魏燕宇

摘 要：在民事訴訟的書證認(rèn)定過程中，此類證據(jù)經(jīng)常在內(nèi)容、形式等方面，出現(xiàn)各種問題，影響證據(jù)認(rèn)定。司法實踐中，這些帶有因人為或自然原因造成的問題的書證統(tǒng)稱為瑕疵書證。瑕疵書證的產(chǎn)生，使得書證本身的證明力下降，使其不能完整地表達(dá)案件事實，有可能不被法官所采納，與此同時也增加了當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)。然而法律的立法與理論界對瑕疵書證并沒有一個完整而系統(tǒng)的解釋，使得這一領(lǐng)域的研究趨近空白狀。瑕疵書證的確認(rèn)，應(yīng)以形式審查為主，結(jié)合法官的自由心證，來確定書證的證明力。

關(guān)鍵詞：瑕疵書證;證明能力;自由心證

中圖分類號：D913 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）03-0064-02

瑕疵書證在立法和學(xué)理上的空白使其處于尷尬境地，實踐中或者是將其等同于非法證據(jù)而予以排除，或者是無視其瑕疵而等同于規(guī)范書證。瑕疵書證是一個常見的司法實務(wù)問題，對其進(jìn)行理論化的梳理與明晰具有很強(qiáng)的現(xiàn)實意義。

一、瑕疵書證的概述

事實上，并不會存在完全無瑕疵的書證，因此何為瑕疵書證，如何界定瑕疵書證，首先需要明確“瑕疵”一詞。對于“瑕疵”這一概念，原本并非民事訴訟中的概念，其最早見諸刑事訴訟法中，用以描述司法人員在獲取證據(jù)的時候使用了非法的手段。隨著法律與制度的不斷發(fā)展和完善，各學(xué)科相互影響和滲透，“瑕疵”一詞也被引入了民事訴訟法領(lǐng)域?！拌Υ脮C”是相對于規(guī)范書證而言，所謂規(guī)范書證是指通過文字、符號、圖案等方式來記錄人的思想和行為，并且其內(nèi)容具有一定證明作用的物品。規(guī)范書證在形式和內(nèi)容上均具有相應(yīng)的規(guī)范性，而與之相對，瑕疵書證則在某一方面或幾方面存在不足，使得證明能力減弱，歸根結(jié)底，也就是并未完全滿足于證據(jù)的基本性質(zhì)：合法性、真實性、相關(guān)性。

瑕疵書證易與非法證據(jù)產(chǎn)生混淆[1]?！蹲C據(jù)規(guī)定》中，判斷證據(jù)是否違法有如下兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一，取證行為是否侵害了他人權(quán)益;其二，取證行為本身是否違反了法律的相關(guān)規(guī)定。所以非法證據(jù)是指民事主體在獲得證據(jù)時侵害了他人合法權(quán)益，其根本特征在于取證行為存在“侵權(quán)性”。而在現(xiàn)實生活中，往往會出現(xiàn)由于當(dāng)事人缺乏必要的法律知識和防范意識，使得證據(jù)沒有得到及時的保留和固定;或者由于對方當(dāng)事人缺乏誠信，使自己的舉證能力受到損害并陷于被動，受害方當(dāng)事人或許會通過一些特殊方式（包括輕微侵害對方當(dāng)事人利益）來取得證據(jù)，以此保護(hù)自己的利益。此類證據(jù)為瑕疵證據(jù)。

綜上所述，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的主要區(qū)別在于，前者的收集手段輕微侵害他人合法權(quán)益，在證據(jù)三性上存在缺陷，是否具有證據(jù)效力處于“效力待定”狀態(tài)。后者則是由于其收集手段嚴(yán)重違法（違反法律禁止性的規(guī)定）或是嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，其證明力是處于無效狀態(tài)。

二、瑕疵書證的比較法考察

我國立法對于民事證據(jù)制度尚不存在詳盡完整的法律體系，立法中對于“瑕疵書證”也鮮有提及?？v觀我國民事訴訟相關(guān)法律法規(guī)，有相對具體規(guī)定的也僅有《民事訴訟法》第65條①及第68條規(guī)定。②但值得提出的是，外國法對于瑕疵書證也并未進(jìn)行充分的規(guī)定，究其原因或許在于“瑕疵書證”的形式過于繁雜，無法窮盡，若規(guī)定冗長，不免會對法官的自由心證造成影響。但就我國現(xiàn)行的法律而言，國外的相關(guān)規(guī)定仍對具有一定的借鑒意義。

（一）英美法系國家和地區(qū)對瑕疵書證的相關(guān)規(guī)定

英美法系國家并不經(jīng)常提及“證據(jù)能力”，“證據(jù)的可采性”仍然在證據(jù)立法和學(xué)術(shù)研究中占據(jù)基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位，而對于“證據(jù)能力”和“證據(jù)的可采性”之間的關(guān)系，理論中一直具有較大分歧[2]。普遍而言，所有與待證事實具備關(guān)聯(lián)性的證據(jù)都具備可采性，除非存在某些特殊情況，法官會行使自由裁量權(quán)，使證據(jù)喪失可采性。相較而言，在對待證據(jù)能力的態(tài)度上，英美法系更側(cè)重于事實問題，而非法律問題，因而法律排除某類證據(jù)的證明力，通常是從否定的角度出發(fā)。

在英美法系國家，由于書證，如文件等，具有穩(wěn)定、可靠等其他證據(jù)形式無可比擬的優(yōu)點，不能或不易被改變，也不因時間的逝去而受到影響，因此更加受到重視。口述證據(jù)可能因記憶的減退而降低準(zhǔn)確性與真實性，文書證據(jù)恰能避免這一點，更加凸顯其優(yōu)越性和重要性，英美法系國家對于書證的證據(jù)能力固然青睞，但也會對原件與否進(jìn)行區(qū)別對待。原件的書證具有極強(qiáng)的證明力，但若由于客觀原因造成原件損毀，復(fù)印件也可具有相同的證明力，可以作為證據(jù)進(jìn)入訴訟程序。一般而言，書證的瑕疵分為兩種：第一種是書證外觀上的毀損瑕疵。對于此類瑕疵，可援用例外規(guī)則，采用復(fù)印件。例外情況是，如果原件的毀損是由提交人引起的，則提交人必須向法庭證明損毀并非故意，或并非出于阻礙作證的目的，否則，將不予采信[3]。第二種是書證中證明內(nèi)容的損毀。如果該種損毀有提交證據(jù)的當(dāng)事人所為，法官會否認(rèn)證據(jù)的可采性，除非當(dāng)事人能夠證明其善意，或者損毀事實的偶然[4]。在英美法系的民事訴訟證據(jù)規(guī)則中，對于瑕疵證據(jù)（包括但不限于瑕疵書證），均沒有具體的立法規(guī)定，大多是采用刑事訴訟法中的規(guī)則來填補(bǔ)空白。

（二）大陸法系國家和地區(qū)對瑕疵書證的相關(guān)規(guī)定

相較于英美法系，大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定更為系統(tǒng)與詳細(xì)，對于瑕疵書證進(jìn)行了一定程序上的規(guī)定。如德國《民事訴訟法》第419條規(guī)定，書證中若存在涂改、刪改、添加，或具有其他外形上的缺陷，該證據(jù)的證明能力是否存在、證明力大小，由法官進(jìn)行自由裁量。由此可見，法官自由裁量權(quán)是審查瑕疵書證的一般規(guī)則。該法第444條還規(guī)定，一方當(dāng)事人原因，妨礙對方當(dāng)事人使用書證、損毀書證，或使書證無法使用時，法庭可采信對方當(dāng)事人關(guān)于書證的內(nèi)容與證明目的的主張。意大利民法典第2716條也對瑕疵公文書與私文書的證據(jù)效力做出與德國相類似的規(guī)定。法國民法典第1318條、1326條、1332條對于瑕疵的書證亦有說明，第1318條對書證出現(xiàn)形式上的瑕疵的處理原則進(jìn)行統(tǒng)一。在業(yè)已形成的文書，因其制作官員無權(quán)限或無資格，或者因文書不符合規(guī)定的形式，不能認(rèn)為是公證書時，如雙方當(dāng)事人均已在文書上進(jìn)行署名，該文書仍具有私文書之效力。第1326條規(guī)定當(dāng)相互印證的兩份文書出現(xiàn)數(shù)字上的矛盾時，應(yīng)當(dāng)以數(shù)值較大的為準(zhǔn)。①

對比兩大法系的規(guī)定可知，“證據(jù)能力”的定義必須與其依托的訴訟制度相匹配。比較中也可知英美法系與大陸法系相關(guān)法律規(guī)定的區(qū)別與特點，具體而言：1）英美法系的成文規(guī)則較為簡略，僅就原件與復(fù)印件進(jìn)行了說明;而大陸法系則進(jìn)行了較為完備的陳述與羅列。2）對于瑕疵書證，形式瑕疵的規(guī)定多于內(nèi)容性瑕疵，原因在于，形式上的瑕疵更容易歸納，更便于進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定。3）瑕疵書證的判定上大多輔以法官的自由心證，在實質(zhì)上賦予了法官更多權(quán)力。這是由于法律無法窮盡所有的瑕疵種類，所以試圖通過法官的個人經(jīng)驗與能力進(jìn)行補(bǔ)充解決。

三、瑕疵書證與法官的自由心證

訴訟的過程是將案件事實從混沌中逐步廓清的過程，這一過程也是證明的過程，而證據(jù)的證明力在這一過程中的角色十分重要，甚至是核心和精髓所在。在民事訴訟的過程中，法官以采信優(yōu)勢證據(jù)，認(rèn)定證據(jù)優(yōu)勢一方當(dāng)事人的主張為原則，證據(jù)的證明力事實上成為影響民事實體判決的因素，極大程度上決定當(dāng)事人的勝訴概率。由此看來，判斷瑕疵書證的證明力是非常關(guān)鍵的問題。

美國大法官卡多佐曾有過這樣的表述：“法典的存在并不會使得法官顯得一無是處，法官也不會因此草率和機(jī)械地工作，他們有需要填補(bǔ)的空白，有需要澄清的疑問，還有需要淡化——若不是回避的話——的難點和錯誤。”[5]如何判斷瑕疵書證的證明力，依前文所訴，國外大多是依照法官自由心證來做出裁決，即“法官依據(jù)自己的良心，在遵循法律的前提下，對證據(jù)來進(jìn)行理性的裁量，進(jìn)而實現(xiàn)內(nèi)心確信”[6]。

依據(jù)我國《民事證據(jù)規(guī)定》的表述②，法官是否運用自由裁量權(quán)，對瑕疵書證的證明力進(jìn)行判定，需要依據(jù)具體案件進(jìn)行慎重分析，不得對證據(jù)一概予以否認(rèn)，也不能單憑主觀斷然認(rèn)定其證明力不足。瑕疵書證對法官自由裁量權(quán)的影響程度主要體現(xiàn)在以下方面：1）完全證明能力。若該書證瑕疵微小，對法官判斷事實無影響，則可等同于一般的規(guī)范書證。2）部分證明能力。若通過其他補(bǔ)充手段仍然無法消除證據(jù)中的瑕疵，而其中一部分可以獨立證明相應(yīng)的案件事實，則該部分具有證明力。3）否定其證明能力。若該書證無法消除瑕疵，也無法通過其他方式進(jìn)行佐證，則否定該書證的證明力。

證據(jù)的證明力大小如何，必須尊重客觀事實予以判斷。當(dāng)然法官在事實認(rèn)定的過程中，也不宜權(quán)限過大，否則將會導(dǎo)致自由心證的濫用，同樣不利于當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)。這對法官提出了更高的要求，其必須合理運用經(jīng)驗法則，并在判決書中充分釋明，使得當(dāng)事人信服。概觀國內(nèi)外主要國家的法律，瑕疵書證的證明力主要是通過法官的自由心證來確定，而自由心證又受制于經(jīng)驗法則。由此可見，即使沒有系統(tǒng)的成文法，法官的自由心證也并非漫無邊際，對瑕疵書證證明力的判斷也并非毫無依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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[5][美]本杰明.卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，1998：4.

[6]李祖軍.自由心證與法官依法獨立判斷[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004（10）.