劉經(jīng)濤　郝志剛

破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院根據(jù)債務(wù)人或債權(quán)人的申請，將債務(wù)人的財產(chǎn)依法分配給債權(quán)人的一種制度?？鐕飘a(chǎn)，也稱“涉外破產(chǎn)”“跨界破產(chǎn)”，是指債務(wù)人、債權(quán)人、破產(chǎn)財產(chǎn)三者至少有一個具有跨國（涉外）因素；或者說債務(wù)人、債權(quán)人、破產(chǎn)財產(chǎn)三者至少涉及兩個法域的破產(chǎn)程序。

跨國破產(chǎn)的核心問題是破產(chǎn)的域外效力，主要是指對債務(wù)人在某個國家的破產(chǎn)宣告，對該債務(wù)人在他國財產(chǎn)的效力和影響。這種域外效力主要體現(xiàn)在三個方面：一是承認(rèn)外國法院主導(dǎo)的破產(chǎn)程序，本國債權(quán)人不得在這一破產(chǎn)程序之外單獨受償，停止本國的執(zhí)行程序，也不得發(fā)起平行的破產(chǎn)程序；二是允許外國破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人在本國的財產(chǎn)；三是本國債權(quán)人要參與到外國法院和破產(chǎn)管理人主導(dǎo)的債權(quán)人會議、破產(chǎn)財產(chǎn)分配等程序，統(tǒng)一申報債權(quán)、統(tǒng)一受償。

管轄權(quán)

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三條規(guī)定：“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄” 。理論上對“債務(wù)人住所地” 有各種不同的解釋，但在實務(wù)中可以明確的是：在中國注冊成立的企業(yè)（包括外資企業(yè)）的破產(chǎn)案件，由中國的法院進行專屬管轄。外國法院如果受理了在中國注冊成立的企業(yè)的破產(chǎn)案件，其作出的判決或裁定將不會得到中國法院的承認(rèn)和執(zhí)行。同理，中國法院也不可能受理外國企業(yè)的破產(chǎn)案件。

另外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起”。這一規(guī)定如果適用于涉外破產(chǎn)案件，則意味著即使國外法院原本對于有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟案件享有管轄權(quán)，在中國法院受理破產(chǎn)申請后，此類民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的中國法院提起。當(dāng)然，此條規(guī)定不能得出“外國法院受理債務(wù)人破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的外國法院提起，中國法院不再享有管轄權(quán)”的結(jié)論。

法律適用

破產(chǎn)法律制度既涉及程序問題，又涉及實體問題。故跨國破產(chǎn)案件的法律適用也可以從程序法的適用與實體法的適用兩個方面來分析。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整” 。第四條規(guī)定：“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定” 。

由上述規(guī)定可知，我國法院受理的破產(chǎn)案件，破產(chǎn)程序方面應(yīng)當(dāng)適用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。此為強制性規(guī)定，不可變通。

但是，破產(chǎn)程序中涉及的各方當(dāng)事人實體債權(quán)債務(wù)關(guān)系的判斷，以及某些法律事實的確認(rèn)，并不一定是基于我國實體法律?？鐕飘a(chǎn)案件當(dāng)中可能涉及以下實體法律規(guī)范適用規(guī)則。

1.法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律；

2.合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律；

3.侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律；

4.不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬以及不動產(chǎn)價值的評估，應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律；

5.動產(chǎn)物權(quán)，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律；

6.優(yōu)先債權(quán)（如擔(dān)保物權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、勞動債權(quán)和稅收債權(quán)等）的確定應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的法律。

對外國破產(chǎn)程序的承認(rèn)

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行”。因此，對于向我國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的條件以及我國法院對此類申請如何進行審查分析如下。

1.哪些主體可以申請：我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條沒作限制性規(guī)定，我們認(rèn)為（國內(nèi)外）債權(quán)人、（國內(nèi)外）債務(wù)人、外國法院都可以；

2.申請的目的是什么：接管、變現(xiàn)、分配外國破產(chǎn)債務(wù)人在中國境內(nèi)的財產(chǎn)；

3.申請的基礎(chǔ)：外國法院作出的已生效的破產(chǎn)案件的判決、裁定；

4.我國法院對此類申請進行審查的依據(jù)：我國締結(jié)或者參加的國際條約、國與國之間的互惠原則。

5.我國法院對此類申請進行審查的標(biāo)準(zhǔn)：不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益。

跨國破產(chǎn)重點問題

一個國家對其本國的破產(chǎn)制度怎么規(guī)定都可以，但跨國破產(chǎn)案件的核心問題是一國破產(chǎn)程序的效力能否得到別國的承認(rèn)、怎樣得到別國的承認(rèn)?？鐕飘a(chǎn)的效力，或更準(zhǔn)確地說是“破產(chǎn)的跨國效力”，是指對債務(wù)人在某個國家的破產(chǎn)宣告，其效力是否及于該債務(wù)人在他國的財產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條對于“我國破產(chǎn)人在外國的財產(chǎn)”以及“外國破產(chǎn)人在我國的財產(chǎn)”是如何受到跨國破產(chǎn)程序的影響進行了原則性規(guī)定，即我國法院針對我國破產(chǎn)人啟動的破產(chǎn)程序，效力當(dāng)然及于我國破產(chǎn)人在外國的財產(chǎn)，外國法院對我國破產(chǎn)人在外國的財產(chǎn)作出其他判決，我國法院不予承認(rèn)。外國法院對該國債務(wù)人啟動的破產(chǎn)程序，效力不必然，也不直接及于該國破產(chǎn)人在我國的財產(chǎn)，而要經(jīng)過我國法院司法審查后，轉(zhuǎn)化為我國法院的裁定，才獲得在我國對其財產(chǎn)的執(zhí)行力。

對于我國破產(chǎn)企業(yè)在國外直接擁有財產(chǎn)（實體財產(chǎn)），或者外國破產(chǎn)企業(yè)在我國領(lǐng)域內(nèi)直接擁有財產(chǎn)（實體財產(chǎn)）的情形，《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條之規(guī)定適用起來是比較簡單的。然而在實踐當(dāng)中，由于我國在外商投資、境外投資領(lǐng)域的政策法規(guī)，以及我國特有的外匯管理制度，外國企業(yè)在我國境內(nèi)一般不會直接擁有某項財產(chǎn)，而是通過投資設(shè)立外資企業(yè)（子公司）的方式使其資本進入中國，并通過其子公司來在華獲得實體資產(chǎn)。同理，中國企業(yè)“走出去”時通常也是在外國投資設(shè)廠，或者對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)展開跨國并購（股權(quán)并購而非資產(chǎn)并購），而不是以中國母公司的名義直接在當(dāng)?shù)刭徺I實體資產(chǎn)。對于所謂的“跨國公司”來說，其在不同國家的經(jīng)營實體都是一個獨立的法人，只是互相之間存在母子公司、控股公司、參股公司的關(guān)系。子公司在當(dāng)?shù)孬@得的實體財產(chǎn)并不屬于母公司，外國母公司在中國的財產(chǎn)只是對其子公司的股權(quán)，或稱投資者權(quán)益。

債務(wù)人對外投資設(shè)立具有獨立法人資格的全資子公司，應(yīng)將債務(wù)人對該全資子公司的投資權(quán)益列入債務(wù)人的財產(chǎn)，而不能將該子公司的財產(chǎn)列入債務(wù)人財產(chǎn)。全資子公司與母公司的財產(chǎn)是互相獨立的，母公司對子公司的財產(chǎn)并不享有直接的所有權(quán)，子公司并不因母公司的破產(chǎn)而破產(chǎn)，列入債務(wù)人財產(chǎn)的只能是母公司對子公司的所有者權(quán)益。其實我國早有類似的司法解釋（雖然是針對國內(nèi)企業(yè)之間存在母子公司的情形，但在企業(yè)跨國破產(chǎn)過程中也可參考適用），見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23號）第七十七條：“債務(wù)人在其開辦的全資企業(yè)中的投資權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以追收。全資企業(yè)資不抵債的，清算組停止追收”。推而論之，債務(wù)人對外投資形成的一切股權(quán)和收益都應(yīng)當(dāng)列入債務(wù)人財產(chǎn)。債務(wù)人對外投資除了設(shè)立全資子公司外，還包括以股東身份參股、聯(lián)營、合作等方式。債務(wù)人破產(chǎn)時，其參股、控股的公司并不列入破產(chǎn)范圍，管理人所要收回的是債務(wù)人的股權(quán)。如果債務(wù)人以股票或者其他有價證券方式擁有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以有價證券的形式列入債務(wù)人財產(chǎn)。

如果債務(wù)人在另一國投資設(shè)立的分支機構(gòu)沒有獨立法人資格，類似于我國法律規(guī)定的分公司、分廠、分行、營業(yè)部和代表處等性質(zhì)的機構(gòu)，在破產(chǎn)程序中應(yīng)對這類分支機構(gòu)的財產(chǎn)和債權(quán)、債務(wù)編制成冊，一并列入債務(wù)人的財產(chǎn)，分支機構(gòu)的財產(chǎn)就是債務(wù)人財產(chǎn)的一部分，一并進行破產(chǎn)清算。相關(guān)依據(jù)可見《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》的第七十六條：“債務(wù)人設(shè)立的分支機構(gòu)和沒有法人資格的全資機構(gòu)的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)一并納入破產(chǎn)程序進行清理”。

[作者系北京市中倫（青島）律師事務(wù)所律師]