高銘暄 張 慧

（中國人民大學 法學院，北京 100872；北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

【熱點聚集】

論受賄犯罪的幾個問題

高銘暄 張 慧

（中國人民大學 法學院，北京 100872；北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

受賄犯罪嚴重危害政府的公信力，需要予以嚴懲。但是受賄犯罪的復雜性，使得該罪在司法適用中存在著一定的困難。尤其是賄賂范圍的界定問題，受賄犯罪的數(shù)額問題以及影響力的認定問題，都需要在尊重社會文化、刑法基本原則和社會實踐需要的基礎上深入分析。當前，賄賂的范圍可以考慮擴大到“財產(chǎn)性利益”。受賄犯罪的定罪量刑應該充分考慮情節(jié)的評價作用，在對影響力的認定上，要注意在主客觀統(tǒng)一基礎上的具體分析，仔細甄別。

受賄犯罪；賄賂范圍；賄賂數(shù)額；影響力認定

《道德經(jīng)》云：“有無相生，難易相成，長短行形，高下相傾，音聲相合，前后相隨”。權力的濫用，導致貪腐犯罪的滋生。日益猖獗的貪污賄賂問題，已經(jīng)成為危害政府公信力、困擾社會發(fā)展的嚴重問題。受賄犯罪是貪污賄賂犯罪一大組成，嚴厲打擊受賄犯罪，是當前我國的一大要務。我國1997年《刑法》規(guī)定了受賄罪和單位受賄罪，2006年《刑法修正案（六）》擴大了公司企業(yè)人員受賄罪的主體范圍，增加“其他單位的工作人員”，從而使“兩高”將罪名修訂解釋為“非國家工作人員受賄罪”，2007年《刑法修正案（七）》為彌補原有受賄犯罪規(guī)制范圍的不足，增設“利用影響力受賄罪”。到目前，我國受賄犯罪的罪名體系基本形成，包括受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪和利用影響力受賄罪?？偟膩碚f，受賄犯罪是一個比較復雜的類罪，賄賂范圍問題、數(shù)額問題、共犯與罪數(shù)問題，以及主體的認定，“利用職務上的便利”、“為他人謀取利益”的性質(zhì)與認定問題，索賄的特征與形式問題以及離職后受賄的性質(zhì)、受賄款的去向認定問題等等，給受賄犯罪的司法認定帶來了不小的挑戰(zhàn)。鑒于受賄犯罪的復雜性，本文只從賄賂范圍的界定、受賄犯罪受賄數(shù)額起點以及情節(jié)因素的考量及利用影響力受賄罪的司法認定分析三個方面進行論述。

一、賄賂范圍

賄賂是權力的滋生物，是公權與私利的交換中介。隨著社會的發(fā)展，賄賂犯罪的形式不斷發(fā)展，賄賂范圍也呈現(xiàn)出鮮明的多樣性時代特色。而賄賂范圍直接決定著賄賂犯罪的犯罪圈大小，反映著打擊賄賂犯罪的力度，有著重要的標尺作用，需要予以準確規(guī)劃與認定。

（一）目前賄賂范圍宜限定為“財物和財產(chǎn)性利益”

1952年《懲治貪污條例》、1979年《刑法》和1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將賄賂范圍認定為“財物”，《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》還將經(jīng)濟受賄條款納入其中。*參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第607頁。在1997年《刑法》的修訂中，“財產(chǎn)性利益”入罪的呼聲較高，但是為了防止因界定面過寬所導致的打擊面過大，*參見曹堅、吳允峰：《反貪偵查中案件認定的疑難問題》，中國檢察出版社2010版，第132頁?！缎谭ā愤€是將賄賂的范圍限制為“財物”。之后我國《刑法》經(jīng)過8次修正，賄賂范圍未做變動。賄賂范圍限定過窄，已經(jīng)成為當前刑法理論界的共識。但是如何解決賄賂犯罪過窄的問題，理論界有不同的觀點。

有觀點主張仿照國際公約的規(guī)定，將賄賂范圍擴大至“任何好處”。認為賄賂犯罪，本質(zhì)上是制度缺失下的權力尋租，以權謀私，只要符合權力尋租的行為都可以認定為是受賄行為?；诖丝紤]，從應然角度來說，賄賂范圍可以擴大到任何好處?！堵?lián)合國反腐敗公約》也將賄賂范圍界定為“任何好處”，因而出于在國際反腐中掌握主動權，實現(xiàn)與國際無障礙接軌的考慮，賄賂范圍應該擴大到“任何好處”。*參見：《性賄賂應入籍刑法》，載《檢察日報》2001年3月9日。有觀點認為不能將倫理規(guī)范任意地上升為刑法規(guī)定，主張將賄賂范圍擴大至“財產(chǎn)性利益”。還有的觀點主張，賄賂的范圍應該限定為財產(chǎn)性利益，并且在有限的范圍內(nèi)承認部分非財產(chǎn)性利益（例如信息、資格、學位等）的賄賂性質(zhì)，并相應地設立“非財物賄賂罪”。當前，堅持原有的狹義賄賂范圍，會放縱大量的犯罪行為，嚴重危害政府公信力。本文贊成將賄賂范圍擴大到財產(chǎn)性利益，非財產(chǎn)性利益則不宜納入到賄賂范圍中來。

一方面，我國當前賄賂范圍的確限定過窄，有待擴寬。隨著社會的多樣化發(fā)展，貪腐犯罪的犯罪方式向著更為多樣性、隱蔽性和新穎性的方向發(fā)展。賄賂內(nèi)容亦是如此，其表現(xiàn)形式日漸多樣性，給刑事立法與司法實踐帶來了不小的挑戰(zhàn)，需要對賄賂的形式和內(nèi)容，或者說對賄賂的范圍進行重新的認識與把握。賄賂范圍的完善，也是在反腐國際協(xié)作中掌握主動權的要求。2013年，《聯(lián)合國反腐敗公約》實施情況審議組抽簽確定對我國的實施情況進行審議，這給我國賄賂犯罪賄賂范圍的調(diào)整提出了新的緊迫要求。當前賄賂范圍的“財物”標準限定過窄已經(jīng)是不爭的事實，需要對其做一定的擴充。具體來說，當前賄賂的范圍，可以考慮擴大到“財產(chǎn)性利益”。*參見魏東：《從首例“男男強奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當代法學》2014年第2期。其實，當前我國相關的部門立法和司法解釋，就已經(jīng)將賄賂范圍擴大到財產(chǎn)性利益。2007年7月8日“兩高”聯(lián)合公布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，列舉了大量的新型賄賂犯罪，這一意見的出臺實際上已經(jīng)將賄賂的范圍擴大到其他財產(chǎn)性利益。*2007年7月8日，“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》對十種新型的收受賄賂犯罪問題進行了具體的規(guī)定與闡釋。即對以交易形式收受賄賂問題、收受干股問題、以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題、以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題、以賭博形式收受賄賂問題、特定關系人“掛名”領取薪酬問題、由特定關系人收受賄賂問題、收受賄賂物品未辦理權屬變更問題、收受財物后為掩飾犯罪而退還或者上交問題以及在職時為請托人謀利、離職后收受財物問題等的新型賄賂的形式做了規(guī)定。2008年11月20日“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，同樣將“一些可以用貨幣來衡量的財產(chǎn)性利益”納入到賄賂范圍之中。而且，賄賂犯罪擴大到財產(chǎn)性利益也便于促進司法實踐工作的展開，同時也確保了我國反腐體系、架構和機制的基本穩(wěn)定，并且在一定程度上嚴密了我國的刑事法網(wǎng)，有效區(qū)分刑事犯罪與一般違法違紀行為之間的界限，突出刑事打擊重點。

其次，賄賂范圍的擴大，不能無限制的擴大到“任何好處”。賄賂范圍決定著賄賂犯罪的犯罪圈大小。出于刑法謙抑性的原則和基于刑法的保障法、后盾法的地位考慮，刑法規(guī)制的范圍不宜過寬，尤其是在我國人情社會的大環(huán)境下，賄賂犯罪需要予以嚴格的限制。中國社會是一個有著幾千年發(fā)展歷史的人情社會，人與人之間的交往，很大程度上以人情為交換的媒介，饋贈禮物、訪問拜會是人與人之間維持特定關系的重要手段。人情文化這一社會文化，根深蒂固且相對穩(wěn)定，甚至已經(jīng)成為一種社會心理，影響深遠。作為社會個體的人，深受這一文化的影響。國家工作人員亦是如此，其不可避免地融入到了人情文化這個中國傳統(tǒng)的特色文化中來。在人情社會中，好多“人情”的性質(zhì)與賄賂的區(qū)分并不明顯，如果將賄賂擴大到“任何好處”，會出現(xiàn)打擊面過寬而過度侵入公民私生活的嫌疑，與影響我國幾千年的人情文化和人情社會心理也不相符合，可能會導致社會生活與司法實踐的混亂。另外，雖然出于刑法國際化和與國際接軌的考量，需要對我國賄賂犯罪的賄賂范圍進行調(diào)整，但是也需要在尊重我國當前國情的基礎上轉化成國內(nèi)法的形式，而不是生搬硬套。出于避免刑法打擊面過寬而對公民私生活造成侵犯的考慮，當前賄賂范圍應該擴大到“財產(chǎn)性利益”，而不能用“所有好處”概括。對于其他利益，可以考慮由相關行政法律、法規(guī)等加以規(guī)范。

（二）“性賄賂”是否入罪？

從古代的美人計，到現(xiàn)今為獲取利益而提供不正當?shù)男孕袨?、性服務的現(xiàn)象一直存在。隨著近幾年來“性賄賂”事件的不斷揭露，“性賄賂”是否入罪問題，在刑法理論界備受關注。支持性賄賂入罪的學者認為，性賄賂并不違背賄賂犯罪的本質(zhì)，而且基于當前性賄賂的泛濫之勢，需要刑法規(guī)制，而且性賄賂入罪也有廣泛的群眾基礎。否定論者主要從刑法的謙抑性和司法實踐角度入手，認為“性賄賂”是屬于道德范疇的一種社會失范行為，這種失范行為應該與犯罪行為有所區(qū)分。

本文認為，當前我國的“性賄賂”行為的確比較多發(fā)，但是現(xiàn)階段“性賄賂”不宜列入賄賂犯罪的賄賂范圍。首先，性賄賂入罪會帶來司法實踐上的操作難題，而且極易導致司法腐敗的產(chǎn)生?！靶再V賂”的隱蔽性特質(zhì)使得其在認定、取證上存在極大困難，而且在實踐中“性賄賂”的情況往往并不是那么純粹，有的兼有兩情相悅的情人關系，或者是存在轉化現(xiàn)象（先有“性賄賂”后發(fā)展成“兩情相悅”的情人關系，或是先有 “兩情相悅”情人關系后感情平淡而出現(xiàn)“性賄賂”），這些情況的判定、時間點的界定等復雜情況的出現(xiàn)，給司法實踐的認定帶來了極大的困難。退一步講，性賄賂能夠入罪，但是其缺乏具體標準而在司法實踐中難以規(guī)范操作，自由裁量權過大給賄賂犯罪的司法腐敗問題埋下了隱患。而且，性賄賂往往涉及個人隱私，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，此類案件不公開審理，極有可能造成司法腐敗。其次，承認“性賄賂”還侵犯了女性的尊嚴。如果承認性賄賂的成立，那么是否意味著變相承認性的可買賣性呢？這是對女性尊嚴的一種變相的蔑視和侵犯。當前，用黨紀政紀來規(guī)范限制權力，就能在一定程度上處罰限制“性賄賂”，而不必一定要將其入罪。而且在實踐中，“性賄賂”往往與其他犯罪糅合在一起，“性賄賂”更多的表現(xiàn)為是一種手段，刑法對“性賄賂”的規(guī)制，可以通過處罰相關犯罪行為得以實現(xiàn)。

二、受賄數(shù)額問題

與國外不少國家采用的定性的刑事立法模式不同，我國采用的是既定性又定量的立法模式，刑法中的許多罪名通過刑事立法或司法解釋，對“量”的設置，進行了規(guī)定。“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”或“數(shù)量較大”“數(shù)量巨大”“數(shù)量特別巨大”的立法和司法規(guī)定，是衡量不少犯罪的社會危害性和程度的重要指標。受賄犯罪亦是如此。本文以受賄罪為例，對受賄罪的受賄數(shù)額問題進行分析?，F(xiàn)行《刑法》對受賄罪采用了援引貪污罪法定刑的方式，“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰”。具體來說，現(xiàn)行《刑法》對犯受賄罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分“個人受賄數(shù)額在十萬元以上的”、“個人受賄數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的”、“個人受賄數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的”和“個人受賄數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的”四個檔次分別定罪量刑。

（一）受賄犯罪數(shù)額起點的認定

首先我們要明確一個問題，即何謂數(shù)額？數(shù)額與數(shù)量是否存在區(qū)別，這是需要首先認定的問題。我們認為，數(shù)額與數(shù)量是存在區(qū)別的。從我國刑事立法中可以看出，在針對不同對象時，立法者分別選擇數(shù)額和數(shù)量予以表示。例如，在經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)性犯罪以及貪利性犯罪中，采用“數(shù)額”的計量單位，更加強調(diào)經(jīng)濟價值的大??；而在毒品犯罪中，則采用“數(shù)量”的計量標準，客觀的反映數(shù)目的多少。數(shù)額與數(shù)量在法律上的意義與重點有所區(qū)別，在刑法上，數(shù)額不能包括數(shù)量。*參見劉華：《論我國刑法上的數(shù)額與數(shù)量》，載陳興良主編《刑事法評論》（第二卷），中國政法大學出版社1998年版。對數(shù)額和數(shù)量進行區(qū)分，有利于刑法的適用性和實踐性，也與民眾日常語言的表達相一致。

受賄罪作為一種貪利性的財產(chǎn)性犯罪，賄賂數(shù)額是衡量其社會危害性的主要因素之一，極大的影響著受賄罪的罪質(zhì)程度和刑罰的輕重?，F(xiàn)行《刑法》規(guī)定受賄罪依照貪污罪進行處罰。《刑法》第383條第1款規(guī)定，“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”。在這里，如何理解“不滿五千元”和“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”在受賄罪中的罪與非罪問題呢？本文認為，這是對受賄罪在犯罪構成上的適度限制。受賄罪作為一種財產(chǎn)性犯罪，受賄數(shù)額是衡量其社會危害性的一個重要因素。賄賂數(shù)額存在著一個由量變到質(zhì)變的過程，量的積累最終達到質(zhì)的變化，倘若完全不對數(shù)額進行限制會導致刑罰的泛化，而且與我國的社會文化和背景不相適應。近年來，隨著社會與經(jīng)濟的發(fā)展，關于賄賂犯罪的起刑點，即起刑數(shù)額是否需要調(diào)整成為社會關注的重點問題。在刑法學界，對于此問題，有肯定說與否定說。例如上文所述，受賄罪分“個人受賄數(shù)額在十萬元以上的”、“個人受賄數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的”、“個人受賄數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的”和“個人受賄數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的”四個檔次分別定罪量刑。但是，近年來受賄罪定罪量刑數(shù)額標準的合理性問題越來越受到刑法理論界和實務界的關注。有學者主張受賄罪的起刑點應該隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展有所提高，也有的學者堅持對貪腐持“零容忍”的態(tài)度。支持賄賂犯罪起刑點提高的觀點認為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，當前發(fā)現(xiàn)的受賄犯罪呈現(xiàn)出犯罪金額數(shù)目特別巨大的特點，動輒幾千萬、上億，如果完全按照5000元標準定罪量刑，問題可想而知。*當前在賄賂犯罪的司法實踐中，存在著賄賂數(shù)額十萬以下的，一萬對應一年刑期的情況，還存在賄賂數(shù)額十萬元以上，幾萬甚至幾十萬也對應一年情況，罪責刑不相適應。當前受賄犯罪的起刑點應該提高到3-5萬更為適宜，*曾凡燕、陳良偉：《貪污賄賂犯罪起刑數(shù)額研究》，載《法學雜志》2010年第3期。對于起刑點以下的受賄行為，可以考慮以行政處罰等方式給予處理。反對提高受賄犯罪起刑點的觀點認為，提高起刑點對于遏制貪污受賄犯罪不利，甚至會助長該類犯罪的囂張氣焰，反腐必須慎重對待廉潔“紅線”。甚至有論者基于破窗理論提出對貪腐犯罪的“零容忍”政策，主張將任何腐敗行為都消滅在萌芽階段。也有學者在對極端化的“零容忍”調(diào)和的基礎上提出“有限容忍”政策。*趙亮：《當代中國防止腐敗犯罪刑事政策新論——有限容忍之提倡》，載《當代中國的社會轉型與刑法調(diào)整》論文集（下卷），中國人民公安大學出版社2013年版，第1157頁。

本文認為，對受賄犯罪采用“零容忍”政策，是一個良好的愿望而非一個理性的認識。刑法是基本法律，必須對社會現(xiàn)實和社會需要有所反應。反腐問題要避免矯枉過正。受賄犯罪的定罪量刑標準，應該予以全面的把握，社會體制與政策因素、社會經(jīng)濟和倫理文化因素、法律內(nèi)部協(xié)調(diào)問題都需要有所考慮?？偟膩碚f，在當前反腐的大背景下，原則上要把住刑法的底線，同時，結合特定地區(qū)具體經(jīng)濟發(fā)展水平以及具體犯罪有關情節(jié)的考量，對一定數(shù)額以下且具備特定從寬處罰情節(jié)的受賄犯罪給予司法上的非犯罪化處理，也不失為一種很好的對策。*于志剛：《貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額的現(xiàn)實化思考》，載《人民檢察》2011年第12期。

（二）引申問題——賄賂犯罪的定罪量刑標準

關于受賄罪的定罪量刑標準，理論界有不同的看法。唯數(shù)額論者將數(shù)額作為受賄罪定罪量刑的唯一標準。更多的學者對此持否定的態(tài)度，認為數(shù)額標準在受賄罪定罪量刑中具有相當?shù)暮侠硇?，但是?shù)額并不是決定賄賂行為社會危害性的唯一變量。

筆者認為，受賄數(shù)額僅僅是表明受賄人收了多少錢，并不能顯示受賄人出賣了什么權力，造成了什么危害和負面后果，情節(jié)因素在受賄罪的定罪量刑中同樣有著不可替代的積極作用。對于受賄犯罪，應該建立“數(shù)額+情節(jié)”的評價體系，數(shù)額與情節(jié)共同起作用，進而實現(xiàn)在罪刑法定和罪責刑相適應基礎上的問罪與追責。目前，在刑法立法中，對于受賄犯罪的起刑點進行了明示數(shù)額的規(guī)定，這種規(guī)定導致靈活性不足，而且在立法和司法解釋中，對情節(jié)因素的重視程度不夠。解決這一問題，比較可行的方式是在立法上作出修改。在立法上，應該放棄對起刑點等數(shù)額的具體規(guī)定，建立情節(jié)和數(shù)額的共同評價體系。以受賄罪為例，立法上可以規(guī)定“犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，予以處罰”?？梢钥紤]分為受賄數(shù)額較大或情節(jié)較重的，受賄數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的，受賄數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重的等不同情況予以規(guī)范。提交全國人大常委會審議的《刑法修正案（九）》（草案）正是這樣考慮的。該草案擬刪去對受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額，原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重三種情況,相應規(guī)定三檔刑罰。這種修改，既簡潔又規(guī)范，一定程度上能夠解決當前復雜的賄賂犯罪對司法實踐提出的考驗，實現(xiàn)罪刑統(tǒng)一。當然，徒法不足以自行。立法的簡潔性將給司法解釋提出了更高的要求。司法解釋勢必要對刑事立法條文包含的數(shù)額和情節(jié)作出具體解釋，以便增強可操作性。

三、利用影響力受賄罪之“影響力”的認定

隨著社會的發(fā)展，權力尋租的方式呈現(xiàn)出更加復雜化的特點，國家工作人員“身邊人”的受賄現(xiàn)象屢見不鮮，甚至成為國家工作人員躲避法律制裁斂財?shù)闹饕侄巍?007年《刑法修正案（七）》增設“利用影響力受賄罪”，將一直游離于犯罪邊緣的“裙帶關系”納入刑法規(guī)制的范圍，嚴密了受賄犯罪的犯罪體系。但是我國“人情社會”的社會特色給該罪的司法適用帶來了不小的難題，與其他的受賄犯罪相比，利用影響力受賄罪的相關條文規(guī)定得過于模糊，對離職的國家工作人員、近親屬、關系密切人的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對該罪的共犯認定和與其他犯罪的區(qū)別規(guī)定得不甚清晰，這些都影響到了利用影響力受賄罪的司法適用。如何在尊重社會文化和心理、契合法律精神、遵守罪刑法定原則的前提下，實現(xiàn)該罪在刑事司法實踐中的良好適用，是我們需要著重考慮的一個問題。本文主要從“影響力”的角度入手，對包括“國家工作人員的近親屬”“其他關系密切的人”“離職的國家工作人員”在內(nèi)的概念進行界定的基礎上對“影響力”進行認定。

（一）利用影響力犯罪之主體界定

利用影響力受賄罪的犯罪主體為“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”、“ 離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”。但是成文法背景下法律語言的原則性、簡潔性特征，使得該罪犯罪主體和“利用影響力”的界定與具體操作，存在不小的難題，也給司法實踐中的具體把握帶來了不小的挑戰(zhàn)。

1、國家工作人員近親屬的界定。對“國家工作人員近親屬”進行界定，分解來看，包括對“國家工作人員”與“近親屬”兩個概念的界定，國家工作人員是近親屬的一個限制性定語?！缎谭ā房倓t第93條對“國家工作人員”做了解釋：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”國家工作人員的概念明確之后，剩下的問題就體現(xiàn)在對“近親屬”范疇的把握上。

親屬，一般是指具有血緣或者婚姻關系的人。近親屬的這一概念，在不同部門法中都有所涉及，但規(guī)定并不一致。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第82條將近親屬規(guī)定為“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。最高人民法院1988年發(fā)布的《關于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》將民法中的近親屬解釋為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將現(xiàn)行《行政訴訟法》第24條中的“近親屬”解釋為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬”。由于不同部門法對近親屬的解釋不同，刑法在適用中選擇哪一解釋，抑或刑法對近親屬的認定傾向于哪一解釋，在刑法學界有不同的見解。當前比較多的學者主張，刑法中近親屬的認定，范圍不宜過窄。本文也持上述觀點?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O“利用影響力受賄罪”，對游離于犯罪邊緣的“裙帶關系”加以規(guī)制，目的在于懲治特定人員利用影響力受賄的行為。出于打擊利用影響力受賄罪的現(xiàn)實需要考慮，《刑事訴訟法》中近親屬的范圍需要予以適當擴大。而且在刑法適用中，近親屬的認定，需要與我國傳統(tǒng)的文化和觀念相符合，這是現(xiàn)實合理性的要求。而現(xiàn)行《刑事訴訟法》對近親屬——“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”的限定，范圍明顯過窄，不符合我國傳統(tǒng)的倫理觀念，現(xiàn)實合理性較差，范圍需要加以適當擴大。具體來說，目前“近親屬”的范圍，可以考慮擴大到民法對近親屬的界定上。即在利用影響力犯罪中，國家工作人員的近親屬，應該涵括國家工作人員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

2、“其他與該國家工作人員關系密切的人”的認定?！捌渌c該國家工作人員關系密切的人”是一個兜底的條款，是對除國家工作人員近親屬以外的利用影響力受賄的犯罪主體的兜底規(guī)定。刑法學界有學者對這一表述有所批判，“將關系密切的人這樣具有巨大解釋余地和空間的模糊性術語寫入刑法，容易導致犯罪圈的彈性過大，這會是司法實踐所面臨的一個巨大問題”。*于志剛：《關于“關系人”受賄的定罪規(guī)則體系的思考》，載《人民檢察》2009年第4期。密切是對關系的程度的限制，那么如何認定“密切”關系的性質(zhì)與程序呢？

首先，“密切關系”是指一種社會關系，并不存在合法與非法的區(qū)分。例如，情人關系這一不道德關系，事實上就可以被認定為密切關系?！懊芮嘘P系”的認定，重點還在于對密切這一程度的把握上?！懊芮小笔且粋€社會學上的概念，缺乏量化的標準，在認定上有一定的難度，需要結合具體的外在環(huán)境和客觀條件予以具體把握。到目前為止，立法解釋和司法解釋并沒有對“關系密切的人”做出相應的解釋，只是對類似的概念——“特定關系人”進行了解讀界定。2007年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將“特定關系人”認定為與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。有學者認為，“關系密切的人”外延大于“特定關系人”，“凡是與國家工作人員有血緣、親屬關系，或者情婦（夫）關系，或者彼此是同學、戰(zhàn)友、老部下、老上級或者老朋友，關系甚密，能夠對國家工作人員形成影響的，都應當認定為關系密切的人”。*孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第610頁。筆者認為，利用影響力受賄罪設立的初衷，在于對不具有國家工作人員身份的“影響力”尋租行為予以規(guī)制。“關系密切的人”的范圍，應該大于“特定關系人”的范圍。如下圖所示，其他關系密切的人的范疇包括和大于特定關系人的范疇。

當然，對“關系密切的人”的把握，還應該根據(jù)具體情況予以實質(zhì)的分析：第一，根據(jù)當事人的身份進行判斷。當事人是否具有某種身份，可以作為考證是否具有密切關系的推定或者證據(jù)線索。需要注意的是，要對身份關系進行分類認定，例如具有共同經(jīng)濟利益的關系，通?？梢酝贫榫哂忻芮嘘P系。而其他的身份關系，例如同學關系、地緣關系等，則只能作為一個證據(jù)線索，而不能直接推定；第二，密切關系的認定，需要綜合考慮相互交往關系的具體情況、信任程度以及利益方面的關聯(lián)等，予以評判和把握；第三，從行為反推，即從是否為請托人謀取不正當利益加以判斷，如果國家工作人員事實上實施了為請托人謀取不正當利益的行為，則不論結果如何，可以判定關系的密切。

3、“離職的國家工作人員”的認定?！半x職的國家工作人員”這一類人員，有著兩層含義：第一層，其原本屬于國家工作人員的范疇，即在上文所述的國家工作人員范疇之內(nèi)；另一層，該工作人員已經(jīng)離職，其離職的方式既可以是退休、離休，也可以是辭職、被辭退，不論其離職時間的長短，只要其離職之前有一定的職務，是國家工作人員，即構成本罪所說的“離職的國家工作人員”。同時需要注意的是，該犯罪主體只有在其離職之后，利用其在職時所形成的影響力受賄，才構成利用影響力受賄罪，否則，不宜認定為此罪。

（二）“影響力”的判斷

如果說國家工作人員直接利用職權受賄是一種剛性的權力腐敗，那么利用影響力受賄可以說是一種軟權力尋租。利用影響力受賄罪把握的重點，在于影響力的客觀存在且犯罪行為人利用了該影響力。在司法實踐中，司法工作人員需要在程度上認定是否達到“利用影響力”，這就涉及到利用影響力的判斷問題。

1、“影響力”是一種客觀事前存在判斷。 影響力是指“一個人在與他人交往過程中，影響或改變他人心理和行為的一種能力”。*李德民：《非正式組織和非權力性影響力》，載《中國行政管理》1997年第9期。關于“影響力”的判斷，首先需要明確的問題是，影響力的判斷是主觀判斷還是客觀判斷，是事前判斷還是事后判斷？

筆者認為，影響力的判斷，是一種客觀的事前判斷。首先，“影響力”的判斷，是一種客觀判斷?！堵?lián)合國反腐敗公約》中就規(guī)定了影響力交易罪。在關于影響力的表述中，采用了一種客觀的判斷模式，規(guī)定影響力是“實際”或者“被認為具有”，而且這一客觀判斷不以當事人的主觀意志為轉移。利用影響力受賄罪之所以被規(guī)定為犯罪，根源在于具有“議親”嫌疑的該行為嚴重的社會危害性。在社會公眾的心目中，國家工作人員的近親屬或其他與該國家工作人員關系密切的人這一群體，本身就因其與國家工作人員的特殊關系而成為一個有著特殊能力的特殊群體，這不取決于犯罪行為人主觀上是否意識到其影響力的存在，也不要求行賄人主觀上意識到這種影響力是一種總的客觀的存在。當然，盡管這一影響力是客觀存在的，但其判斷，仍需要一定的判斷主體的存在，即以社會上一般人的立場進行判斷即可；其次，“影響力”判斷是一種事前判斷。影響力是一種客觀存在的能力。影響力判斷是對“密切關系”的一種深化理解，行為人在被認定為“密切關系人”之時，事實上已經(jīng)做出了肯定影響力存在的判斷。也就是說，行為人的影響力是客觀存在的，并且處于一種待啟動的境地?？偟膩碚f，影響力的判斷，是一種事前的可能判斷，而不是事后的認定。

2、“影響力”的判斷需要具體問題具體分析。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》對利用影響力受賄罪的界定和描述，在該罪中，利用影響力的情況，可以具體分為三類：一類是國家工作人員的近親屬的影響力判斷，一類是其他關系密切的人的影響力判斷，另一類是離職的國家工作人員的影響力判斷。這三類人員影響力的認定標準和程度有所差異，在實踐中要予以具體把握。一般來說，基于親情、血緣關系的國家工作人員近親屬可以說具備“當然”的影響力；“其他關系密切的人”的影響力的判斷，要求具體特定的身份和特定的關系；離職的國家工作人員的影響力，要求其在任時的職務或職位等給其離職后提供了一定的便利條件，且具有“足夠”的特征。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Several Issues on the Crime of Bribery

Author & unit:GAO Mingxuan，ZHANG Hui（Law School，RENMIN University of China, College for Criminal Law Science, Beijing Normal University ,Beijing 100875 China；College for Criminal Law Science, Beijing Normal University ,Beijing 100875,China ）

“Things must first rot before worms”. Crime of Bribery do harm to the credibility of the government seriously, which need to be punished. However, because of the complexity of the crime of bribery, there are many difficulties in the judicial application. For example, the definition of the scope of bribery, the sum of bribery and identify of the influence, all need to be analysis on the basic of respecting social cultural, the basic principles of criminal law and social practice. Currently, the scope of bribery may expanding the “property interests”, the conviction and sentencing should take full account of the role of evaluation of the episode, and the identification of influence should analysis detailed on the basis of the unity of subjective and objective.

the crime of bribery；the scope of bribery；the sum of bribery；the identify of the influence

2014-11-28

高銘暄（1928-），男，浙江玉環(huán)人，中國人民大學榮譽一級教授、博士生導師，北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、特聘教授、博士生導師，中國刑法學研究會名譽會長，研究方向：刑事法學；張慧（1986-），女，山東濰坊人，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法專業(yè)博士生，研究方向：刑事法學。

D924.3

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1009-8003（2015）01-0079-07