林菲菲

摘 要：疑難案件的存在是原則裁判得以存在的原因，原則裁判允許裁判者發(fā)揮司法能動性化解法律糾紛，填補法律漏洞，彌合法律和社會之間的差距。司法能動強調(diào)要發(fā)揮司法的能動性為大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。司法能動和原則裁判都注重克服法條主義的缺陷、都倡導(dǎo)法官在司法活動中充分發(fā)揮主動性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：司法能動;原則裁判;法條主義

法律原則在司法實踐中地位十分重要，原則裁判即法律原則適用的主要功能是彌補法律漏洞，克服規(guī)則裁判的不足，達(dá)致案件裁判結(jié)果的正當(dāng)化。當(dāng)法官基于原則進行裁判時，在對原則的識別、原則的選擇的過程中都體現(xiàn)了法官的能動性。而原則裁判所要運用的知識的開放性使得法官存在造法的可能性。司法能動被認(rèn)為是為我國司法的基本規(guī)律，[2]也是國內(nèi)學(xué)術(shù)界近期熱議的話題。本文從對原則裁判與司法能動實質(zhì)分析入手，通過揭示司法能動和原則裁判所具有的共通之處，以期深化對二者的認(rèn)識。

1 法律原則在司法適用中的本質(zhì)

法律原則從某種意義上來說是法律的基礎(chǔ)性原理。在法律適用的過程中，法律原則發(fā)揮的作用也為人們所公認(rèn)，其不僅是法官進行法律裁決時不可或缺的規(guī)范，也是法官在司法推理過程中進行論證的權(quán)威性出發(fā)點。由于社會經(jīng)濟與生活的迅捷變化、各種新的利益要求不斷涌現(xiàn)，而立法者的有限理性以及制定法的滯后性，使得法官在司法過程中經(jīng)常會遭遇到疑難案件。按照德沃金的看法，當(dāng)出現(xiàn)疑難案件時才可以適用法律原則進行裁判。德沃金所指的疑難案件主要是指在有規(guī)則構(gòu)成的法律體系中，沒有清晰的規(guī)則可以涵蓋的新奇案件。疑難案件的出現(xiàn)突顯法條主義的缺陷，因此在司法裁判的過程中，法律原則的主要作用，用于彌補由于規(guī)則適用而構(gòu)導(dǎo)致的“形式化外部體系存在明顯的或隱藏的漏洞”，[3]并約束裁判者的裁量權(quán)限。

由于法律原則不具有法律規(guī)則的行為模式和法律后果的結(jié)構(gòu)，法官在適用原則時將會擁有比較大的自由裁量權(quán)，不能適當(dāng)?shù)匦惺顾痉?quán)力，并可能會導(dǎo)致法律道德化?！胺ü僭谶\用法律原則時，如不受這種支配性解釋的約束，就會招致社會的的否定性的評價，認(rèn)為法官不是在依法辦事，而是在曲解法律?！盵4]因此，法律原則在司法適用中的本質(zhì)，就是當(dāng)法官在裁判時，當(dāng)其窮盡現(xiàn)有法律規(guī)則之后，為實現(xiàn)司法的公正，而選用法律原則作為個案判決的依據(jù)時，它要求法官在裁判時，“既不能以法無明文規(guī)定拒絕裁判，也不拘泥于形式正義和邏輯推論，更不能就事論事行主觀擅斷?！盵5]司法實踐中，法官有大量適用原則的案例，法官在原則裁判中進行的“造法”，對這些蘊含“造法”因素案件的歸納和整理不僅有助于積累審判經(jīng)驗，也可以為通過立法途徑改革法律制度提供有益的經(jīng)驗。

2 我國司法能動的實質(zhì)

司法能動主義，在西方語境中具有多重含義，通過歸納，可以將西方司法能動主義概括為兩種代表性觀點：第一種是以司法審查權(quán)為核心的司法能動主義。主張司法可以對立法、行政等政治行為進行司法審查。司法審查權(quán)意義的司法能動主義可以稱為是司法能動主義的原旨主義，其凸顯了司法對立法和行政的懷疑、不順從的政治姿態(tài)?！榜R伯里訴麥迪遜案”是這一主張的標(biāo)志型案例。第二種是實用主義意義上的司法能動主義。這一主張的倡導(dǎo)者多為美國赫赫有名的法官，如霍姆斯、卡多佐、波斯納等，當(dāng)然也包括龐德這樣著名的法學(xué)家。其理論基礎(chǔ)是法律的現(xiàn)實性或法律的實用性，該種司法能動主義則有如下特點：①從司法所要實現(xiàn)的目標(biāo)來看，實現(xiàn)既定的社會目標(biāo)是該種司法能動主義的基本追求，要求司法的一切活動都必須圍繞社會目標(biāo)的實現(xiàn)這一目的。②從司法的理論依據(jù)上看，法律規(guī)則并不是作為司法裁判的單一的規(guī)范依據(jù)，而是綜合評價個案所涉及的多種價值、規(guī)則及利益，在這種多元化中來尋求司法公正。③從司法的實現(xiàn)方式上看，司法能動主義的方式是靈活多樣的，其必然不是某種機械呆板的單一模式。④從司法的表現(xiàn)形式上看，“法官不是完全被動、消極的面對各項系爭事務(wù)，而是從有效處理案件出發(fā)，自為的實施相關(guān)裁判行為?！盵6]司法能動對法官提出了超越法條主義的要求，強調(diào)不把法條當(dāng)作裁判的唯一依據(jù)，而要充分地考量案件所涉及的各種價值、利益，以實現(xiàn)特定的社會目標(biāo)社會福利。

3 原則裁判和司法能動的共同旨趣

在司法裁判領(lǐng)域，原則裁判與司法能動之間的交錯感是顯而易見的。從技術(shù)層面看它們都強調(diào)克服法條主義的缺陷，從外部表現(xiàn)上看它們都強調(diào)并依賴法官的能動性。

3.1 技術(shù)層面的一致性 在我國法制現(xiàn)代化進程中，社會經(jīng)濟條件迅速發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)急劇轉(zhuǎn)型使得這一矛盾在我國表現(xiàn)得尤為明顯。面對這樣的時代背景和法治環(huán)境，嚴(yán)格遵循法條主義將無法保證社會價值和社會目標(biāo)的實現(xiàn)。從實踐層面看，隨著社會發(fā)展，臨機應(yīng)變的司法判斷的需要在增強，面對各類疑難案件，以及相關(guān)具體的法律、法規(guī)缺失的情況下，當(dāng)法官并不是主動適度地創(chuàng)造性司法，而是完全拘泥于現(xiàn)有的法律規(guī)則，那么就會導(dǎo)致一個后果，即當(dāng)事人所求的正義將無處可尋，和諧社會的目標(biāo)也會更加難以實現(xiàn)。

3.2 外部表現(xiàn)上的共通性 在主張原則裁判的人看來，法官應(yīng)是積極主動的司法人員，如果法官能夠在疑難案件中能夠擔(dān)當(dāng)起一個造法者的角色，那么將在法律適用中發(fā)揮更為積極的作用。因此，如何加強法官的職業(yè)能力，提高法官的裁判方法和裁判能力，就成為了法律原則在個案中適用的前提，從目前的國情看，這顯然不是一個短期的過程。司法能動主義的目的是要通過法官的創(chuàng)造性司法來推進法律的發(fā)展，不置現(xiàn)有法律于不顧，去違法司法或突破司法，而是從現(xiàn)有法律出發(fā)，依托現(xiàn)有法律，遵循法律的精神和目的去司法。

對當(dāng)代中國司法能動和原則裁判應(yīng)如何走向問題必須要反思的是，一項制度所生存的政治社會土壤決定了該項制度在社會中將要呈現(xiàn)怎樣的姿態(tài)，在社會中發(fā)揮怎樣的功用，審慎并盡可能規(guī)范地解讀司法能動，同時援引包括法律原則在內(nèi)的法治要素為其設(shè)立邊界，不失為一項必要的工作。

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