劉維

近年來隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，經(jīng)營者之間的競爭戰(zhàn)場逐漸向網(wǎng)絡環(huán)境轉移，隨之而發(fā)生的網(wǎng)絡不正當競爭愈演愈烈。因擅自對競爭對手的商品（軟件）或服務提供的正常進程進行改變、刪除、卸載或取代所產(chǎn)生的糾紛越來越多，這些競爭行為中通常會包含阻礙競爭對手的行為，德國法上通常歸類為“惡意阻礙競爭者”的案例群。我國司法實踐中雖未對這種裁判模式專門作出抽象，但工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》第5條第1款進行了提煉和總結：不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務相關的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運行和升級。應該說這種裁判模式是比較合理的，遵從了一種法益保護路徑。相對于此，我國司法實踐的論證說理走向了保護絕對權保護的思路。

比如有法官認為，“破壞其他經(jīng)營者正當經(jīng)營活動的行為”就是一種違反誠實信用原則的行為，并認為這是《反不正當競爭法》的法定要求，該法第十條和第十四條都是典型體現(xiàn)。這種解讀顯然過于草率，混淆了行為不正當性認定與競爭關系認定、絕對權侵害認定之間界限。通過正常的經(jīng)營活動（或市場規(guī)律）破壞其他經(jīng)營者的經(jīng)營當然屬于市場秩序的應有之義，并非違反誠實信用原則的行為。如美國《反不正當競爭法重述》第1條就規(guī)定：“在商業(yè)或貿易活動中的任何人，即使對他人的商業(yè)關系造成了損害，也不應當就該損害向他人承擔責任”，除非這種損害源于本重述規(guī)定的市場欺詐、侵犯商標或其他標識、利用無形商業(yè)價值（包括商業(yè)秘密和公開權），或者源于被認定為不正當?shù)母偁幏椒ǎ蛘叱歉鶕?jù)聯(lián)邦或州成文法、國際條約、普通法原則而具有可訴性。

比較遺憾的是，近年來的司法實踐在強調“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，在各“屏蔽廣告”、以破壞技術保護措施的方式進行盜播（完整呈現(xiàn)廣告和正片）的行為等都被定性為不正當競爭行為。如2015年楊浦法院審理的愛奇藝案，法院不僅認定“VST全聚合”軟件播放來自于愛奇藝網(wǎng)站視頻時，繞開了愛奇藝片前廣告，構成不正當競爭，而且這款軟件通過破解愛奇藝技術保護措施，實現(xiàn)鏈接播放愛奇藝視頻，即使完整鏈接原告廣告和視頻，仍然具有不正當性。對于第二種行為，法院認為雖然沒有直接去除片前廣告，但客觀上實現(xiàn)了無需觀看片前廣告即可直接觀看正片的目的，這種方法不能使原告的廣告統(tǒng)計系統(tǒng)統(tǒng)計到廣告播放的數(shù)量，會導致原告按CPM計費的廣告投放周期延長或合同約定的周期內收益下降，按CPD計費的廣告每天播放的次數(shù)減少從而收益下降。因此這種行為損害了原告的合法利益，構成不正當競爭，屬于《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的不正當競爭行為。

這種判決思路注重的是原告的損害，從全國第一起廣告屏蔽案（獵豹瀏覽器）到 “360惡意插標案”，再到這起“盜鏈或盜播愛奇藝案”，都表現(xiàn)的非?；钴S，而且這種思路的正當性得到了越來越多的實務界和理論界人士的支持，甚至發(fā)展出“非公益必要不干擾”原則，《反不正當競爭法》第2條的適用范圍大有擴張的趨勢，這是非常值得反思和警惕的。其本質是將反不正當競爭法保護的法益當成一種絕對權來保護，將行為不正當性的判斷提前了，使商業(yè)模式受尊重成為判斷不正當性的重點所在。這會模糊權利和法益之間的基本界限的行為，妨礙商業(yè)創(chuàng)新和行為自由?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指》第36條（征求意見稿）吸收了上述絕對權的保護思路：利用其他網(wǎng)站用戶數(shù)量的行為包括在其他網(wǎng)站的界面上彈出廣告、在其他網(wǎng)站搜索欄中增加下拉提示詞、將軟件協(xié)議植入其他即時通訊軟件中等行為，上述行為如未經(jīng)許可，且無合理理由，則通常應認定該行為違反公認的商業(yè)道德及誠實信用原則，屬于《反不正當競爭法》第二條所規(guī)定的不正當競爭行為。“未經(jīng)許可且無合理理由”通常應認定為不正當行為，這跟專有權保護的邏輯如出一轍，對于商業(yè)道德的評估太過簡單，容易導致知識產(chǎn)權糾紛的法律適用向《反不正當競爭法》一般條款“逸出”。

再比如北京海淀法院在2015年審理搜狗利用輸入法轉移百度的用戶流量一案中又運用了這種思路。在這個案件中，使用搜狗輸入法在百度搜索框中輸入文字進行搜索時，搜狗輸入法會自動彈出與搜索關鍵詞相關的下拉詞匯單，上網(wǎng)用戶點擊其中任一下拉提示詞，會自動跳轉和切換至搜狗的相關搜索結果頁面，而不是繼續(xù)使用戶利用百度搜索。海淀法院在論述該種行為的不正當性時認為：經(jīng)營者在自己產(chǎn)品上有自主經(jīng)營的自由，但經(jīng)營者在自己產(chǎn)品上開展經(jīng)營活動并非絕對自由，對他人已使用在先并為消費者所熟悉或習慣的服務提供方式應有一定避讓義務，以免造成混淆誤認的后果，不正當奪取他人產(chǎn)品或服務的商業(yè)機會。搜狗公司主觀上明知或應知百度搜索引擎下拉提示詞的顯示方式，卻不加避免，采取了與之相似的搜索候選呈現(xiàn)形式，主觀上具有過錯;客觀上搜狗輸入法在用戶事先選定百度搜索的情況下，先于百度公司以類似搜索下拉列表的方式提供搜索候選，實則是利用搜狗輸入法在搜索引擎使用中的工具地位，借助用戶已經(jīng)形成的百度搜索習慣，誘導用戶在不知情的情況下點擊候選詞進入搜狗搜索結果頁面，造成用戶對搜索服務來源混淆的可能，不當爭奪減少了百度搜索引擎的商業(yè)機會，從而構成不正當競爭。法院進一步認為，由于搜狗輸入法的搜索候選功能與百度搜索服務功能的相似性，搜狗輸入法作為用戶使用搜索引擎時的基礎性輸入工具，應向用戶盡到事先、充分、明確的提示與說明義務，當用戶使用搜狗輸入法的搜索候選功能時，以更醒目、顯著區(qū)別于百度搜索的方式，提醒和告知用戶注意相關搜索服務來自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用戶的知情權和選擇權。

這個判決關于不正當性論述的中心點落腳于消費者混淆誤認，進而認為搜狗公司具有避讓和提示義務，這個說理值得進一步商榷的。作為一名普通消費者，他在使用搜狗的搜索候選功能時，可能確實不會注意到搜狗的輸入法原來還有這么一種功能，但大多數(shù)消費者到搜狗的搜索頁面上就能在醒目位置上看到這是搜狗提供的搜索服務（此時通常就會醒悟過來原來之前的輸入法還有這個功能），對百度執(zhí)著的用戶會關閉搜索結果頁面重新回到百度搜索，但估計大多數(shù)用戶都會看看這個搜索結果頁面的情況再做決定。這個過程就跟關鍵詞搜索服務是一個原理，很難說消費者會發(fā)生混淆誤認。真正的損害在于百度的潛在用戶量被轉移了，而且這種損害是在搜狗提供服務的過程中發(fā)生的，是通過干擾百度的服務過程所產(chǎn)生的，這就好比一個經(jīng)營者在競爭對手的店里面發(fā)傳單，這種干擾方式當然違背了正常的商業(yè)倫理和競爭手段，從而構成不正當競爭。