是否涉及實體法規(guī)定。前已所述，訴前證據(jù)保全由于不涉及實體法規(guī)定，其目的僅僅在于保全證據(jù)以致該證據(jù)不致滅失、涂改、毀損等情況發(fā)生，因此不甚嚴(yán)格；訴前財產(chǎn)保全則是為了保障請求權(quán)人的實體請求權(quán)，因此審查程度較為嚴(yán)格。兩者在保全對象、申請要件及審查程度、實體要件等都存在巨大差別。單用一則條文將對兩個區(qū)別巨大的制度概括適用，是否妥當(dāng)需要考量。

此外，在進行訴前證據(jù)保全過程中，是否需要提供擔(dān)保（可以或者應(yīng)當(dāng)）也不夠明晰。第一百零一條規(guī)定訴前財產(chǎn)保全的“申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請”。訴前財產(chǎn)保全由于涉及實體法的規(guī)定，對審查程序等比較嚴(yán)格，因此，法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”提供擔(dān)保也無不妥。但是，訴前證據(jù)保全并非如同訴前財產(chǎn)保全般涉及實體問題，是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保不甚明確。實踐中，法院通常做法是要求申請人預(yù)先繳納保全費用，若保全成功，勝訴方可以主張由敗訴方承擔(dān)；若未保全成功，實踐做法不一，有些法院將預(yù)繳費用予以退還，有些則不了了之。筆者在調(diào)研中聽聞某一法院要求申請人預(yù)繳的保全費用比訴訟標(biāo)的額還高，致使申請人不愿申請訴前證據(jù)保全，后因該證據(jù)滅失致使申請人敗訴，申請人從此走上了上訪道路，給當(dāng)?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)聲譽造成了惡劣影響。顯然，由于立法對訴前證據(jù)保全是否提供擔(dān)保語焉不詳，致使司法實踐做法不一，儼然成為阻礙訴前證據(jù)保全良性運行的灰色地帶。

（四）保全證據(jù)的效力未定

啟動訴前證據(jù)保全程序獲得的證據(jù)效力如何，法律未有規(guī)定。對因保全而獲得的證據(jù)效力學(xué)說上存在多種見解，一種認(rèn)為訴前證據(jù)保全屬證據(jù)收集方式，與普通收集證據(jù)的效力無異［2］；一種為特定性質(zhì)說［3］；一種為多元說［4］。法律的空白造成訴訟實務(wù)的混亂。若屬證據(jù)搜集方法，則申請人將不能因申請保全而免除舉證責(zé)任；若屬當(dāng)事人與法院共同為證據(jù)收集方法，則當(dāng)事人可以免除舉證責(zé)任；若是認(rèn)為法院依職權(quán)主體收集證據(jù)，則申請人繳納保全費用或者提供擔(dān)保將變得非常尷尬。域外德國、日本，以及我國的臺灣地區(qū)均對保全證據(jù)的效力予以明確規(guī)定，例如，日本《民事訴訟法》第242條規(guī)定：“在保全證據(jù)的程序中已經(jīng)詢問的證人，當(dāng)事人在口頭辯論中申請詢問時，法院應(yīng)當(dāng)對證人再次詢問。”對此，兼子一認(rèn)為：“對保全的證據(jù)調(diào)查結(jié)果，即使在日后的訴訟中進行調(diào)查也不失去其證據(jù)效力，但在詢問證人的場合，如果當(dāng)事人提出申請再詢問時，應(yīng)當(dāng)從徹底貫徹直接主義的立場出發(fā)，在口頭辯論當(dāng)中重新進行詢問?！保?］我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百七十五之一條規(guī)定，當(dāng)事人就已于保全證據(jù)程序訊問之證人，于言辭辯論程序中申請再為訊問時，法院應(yīng)為訊問。但法院認(rèn)為不必要者，不在此限。我國法律確定訴前證據(jù)保全的效力顯得尤為必要。

（五）當(dāng)事人程序性權(quán)利保障缺失

當(dāng)前，傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”的錯誤觀念正慢慢得到矯正，現(xiàn)代法理學(xué)普遍認(rèn)為程序權(quán)益和實體權(quán)益居于同等重要的地位。訴前證據(jù)保全制度作為程序性規(guī)范，體現(xiàn)保障程序權(quán)益應(yīng)是其題中之義。就域外立法來看，德國《民事訴訟法》第491條“在具體情況許可時，應(yīng)將裁定與申請的繕本送達于對方當(dāng)事人，并且傳喚對方當(dāng)事人于規(guī)定的適當(dāng)?shù)恼{(diào)查證據(jù)之日到場，以便對方當(dāng)事人于期日保護其權(quán)利。即使不遵守上述規(guī)定，也不妨礙調(diào)查證據(jù)?！痹摋l是關(guān)于當(dāng)事人在場見證權(quán)的規(guī)定。德國《民事訴訟法》第494條、日本新《民事訴訟法》第236條和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百七十四條都就“特別代理人”制度予以規(guī)定，以克服因一方當(dāng)事人不確定或不明確時進行證據(jù)保全的情形；德國《民事訴訟法》第494條之一、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百七十四條之二，均就證據(jù)保全申請錯誤及訴訟提起期間進行了規(guī)定。遺憾的是，新修訂的《民事訴訟法》中就訴前證據(jù)保全制度的相關(guān)規(guī)定并未體現(xiàn)當(dāng)事人程序性權(quán)利的保障措施。訴前證據(jù)保全中的當(dāng)事人在場見證權(quán)、特別代理人的選任、保全申請錯誤的解決程序沒有體現(xiàn)，應(yīng)予填補。

（六）證據(jù)保全程序上的和解協(xié)議效力不明

有無可能在訴前證據(jù)保全過程中，一方當(dāng)事人認(rèn)為證據(jù)保全后致使自己顯然處于不利地位進而尋求與另一方當(dāng)事人的和解？答案是肯定的?！袄﹃P(guān)系人于訴前申請證據(jù)保全，有利于及時調(diào)查收集證據(jù)，并根據(jù)該證據(jù)預(yù)測法院的裁判，從而做出是否進行和解的決定。此時，如果訴前保全制度能夠促使利害關(guān)系人就訴訟標(biāo)的、事實、證據(jù)或其他事項達成和解協(xié)議，并對該和解協(xié)議賦予法律效力，糾紛則可能在訴前得到解決，從而避免糾紛的擴大?！保?］該種論斷已被域外立法所承認(rèn)，德國《民事訴訟法》第492條第3款、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”三百七十六條之一就當(dāng)事人雙方在訴前證據(jù)保全過程中就訴訟標(biāo)的、事實、證據(jù)或其他事項成立協(xié)議時的引導(dǎo)予以規(guī)定。退一步講，即使當(dāng)事人雙方達成協(xié)議后依然進行了訴訟，那么，該種協(xié)議依然會在明確爭點、促進訴訟效率、減輕法院負(fù)擔(dān)方面產(chǎn)生積極的作用。

（七）保全程序的費用規(guī)定不明確

“訴訟費用的高低是評價一個國家民事訴訟制度運行狀況好壞的重要指標(biāo)。如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望。因此，對當(dāng)事人訴權(quán)保障機制的合理與否，既是判斷一國訴訟制度公平與否的重要指針，也是判斷一國訴訟費用制度合理與否的晴雨表?！保?］就大陸法系主要國家和地區(qū)而言，日本《民事訴訟法》在第241條“有關(guān)證據(jù)保全的費用為訴訟費用的一部分”；韓國《民事訴訟法》在第354條“有關(guān)證據(jù)保全的費用，作為訴訟費用的一部分”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在第三百七十六條“保全證據(jù)程序之費用，除別有規(guī)定外，應(yīng)作為訴訟費用之一部定其負(fù)擔(dān)”，該條之二第二項“在30日內(nèi)案件尚未系屬者，法院得依利害關(guān)系人之申請，命保全證據(jù)之申請人負(fù)擔(dān)程序費用”等；就保全費用作了規(guī)定。由于我國《民事訴訟法》未就當(dāng)事人保全費用如何繳納做出明確規(guī)定，致使司法實踐中亂象叢生，有侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)益的危險。就是否繳納保全費用而言，筆者認(rèn)為，由于訴前證據(jù)保全需要花費（法院的）人力、物力、財力，為提高訴訟效率，防止當(dāng)事人隨意啟動該程序，應(yīng)在立法中明確規(guī)定啟動證據(jù)保全程序應(yīng)繳納的保全費用。

四、域外民事訴前證據(jù)保全制度介評①受篇幅限制，本文僅介紹大陸法系具有代表性國家德國、日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法，由于英美法系訴訟模式不同，與大陸法系存在巨大差別，對完善我國訴前證據(jù)保全制度借鑒意義不大，故不再論述。

綜觀大陸法系國家或地區(qū)，如法國、德國、日本和我國臺灣地區(qū)，自20世紀(jì)后半期以來，無不在民事訴訟制度進行巨大變革以應(yīng)對新型訴訟和訴訟爆炸等世界性問題，其中關(guān)于證據(jù)保全之部分作了大幅度的修正。除了傳統(tǒng)的保全證據(jù)的功能外，訴前的證據(jù)開示功能和基于證據(jù)保全程序之上的糾紛裁判外解決功能也從各國的修法中得以反映，成為各國修法的突出亮點，理論界也因修法緣故在訴前證據(jù)制度的討論方面也呈繁榮之勢。

（一）德國獨立的證據(jù)調(diào)查程序

德國《民事訴訟法》第485條至第494條（a），設(shè)置了獨立調(diào)查程序。德國獨立的證據(jù)調(diào)查程序由證據(jù)保全程序發(fā)展而來，但較證據(jù)保全而言，其導(dǎo)入了不以“保全”為目的的書面鑒定，其主要目的在于在訴訟前、訴訟外因預(yù)先確定事實關(guān)系以預(yù)防訴訟。修訂的目的在于確實事實（于事前明了有關(guān)法律紛爭的事實關(guān)系）、促進糾紛的盡早解決（促進當(dāng)事人在訴訟開始前和解），從而減輕法院的負(fù)擔(dān)（增加疏解訴源的可能性）。德國《民事訴訟法》總用9個法條規(guī)定了“獨立的證據(jù)調(diào)查程序”的內(nèi)容，主要包括：許可的條件、管轄法院、申請的內(nèi)容、對申請的裁判、保全程序的實施、保全證據(jù)的效力和訴訟期間等。

就保全條件而言，可歸納為三種類型：1.經(jīng)由相對人同意的證據(jù)調(diào)查；2.為避免證據(jù)方法滅失而為的證據(jù)調(diào)查；3.存在有法律利益時，由鑒定人進行鑒定②德國《民事訴訟法》第485條第1款規(guī)定：相對人同意、證據(jù)方法有散失或其利用由困難之虞時，得基于當(dāng)事人之一方的申請，與訴訟程序內(nèi)或其外命令為勘驗之實施、證人之詢問或由鑒定人為鑒定。第二款規(guī)定：即使訴訟尚未系屬，當(dāng)事人之一方就下列各款所揭事項之確定有法律上利益時，得申請由鑒定人為書面之鑒定。1.人之容貌、物質(zhì)狀態(tài)和價值；2.人或物的損害原因或物的瑕疵原因；3.為了除去人的損害、物的損害原因或物的瑕疵之費用。。就管轄法院而言，可將訴前證據(jù)保全的管轄歸納為：1.訴訟尚未系屬的，申請人應(yīng)向?qū)Ρ景赣泄茌牂?quán)的法院提出；2.若存在緊急情況，申請人也可向應(yīng)為詢問或為鑒定之人所在地、或應(yīng)勘驗或應(yīng)鑒定的標(biāo)的物所在地的基層法院提出。就保全申請而言，申請可以向書記官提出，由其做成紀(jì)錄，可以推測，申請以書面申請為原則，口頭申請為例外。申請具體為：1.對方當(dāng)事人情況；2.應(yīng)證明的事項；3.證人的姓名或者第485條所許可的其他證據(jù)方法；4.對于符合獨立的證據(jù)程序以及法院有管轄權(quán)的事項的釋明。關(guān)于訴前證據(jù)保全的保障程序，德國民訴法規(guī)定了當(dāng)事人在場見證權(quán)和選任特別代理人情形。保全的方式包括勘驗、訊問證人或由鑒定人為鑒定等。此外，立法將鑒定人人員的決定權(quán)移交給當(dāng)事人③該舉措受到德國學(xué)界的廣泛批評。。

德國立法明確了保全證據(jù)在本案訴訟上證據(jù)結(jié)果的利用與和解的運用。德國《民事訴訟法》第493條規(guī)定：第1項：當(dāng)事人之一方與訴訟已援引獨立的證據(jù)調(diào)查所隨行之事實時，該獨立的證據(jù)調(diào)查等同于受訴法院的證據(jù)調(diào)查。第2款，相對人未于獨立的證據(jù)調(diào)查程序之期日出席時，若相對人已適時接受通知者，得利用其結(jié)果。就和解的運用而言，德國《民事訴訟法》第492條第3項設(shè)置了法院得于獨立證據(jù)調(diào)查程序試行和解的規(guī)定①有學(xué)者考證，德國《民事訴訟法》第494條第1項將舊法同條項第一款當(dāng)事人間以訴訟的解決為目的而于法院面前所締結(jié)的和解，以及同法第118條第1項第3段基于筆錄所記載之和解得以強制執(zhí)行為規(guī)定加以擴張，而允許得基于獨立的證據(jù)程序所制作的和解筆錄為強制執(zhí)行依據(jù)。具體參見劉玉忠：《民事訴訟上證據(jù)收集之研究》，臺灣大學(xué)2005年版。。費用負(fù)擔(dān)方面，就怠于起訴的費用負(fù)擔(dān)而言，本案訴訟尚未被系屬，法院于獨立證據(jù)調(diào)查終結(jié)后，因相對人的申請，得命令申請人必須與法院所指定的期間內(nèi)進行起訴（有學(xué)者稱之為強制命令起訴）。因獨立調(diào)查證據(jù)程序而使相對人產(chǎn)生的費用，尤其是律師代理費用，若申請人不于規(guī)定的期限內(nèi)提起本案訴訟，則要被課以上述費用（494條a）。此外，德國未規(guī)定因獨立調(diào)查程序所產(chǎn)生的費用應(yīng)由誰負(fù)擔(dān)。不過，幾乎在所有案件當(dāng)中，在獨立調(diào)查證據(jù)申請被駁回或撤銷時，法院會基于相對人的申請，裁定宣告程序的費用由申請人負(fù)擔(dān)。

（二）日本民事訴前證據(jù)保全制度

日本關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定，體現(xiàn)在日本《民事訴訟法》（2002年）第二編。該編規(guī)定的內(nèi)容主要為第一審訴訟程序。立法者將“證據(jù)保全”置于“證據(jù)”目錄下，與我國立法存在相似之處。需要說明的是，舊民事訴訟法對系屬前的證據(jù)收集程序采限制允許的做法，這導(dǎo)致了當(dāng)事人在起訴前階段，難以適當(dāng)?shù)膶ψC據(jù)進行收集。日本新《民事訴訟法》修正并擴充了起訴前證據(jù)收集程序，設(shè)置了由當(dāng)事人自行收集證據(jù)與由法院協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)兩種不同規(guī)定。

就證據(jù)保全的條件而言，日本與德國的做法并不相同。日本《民事訴訟法》第234條規(guī)定：法院認(rèn)為，如不預(yù)先進行調(diào)查證據(jù)則產(chǎn)生難以使用該證據(jù)的情形時，根據(jù)申請，可以采取證據(jù)保全來進行調(diào)查證據(jù)。可以看出，日本在法院審查決定是否啟動證據(jù)保全時，賦予法官較大的自由裁量權(quán)。就保全費用而言，日本立法者似乎有意規(guī)避訴訟費用的詳細(xì)規(guī)定，如同我國一樣，將訴訟費用予以原則性規(guī)定。日本《民事訴訟法》第241條規(guī)定：關(guān)于證據(jù)保全的費用，作為訴訟費用的一部分。依據(jù)訴訟費用指引規(guī)定（第61條、62條、63條），除不必要的行為和訴訟延遲而產(chǎn)生的費用由責(zé)任當(dāng)事人負(fù)擔(dān)外，訴訟費用由敗訴的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。顯然，日本關(guān)于訴訟費用的立法較德國有粗糙之嫌。在管轄、無法指定對方當(dāng)事人的處置、法院的裁判及當(dāng)事人救濟、證據(jù)保全方法、保全效力上，日本與德國的立法相似，不贅。

應(yīng)當(dāng)說明的是，只介紹日本訴前證據(jù)保全與德國的共同規(guī)定似不足以全面反映日本訴前證據(jù)保全的制度規(guī)定，日本新《民事訴訟法》修正并擴充的起訴前證據(jù)收集程序，包括由當(dāng)事人自行收集證據(jù)與由法院協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)兩種不同規(guī)定，是起訴前證據(jù)收集在具體制度中的生動體現(xiàn)。本文擬對其做簡要介紹②可參見［日］三谷忠之：《日本新民事訴訟法》，成文堂2002年版；［日］小野瀨后、武智克典：《一問一答平成十五年改正民事訴訟法》，商事法務(wù)2004年版。。

所謂起訴前當(dāng)事人照會程序，是指為使將來審理充實、迅速化，當(dāng)事人雙方就將來在起訴后的主張或舉證上所顯必要的咨詢進行互相探尋，幫助當(dāng)事人為起訴做準(zhǔn)備的程序。具體而言，（將來的）原告在預(yù)告通知書送達（將來的）被告時，可就被告將來就起訴后的主張、舉證的準(zhǔn)備所明顯必要的事項，在預(yù)定的期間內(nèi)，以書面照會被告，要求其開示。被告也可就預(yù)告通知書上顯示的原告，在以書面“答復(fù)”預(yù)告通知的記載事項上，可以相同的方式照會原告（132條之三第1項）。就起訴前照會的內(nèi)容而言，照會事項僅限于起訴后的主張或為舉證準(zhǔn)備上顯有必要的事項。至于何為起訴后的主張或為舉證準(zhǔn)備上顯有必要的事項，由法官就具體案例自由裁量。

有權(quán)利的地方就有被濫用的危險。對于照會制度的濫用（摸索證明③關(guān)于摸索證明，是否承認(rèn)，各個國家莫衷一是。參見周成泓：《論民事訴訟中的摸索證明》，《法律科學(xué)》2008年第3期。），日本《民事訴訟法》第132條之二第一款但書規(guī)定，可以拒絕答復(fù)。為照會一方在起訴后可就相對人無正當(dāng)理由拒絕答復(fù)的照會事項請求法院予以闡明。通過法院闡明，對當(dāng)事人本人進行詢問，從而獲得相對人的答復(fù)。對于無正當(dāng)理由拒絕答復(fù)照會事項的，法律并未設(shè)置處罰規(guī)則，實屬遺憾。不過，由于日本采取自由心證主義，因此，若一方當(dāng)事人未就照會事項進行答復(fù)，且拒絕答復(fù)無正當(dāng)理由，可能導(dǎo)致法官心證向不利于拒絕方的方向發(fā)展，由此可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。同時，若啟動照會人存在利用照會制度不法取得證據(jù)的故意，從而導(dǎo)致答復(fù)人遭受損害的，答復(fù)人基于民法等規(guī)定的權(quán)益可以對照會人提出賠償。

所謂起訴前證據(jù)收集處分程序，是指為謀求將來審理的迅速化，當(dāng)事人在提起訴訟前為收集起訴后舉證上明顯必要的證據(jù)，從而充實當(dāng)事人起訴前準(zhǔn)備的程序。具體而言，（將來的）原告以書面通知書（預(yù)告通知書）的形式告知（將來的）被告己方起訴的意思以及糾紛的相關(guān)內(nèi)容（132條之二第1項、第3項）。由此通過法院命令文書持有人交出在起訴后舉證上作為明顯證據(jù)的文書，當(dāng)然如果法院認(rèn)為這種交付會對文書持有人造成過大負(fù)擔(dān)等不當(dāng)影響時，不得命令交付。（將來的）被告也可以通過該種情形，以書面“答復(fù)”預(yù)告通知記載的事項，申請法院為上述行為。關(guān)于該種收集證據(jù)的期間，法律限制為于預(yù)告通知之日起4個月內(nèi)。可以看出，該種證據(jù)收集程序的導(dǎo)向結(jié)果是將證據(jù)（文書）提交至法院，當(dāng)事人可以對該文書進行閱覽、摘抄、復(fù)印等，借以作為證據(jù)提交。應(yīng)當(dāng)指出的是，起訴前證據(jù)收集程序較起訴后而言，其對證據(jù)持有人權(quán)利的侵害可能造成更大的影響，濫用程序的危險指數(shù)也陡增不少，因此，該程序在在訴前證據(jù)收集中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎利用。

法院認(rèn)為符合起訴前證據(jù)收集處分申請要件①關(guān)于符合起訴前證據(jù)收集處分申請要件，日本法律規(guī)定了如下：起訴后舉證顯有必要；申請人自行收集確有困難情形、其收集所耗費的實踐或應(yīng)受囑托人的負(fù)擔(dān)不相當(dāng)者。具體參見日本《民事訴訟法》第132條之第1款及但書規(guī)定。時，可以依據(jù)預(yù)告通知人或答復(fù)被預(yù)告通知人的申請，并聽取相對人的意見后，可以做如下集中處分命令：（1）囑托文書持有人將文書送交的命令。文書送交囑托是指為使申請人收集作為證據(jù)的必要文書，由法院邀請文書持有人為文書送交的處分。當(dāng)事人可以在該處分的影響下，于起訴前收集起訴后舉證上所必要的文書，如醫(yī)療糾紛中的病例等。（2）基于資料調(diào)查的可觀事項，囑托行政機關(guān)或其他團體為調(diào)查證據(jù)的命令。調(diào)查囑托是指申請人收集作為證據(jù)的必要調(diào)查結(jié)果，由法官要求行政機關(guān)等團體為調(diào)查某一事項之行為，并將調(diào)查結(jié)果提交法院的命令處分。當(dāng)事人可以在該處分的影響下，于起訴前收集起訴后舉證上所必要的調(diào)查結(jié)果，如交易商品當(dāng)時市價的調(diào)查等。（3）意見陳述的囑托。即囑托專門知識經(jīng)驗的人，基于其所掌握的知識經(jīng)驗而陳述意見的命令。當(dāng)事人可以在該處分的影響下，于起訴前收集起訴后舉證上所必要的專家意見，例如對筆跡的鑒定意見。需要注意的是，日本法律要求法院在為陳述意見的處分時，應(yīng)當(dāng)聽取申請人及相對人的意見，以決定標(biāo)明囑托陳述意見的要旨、囑托陳述意見的事項和專家。（4）現(xiàn)狀調(diào)查的囑托，即就物之形狀、占有關(guān)系以及其他現(xiàn)狀命令執(zhí)行官為調(diào)查處分的命令。在該命令中，法院依據(jù)裁量權(quán)要求執(zhí)行官為現(xiàn)狀調(diào)查的行為。在該程序中，執(zhí)行官并不具有強制進入不動產(chǎn)的權(quán)限，必須獲得具有不動產(chǎn)管理權(quán)人的承諾時，方可實施現(xiàn)狀調(diào)查。

日本《民事訴訟法》第132條之六第1項、第2項又規(guī)定，法院在為上述四種命令時，受囑托人應(yīng)當(dāng)明確的以書面的形式提出。法院基于證據(jù)收集的命令所得的文書、調(diào)查結(jié)果報告、意見陳述等通知申請人及相對人，并給予其閱覽、復(fù)制、摘抄的機會。

就期限而言，為保障提供申請人及相對人利用的機會，法院應(yīng)在發(fā)出通知之日起一個月內(nèi)保管所送交的文書、調(diào)查結(jié)果及書面的意見陳述。申請人或相對人由此而請求閱覽或謄寫起訴前證據(jù)收集處分事項的記錄，應(yīng)當(dāng)獲得該文書的副本［8］。

就法院對該證據(jù)收集處分申請的裁決而言，當(dāng)事人不得聲明不服。原因在于，“蓋若得聲明不服，則反而有導(dǎo)致紛爭復(fù)雜化之虞。”［9］并且，由于日本民事訴訟法規(guī)定了文書提出命令程序，因此，即使申請人的申請被駁回，其在訴訟后也可借助該程序進行證據(jù)收集，對其不會造成太大影響。此外，就文書持有人而言，也沒有不服聲明的必要。原因在于，法律預(yù)設(shè)了申請人負(fù)擔(dān)了由于囑托人提出文書而花費的費用。基于舉證責(zé)任原因，舉證人應(yīng)就舉證費用自行負(fù)擔(dān)，訴訟時可主張該費用由敗訴方負(fù)擔(dān)。由申請人負(fù)擔(dān)囑托人花費之費用，顯然不會對囑托人造成多大損失。

可以看出，日本起訴前證據(jù)保全制度與德國獨立證據(jù)調(diào)查制度存在較大差異，該制度顯然是借鑒英美法系國家證據(jù)開示程序在日本的“本土化”表現(xiàn)。在理論界，對該制度褒貶不一，該制度是否能夠發(fā)揮其應(yīng)有功效，還需等待時間檢驗。

（三）我國臺灣地區(qū)民事訴前證據(jù)保全制度

我國臺灣地區(qū)在千禧年之際修訂“民事訴訟法”，就訴前證據(jù)保全制度作了相應(yīng)修改，使該制度在立法上更顯豐滿。有學(xué)者認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)民事訴前證據(jù)保全制度是借鑒德、日關(guān)于證據(jù)保全制度后的折衷體現(xiàn)［10］。其在管轄、申請、司法處理以及救濟方面多有相似之處。筆者對我國臺灣地區(qū)民事訴前證據(jù)保全進行研究后，認(rèn)為我國臺灣地區(qū)在訴前啟動主體、訴前和解方面對我國借鑒具有較高價值，予以簡略介紹。

我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”未賦予法院可于訴訟系屬前依職權(quán)為證據(jù)保全的權(quán)力，申請啟動主體僅為一造當(dāng)事人一方。訴前證據(jù)保全的條件為證據(jù)有滅失或礙難使用、他造同意和確定事、物現(xiàn)狀有法律上的利益且有必要。顯然，我國臺灣地區(qū)訴前證據(jù)保全的條件較其他國家更為寬泛。在訴前和解方面，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百七十六條之一予以規(guī)定，允許當(dāng)事人于起訴前達成和解協(xié)議，法院應(yīng)將其協(xié)議記明筆錄，該筆錄具有強制執(zhí)行力。該制度屬我國臺灣地區(qū)立法的特色所在，我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，訴訟前證據(jù)保全期日上的兩造當(dāng)事人的協(xié)議脫胎于德國獨立證據(jù)調(diào)查程序規(guī)定。一方面，該規(guī)定具有廣義的證據(jù)契約的性質(zhì)，另一方面，可以疏解訴源或避免紛爭擴大的效果［11］。

（四）域外民事訴前證據(jù)保全制度的啟示

通過對比上述幾個主要大陸法系國家或地區(qū)關(guān)于訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以得出如下啟示：

第一，都以獨立章節(jié)的形式將證據(jù)保全制度予以規(guī)定，訴前證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全囊括在證據(jù)保全制度之中①其他如瑞典、俄羅斯、我國澳門特別行政區(qū)國家或地區(qū)的訴前證據(jù)保全制度也多是這樣，可參見《瑞典訴訟法典》第三編第41章證據(jù)保全規(guī)定、我國澳門特別行政區(qū)《民事訴訟法典》第二卷第三編第一章普通訴訟保全程序（第三百二十六—三百二十八條）規(guī)定、《俄羅斯訴訟法》第四編證據(jù)保全予以了解。。德國、日本、我國臺灣地區(qū)無不將證據(jù)保全劃分為訴訟系屬前和訴訟系屬后，將訴訟后證據(jù)保全作為主線進行規(guī)定，訴前證據(jù)保全適用訴訟中證據(jù)保全，但對訴前證據(jù)保全的特殊之處予以明確規(guī)定。相較于他國或地區(qū)而言，我國訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定確是參照訴前財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定，將證據(jù)和財產(chǎn)保全予以混同，不知立法旨意何在。

第二，訴前證據(jù)保全的規(guī)定大多具有系統(tǒng)性、可操作性等特點。就大陸法系主要國家或地區(qū)就（訴前）證據(jù)保全制度的立法規(guī)定而言，不僅規(guī)定了訴前證據(jù)保全程序，而且還規(guī)定了一系列的保障措施。例如起訴期間規(guī)定、訴訟費用負(fù)擔(dān)規(guī)則、當(dāng)事人的在場見證權(quán)、救濟措施、律師代理制度（德國）、保全證據(jù)的效力、訴前保全和解等等。相較于他國而言，我國訴前證據(jù)保全立法極顯單薄，是否提供擔(dān)保、保全之后是否起訴、不起訴是否予以責(zé)罰、訴訟費用如何繳納、如何保障當(dāng)事人的權(quán)益、救濟措施如何、證據(jù)保全的效力如何、訴前是否可以和解等等問題未予規(guī)定，致使法律的操作性極差，司法實踐混亂不堪，值得深思。

第三，各國立法框架和內(nèi)容設(shè)計上具有高度趨同性。對比大陸法系主要國家或地區(qū)的訴前證據(jù)保全制度的立法框架可以發(fā)現(xiàn)，框架下的內(nèi)容大致包括訴前證據(jù)保全的條件、管轄、裁判、費用、保障程序等內(nèi)容。當(dāng)然，各個國家或地區(qū)也會根據(jù)自身的訴訟制度特點做些許調(diào)整。例如，日本民事訴訟法受英美法系影響對訴訟模式進行改革，因此該國訴前證據(jù)保全規(guī)定當(dāng)事人照會制度和起訴前證據(jù)處分制度以達到限縮訴前證據(jù)保全立法的目的。反觀我國，民事訴訟法將辯論原則奉為基本原則之一，同時民訴法又具有超職權(quán)主義的屬性。但是，面臨當(dāng)前訴訟爆炸和當(dāng)事人程序保障權(quán)，在“證據(jù)攸關(guān)訴訟成敗”的關(guān)鍵場合，法院職權(quán)主義卻悄然退縮，給予當(dāng)事人廣闊的“施展才華”的空間，以為今后的辯論程序收集證據(jù)，法院消極對待，全然不顧及訴前證據(jù)保全所具有的疏解訴源功能?？梢詳嘌裕@種制度設(shè)計是失敗的，立法者并沒有深刻、全面把握訴前證據(jù)保全制度的應(yīng)有屬性和目的，沒有制定行之有效的程序規(guī)則。

相較于域外證據(jù)保全立法，我國訴前證據(jù)保全制度存在諸多問題。通過對域外訴前證據(jù)保全制度的介評，我們可以得出基本的完善方向和目標(biāo)，那就是在完善我國立法時，注重當(dāng)事人的主導(dǎo)地位，堅持當(dāng)事人的地位平等，以滿足訴訟效率的提高?！氨Ｕ袭?dāng)事人接近正義（Access to Justice）應(yīng)成為司法改革的目標(biāo)，而完善的法律制度是實現(xiàn)該目標(biāo)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。”［12］因此，我國訴前證據(jù)保全制度的完善應(yīng)以“豐富解紛方式”“注重程序效益”“保障當(dāng)事人訴訟地位平等”為導(dǎo)向。

五、我國民事訴前證據(jù)保全制度的完善

通過上文對比分析，筆者認(rèn)為，為克服我國民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷，避免該制度淪為具文的危險，應(yīng)著重在啟動條件、管轄、法院對申請作出的裁判方式、保全證據(jù)的效力、訴訟費用與擔(dān)保、訴前證據(jù)保全時的和解效力、程序性權(quán)利救濟、處罰措施等方面予以完善，從而賦予該制度較強的可操作性。

（一）擴充訴前證據(jù)保全的啟動條件

就主要大陸法系國家或地區(qū)規(guī)定來看，訴前證據(jù)保全的啟動條件包括三種：1.證據(jù)有滅失或以后難以取得的情況；2.經(jīng)對方當(dāng)事人同意的情況；3.確定事、物的現(xiàn)狀有法律上利益的必要的情況。我國只承認(rèn)在上述第一種情形下才可以申請進行訴前證據(jù)保全，且與訴訟中證據(jù)保全的申請條件毫無二致，都規(guī)定“證據(jù)有滅失或以后難以取得的情況”。訴前和訴訟中的申請情形和價值應(yīng)屬不同，在兩個差異極大的制度中適用同一種申請條件顯然不當(dāng)。因此筆者建議，擴充我國訴前證據(jù)保全的啟動條件，立法建議為：“在證據(jù)可能滅失、以后難以取得或者礙難使用的情況下，或經(jīng)對方當(dāng)事人同意，利害關(guān)系人可以向人民法院申請訴前證據(jù)保全。在確定事、物的現(xiàn)狀有法律上的利益并有必要時，利害關(guān)系人也可向人民法院申請訴前證據(jù)保全?！?/p>

（二）增設(shè)訴前證據(jù)保全緊急管轄制度

就主要大陸法系國家或地區(qū)規(guī)定來看，訴前證據(jù)保全的管轄具有以下三個特點：1.訴前證據(jù)保全一般是依申請進行的，法院并不能依職權(quán)進行；2.申請訴前證據(jù)保全的一般是向證據(jù)所在地法院提出申請；3.預(yù)設(shè)緊急管轄制度。如果出現(xiàn)證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院怠于進行證據(jù)保全，該如何處理？筆者認(rèn)為，這種情況顯然屬于“緊急情況”，法院不進行訴前證據(jù)保全將有可能使證據(jù)滅失或以后難以取得，這將有可能對申請人造成極大的影響甚至可能有導(dǎo)致敗訴的可能。鑒于目前我國多數(shù)法院對訴前證據(jù)保全持消極態(tài)度，因此，為避免對申請人造成極大的影響，增設(shè)緊急管轄制度尤為必要。立法可規(guī)定為：“在緊急情況下，當(dāng)事人可向就近法院申請證據(jù)保全，法院應(yīng)予支持?！碑?dāng)然，為了防止當(dāng)事人濫用該項權(quán)利，原則上應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人啟動緊急申請不應(yīng)超過兩次。

（三）明確訴前證據(jù)保全申請事項

德國和我國臺灣地區(qū)就申請人申請訴前證據(jù)保全的事項予以規(guī)定。訴訟規(guī)則具有指引作用，當(dāng)事人閱讀法律規(guī)定的內(nèi)容就可知悉應(yīng)該干什么和應(yīng)該怎么干。我國民事訴前證據(jù)保全制度僅規(guī)定了抽象的適用條件、管轄法院等事項，就如何指引當(dāng)事人申請證據(jù)保全則無相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，這種具體的操作規(guī)則是否必須規(guī)定《民事訴訟法》或者規(guī)定到司法解釋中尚需予權(quán)衡，但法律或規(guī)則應(yīng)予規(guī)定應(yīng)屬不爭的事實。筆者認(rèn)為，為便利當(dāng)事人申請訴前證據(jù)保全，可將申請事項規(guī)定在《民事訴訟法》中，具體立法建議是：申請人在申請訴前證據(jù)保全時，申請書應(yīng)載明如下事項：第一，被申請人或?qū)Ψ疆?dāng)事人或相關(guān)方的基本情況，如果不能確定，應(yīng)說明理由；第二，應(yīng)保全的證據(jù)；第三，依據(jù)該證據(jù)應(yīng)證明的事項；第四，申請保全證據(jù)的理由。

（四）明確訴前證據(jù)保全的效力

就域外立法經(jīng)驗看，對于訴前證據(jù)保全的證據(jù)效力問題，主要集中于三點：誰可以利用該證據(jù)；該證據(jù)的效率是否及于待證事實；是否需要在辯論中予以陳述。筆者認(rèn)為，證據(jù)保全的效力應(yīng)做如下界定：1.雙方均可援用該證據(jù)進行訴訟，原因在保全的證據(jù)為雙方當(dāng)事人共同或者相互間發(fā)生事實關(guān)系的證明；2.保全證據(jù)的效力不必然及于待證事實，原因在證據(jù)保全的目的在于避免證據(jù)滅失或者確定事、物之現(xiàn)狀，并不祈求在訴前證據(jù)保全過程中就將紛爭事情予以證明，因此該證據(jù)保全與待證事實沒有必然聯(lián)系；3.保全證據(jù)應(yīng)當(dāng)在訴訟中予以陳述，原因是在辯論原則下，法院只有在當(dāng)事人雙方所舉證據(jù)的基礎(chǔ)上進行裁判，定紛止?fàn)?，不能將申請保全做一勞永逸的處理，這顯然是不合理的。因此，筆者主張我國立法在證據(jù)效力規(guī)定上應(yīng)體現(xiàn)上述三種形態(tài)。

此外，當(dāng)事人是否可以對訴前證據(jù)保全進行重新調(diào)查，三個主要大陸法系國家或地區(qū)做出了截然不同的規(guī)定。對于是否準(zhǔn)許當(dāng)事人申請重新鑒定，筆者傾向于借鑒我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定。當(dāng)前我國民事訴訟法向當(dāng)事人主義方向發(fā)展，因此，當(dāng)事人最知道自己的哪些權(quán)益最應(yīng)當(dāng)維護，哪些證據(jù)對自己不利，因此這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)下放給當(dāng)事人。

（五）明確規(guī)定引導(dǎo)利害關(guān)系人達成和解協(xié)議

訴前證據(jù)保全的功能之一便是促進訴訟外糾紛解決的實現(xiàn)，引導(dǎo)利害關(guān)系人達成和解協(xié)議即是該功能的具體體現(xiàn)。目前就大陸法系主要國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗看，法律基本都規(guī)定了引導(dǎo)利害關(guān)系人在訴前證據(jù)保全中達成和解協(xié)議的規(guī)定。德國《民事訴訟法》第492條第3款規(guī)定：在預(yù)期可以達成一致時，法院可傳喚雙方當(dāng)事人進行口頭討論；和解應(yīng)計入法庭筆錄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定法院應(yīng)就兩造達成的協(xié)議計入筆錄，且該協(xié)議具有執(zhí)行名義。訴前和解有利于疏解訴源，減輕法院負(fù)擔(dān)，同時也具有避免糾紛擴大，促進糾紛徹底解決的功能。因此，筆者建議，我國《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)增設(shè)引導(dǎo)當(dāng)事人在訴前證據(jù)保全過程中的和解導(dǎo)向，這樣既有利于促成裁判外糾紛解決的實現(xiàn)，又有利于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本。

（六）規(guī)定訴前證據(jù)保全的程序保障

在程序權(quán)利與實體權(quán)利同等重要的現(xiàn)代訴訟構(gòu)造中，忽略對當(dāng)事人程序權(quán)利的保障必定缺乏現(xiàn)代法理的支撐。因此，作為訴訟制度之一的訴前證據(jù)保全制度，尤其是在訴訟尚未系屬的情況下，對當(dāng)事人的程序性權(quán)利保障更應(yīng)當(dāng)重視。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定中，應(yīng)著重保障當(dāng)事人的在場見證權(quán)①當(dāng)事人在場見證權(quán)又稱當(dāng)事人的在場監(jiān)督權(quán)，是指保全執(zhí)行主體在保全過程中邀請當(dāng)事人在場予以見證，并賦予其接受訊問或說明的權(quán)利。、選任特別代理人制度以及申請錯誤情況下的解決程序。

（七）明確訴訟費用與擔(dān)保

就大陸法系主要國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗而言，基本都將訴前證據(jù)保全的費用作為訴訟費用的一部分予以規(guī)定。我國在訴訟費用立法方面過于原則，申請訴前證據(jù)保全是否繳納費用，法律未予規(guī)定，致使在司法實踐中運行混亂。筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)當(dāng)明確申請訴前證據(jù)保全時應(yīng)當(dāng)繳納費用，該筆費用由申請人預(yù)先繳納，至于該費用是否轉(zhuǎn)化為訴訟費用的一部分，則分情況區(qū)別對待。若申請人未在法定期間內(nèi)（30日）起訴，則法院可自行或依被申請人的申請，裁定訴前證據(jù)保全的申請人負(fù)擔(dān)程序費用，申請人預(yù)繳費用不予退還，以此作為懲罰。若申請人于法定期間內(nèi)起訴，則由法院做出裁判時最終確定其費用負(fù)擔(dān)。

對于訴前證據(jù)保全是否提供擔(dān)保，大陸法系主要國家和地區(qū)的立法并未規(guī)定。我國《民事訴訟法》第一百零一條規(guī)定了訴前保全，但該保全主要針對的是訴訟前財產(chǎn)保全，由于訴前財產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全是否涉及實體法規(guī)定差異明顯，因此學(xué)者對訴前證據(jù)保全是否適用該條規(guī)定的擔(dān)保條件存在較大爭議。我國學(xué)者在此問題也爭論不休，出現(xiàn)三種截然不同的觀點②筆者梳理后認(rèn)為大致有三種觀點：1.否定論。該否定論又分為兩種不同學(xué)說：一種是“認(rèn)為證據(jù)保全究其本質(zhì)乃法官預(yù)先為證據(jù)調(diào)查，在方式及功能上與法庭上之證據(jù)調(diào)查并無二致”，不會對被申請人造成損失；另一種認(rèn)為“在證據(jù)保全時訴訟尚未終結(jié)，不僅僅是當(dāng)事人即便法院也不可能確定哪一方是最終的權(quán)利人或說勝訴方。如果非要申請者提供擔(dān)保作為‘對價’來保證其是真正的權(quán)利人，然后才進行證據(jù)保全，不僅在邏輯上非?；闹囯y以立足，在實踐中亦將導(dǎo)致申請人視維權(quán)之路為畏途，不利于其權(quán)益的及時保護。”2.肯定論。認(rèn)為訴前證據(jù)保全具有急迫性，如果適用不當(dāng)也可能造成濫用，損害被申請人的合法權(quán)益。若不要求提供擔(dān)保，則面臨“適用擔(dān)?？赡軐?dǎo)致保全行為不能及時進行，不提供擔(dān)保則存在損害被申請人權(quán)益”的兩難局面。3.折衷論。承認(rèn)存在被申請人權(quán)利可能遭受侵害的可能，但認(rèn)為按照民事訴訟法規(guī)定的不同證據(jù)的類型進行劃分。除物證外，其他七種證據(jù)保全都不用對原件進行保存，也就無所謂損害，不需要提供擔(dān)保；物證則不然，由于其涉及自身價值減損、使用用途受限等可能，因此該種情形應(yīng)當(dāng)進行擔(dān)保。筆者不贊同上述三種意見，第1、2種觀點過于極端，顯然與司法實踐不符；觀點3只注意到有形物的損害，而忽視諸如商業(yè)秘密、個人隱私的損害，因此也是不完整的。。筆者的觀點是，訴前證據(jù)保全是否提供擔(dān)保應(yīng)衡量申請保全證據(jù)的價值和特性以及訴訟費用的屏蔽作用。具體操作如下：若保全證據(jù)的價值不大，對被申請人不會造成損害，可以不提供擔(dān)保；若保全證據(jù)的價值較大，但可通過繳納訴訟費用的辦法，達到預(yù)防損害發(fā)生或補償損害的目的，此時也可不提供擔(dān)保；保全證據(jù)的價值巨大無法通過預(yù)繳訴訟費用的辦法預(yù)防損害發(fā)生或達到補償損害的目的，或者證據(jù)保全的價值無法確定，但存在較高損害被申請人風(fēng)險（商業(yè)秘密泄露、個人隱私侵害等），則應(yīng)當(dāng)要求申請人提供擔(dān)保，具體數(shù)額由法院自由裁量。

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責(zé)任編輯：程政舉

A Study on the System of Civil Pretrial Evidence Preservation

Ding Pengchao
（Law School，F(xiàn)udan University，Shanghai200438）

Pretrial evidence preservation system not only has the function of the evidence preservation，but also has determine the facts，the evidence discovery and dispute resolution function.As a new content for the Civil Procedure Law（2012），The pretrial evidence preservation system were showed the simple and the poor effectof judicial practice.This research were based on the investigation and the legislative practice of our country and reached at a conclusion the seven aspects of the problem of the legislation.Compared with the extraterritorial legislation，The author come up with some suggestions about those problems.

pre-trial evidence；judicial operation；extraterritorial investigation；suggestions

D 925.1

A

2095－3275（2015）06－0113－12

2015－06－05

丁朋超（1989— ），男，河南武陟人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學(xué)。