作者簡(jiǎn)介： 葉琪瑋（1991-），男，安徽宿州人，碩士研究生在讀，上海師范大學(xué)法政學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)，刑事訴訟法學(xué)。

摘要：本文以李某某搶劫、故意殺人案 [1]為視角，對(duì)既具有自動(dòng)性又具有被迫性的放棄重復(fù)侵害行為能否認(rèn)定為犯罪中止進(jìn)行分析，意圖通過一個(gè)生動(dòng)具體案例來展開對(duì)犯罪停止形態(tài)的討論，把抽象的理論知識(shí)回歸至生活中真實(shí)的案情，帶著規(guī)范意識(shí)投目光于生活之中。本文通過對(duì)案情客觀事實(shí)的分析以及與法院判決的角度對(duì)比，結(jié)合法律規(guī)范的理論背景，從行為人意志原因、犯罪中止與犯罪未遂的法律性質(zhì)等角度進(jìn)行分析論證，以求對(duì)既具有自動(dòng)性又具有被迫性的放棄重復(fù)侵害行為是認(rèn)定犯罪中止還是犯罪未遂有一個(gè)理性的認(rèn)識(shí)，也盡力為該爭(zhēng)議問題的解決路徑提供思路與想法。

關(guān)鍵詞：犯罪中止；犯罪未遂；重復(fù)侵害行為

行為人搶劫過程中一般存在一定的暴力壓制行為，行為人在實(shí)施暴力壓制行為時(shí)肯定會(huì)有預(yù)期的限度，但是在現(xiàn)實(shí)生活中的情況瞬息萬變，這種暴力壓制行為不可能隨著行為人意志進(jìn)行下去，所以搶劫行為有可能構(gòu)成其他的犯罪。搶劫行為實(shí)施后其暴力行為構(gòu)成其他犯罪時(shí)的情況相當(dāng)復(fù)雜，因?yàn)槠渲猩婕笆欠駱?gòu)成后罪以及構(gòu)成后是否使用中止等情況。關(guān)于這類問題的探討是十分必要的，尤其是在司法實(shí)踐中，能否正確的把握這類案件的審判，不僅關(guān)乎當(dāng)事人雙方的人身利益及財(cái)產(chǎn)利益，也關(guān)乎到司法機(jī)關(guān)的公信力。

一、基本案情

2008年6月19日，李某某將潘某某騙上車，次日凌晨，把被害人潘某某用繩子捆綁在車內(nèi)，并將被害人隨身挎包內(nèi)的現(xiàn)金與手機(jī)奪走且逼被害人說出銀行卡密碼，隨后用繩子猛勒被害人脖子致其昏迷并捆綁。后發(fā)現(xiàn)潘某某未死，便先用石頭砸頭部，后用小剪刀刺喉部和手臂，致被害人再次昏迷。隨后潘某某蘇醒并掙脫，乘機(jī)逃走并向途中經(jīng)過的曾某某需求幫助，曾某某隨后向警方報(bào)警。李某某鑒于被報(bào)警便用水果刀刺向被害人未得逞，李某某此時(shí)因?qū)掖涡袃次垂?，便以送被害人去醫(yī)院為由勸說被害人再次上車，隨后行為人李某某對(duì)被害人再次施加暴力毆打，被害人此時(shí)從車上跳下再次向路人求救，李某某以夫妻吵架口吻以混淆路人試聽，并再次勸說潘某某，上車后李某某威脅潘某某若報(bào)案便繼續(xù)殺害，隨后送被害人去醫(yī)院并在途中退還所搶現(xiàn)金和手機(jī)，并打電話向朋友借款4000元用以支付被害人醫(yī)療費(fèi)。潘某某的傷情經(jīng)鑒定為輕傷。

二、犯罪未遂的法律界定

我國(guó)刑法第23條第1款對(duì)犯罪未遂的規(guī)定是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。對(duì)犯罪未遂的界定主要從以下幾個(gè)特點(diǎn)進(jìn)行：首先，行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，其對(duì)法益的侵害已達(dá)到緊迫程度并產(chǎn)生具體危險(xiǎn)；其次，犯罪行為沒有達(dá)到行為人所希望的，行為本身所能導(dǎo)致的邏輯性侵害結(jié)果；再次，行為人是因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨吹贸选Ｔ撘庵疽酝獾脑驅(qū)Ψ缸镆庵?、犯罪行為或犯罪結(jié)果都會(huì)有一定的抑制作用，使得行為人不得不放棄犯罪或者客觀上犯罪行為無法順利進(jìn)行。犯罪未遂的成立是以行為人對(duì)通過犯罪的繼續(xù)進(jìn)行以實(shí)現(xiàn)主觀上追求的犯罪結(jié)果為前提，客觀上因犯罪意志以外的原因而被抑制被迫放棄犯罪。

三、犯罪中止的法律界定

我國(guó)刑法第24條第1款對(duì)犯罪中止的規(guī)定是在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。對(duì)犯罪中止的法律界定主要從以下幾個(gè)特點(diǎn)進(jìn)行：首先，中止行為發(fā)生在犯罪的過程中，犯罪行為已經(jīng)開始且并未形成終局形態(tài)，旨在與犯罪即遂后的悔罪行為相區(qū)分；其次，犯罪中止要求行為人放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為或主動(dòng)規(guī)避犯罪結(jié)果發(fā)生的行為具有主觀自愿性，在行為人仍有空間進(jìn)行犯罪行為的情況下，行為人選擇放棄犯罪行為或者主動(dòng)避免犯罪結(jié)果的發(fā)生；再次，中止行為在客觀上要有自動(dòng)放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的中止行為，且該行為必須是盡力而為，而并非順勢(shì)而為。最后，在結(jié)局上中止行為下的犯罪行為所侵害的結(jié)果應(yīng)是被避免了的，換言之就是行為人旨在達(dá)成的行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果沒有發(fā)生。

四、犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)分

在我國(guó)刑法中，犯罪未遂和著手實(shí)行犯罪后的犯罪中止呈現(xiàn)的都是犯罪的未完成形態(tài)，犯罪形態(tài)終局主導(dǎo)因素的不同是犯罪未遂和中止的主要差異，犯罪未遂是因犯罪行為人意志意外的原因而未得逞，犯罪中止是行為人主觀上自愿放棄犯罪，對(duì)于行為人是犯罪未遂與犯罪中止的認(rèn)定上可以從以下方面著手進(jìn)行：

1. 其放棄犯罪是由于意志以內(nèi)還是意志以外的判斷

對(duì)于“意志以外的原因”的含義，刑法理論界存在很多不同的說法，有說法指出：“意志以外的原因”是現(xiàn)實(shí)客觀因素阻礙行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪使得犯罪不能完成而呈現(xiàn)出終局狀態(tài)，如來自被害人的反抗，案外其他人的阻撓、公安機(jī)關(guān)的抓捕等，有觀點(diǎn)稱：“意志以外的原因”不僅僅是源于客觀原因也包含主觀上的因素。高銘暄把那些能夠抑止犯罪意志的原因作為“意志以外原因”。該原因作用在于抑制犯罪意志及犯意支配下的犯罪活動(dòng)且該原因也達(dá)到了足以抑制的強(qiáng)度，迫使行為人放棄犯罪活動(dòng)。[2]

張明楷認(rèn)為：意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪行為不可能著手或者既遂，或者使犯罪人認(rèn)為客觀上不可能著手或者既遂的原因。對(duì)中止犯的主動(dòng)放棄犯罪可以從這個(gè)角度開展，行為人在主觀上是已經(jīng)意識(shí)到繼續(xù)實(shí)施犯罪或者使犯罪既遂是有可行性的，但客觀上放棄犯意中止犯罪行為。由此可以看出行為人放棄犯罪時(shí)是有選擇空間的，既可以繼續(xù)實(shí)施犯罪使犯罪既遂，也可以放棄犯罪，行為人就是在有其他選擇的時(shí)候選擇放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪，也就是在這種情況下表面行為人放棄犯罪具有主動(dòng)性。其次，行為人自愿放棄原來的犯罪意圖，不再希望、放任犯罪結(jié)果發(fā)生，而是希望不發(fā)生犯罪結(jié)果?！盵3]

本文認(rèn)為對(duì)犯罪未遂的關(guān)鍵要件—“由于犯罪分子意志以外的原因”的理解應(yīng)從犯罪意志的本質(zhì)出發(fā)，客觀上使行為人不具備繼續(xù)實(shí)行犯罪或者使犯罪既遂的條件，主觀上削弱、抑制甚至是強(qiáng)制行為人的意志?？陀^見之于主觀，主客觀相統(tǒng)一的同時(shí)實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相統(tǒng)一。

對(duì)于犯罪中止的核心條件—“自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的理解不能過于機(jī)械死板地要求放棄犯罪必須是基于悔悟、同情等對(duì)自己行為持否定評(píng)價(jià)的規(guī)范意識(shí)或者動(dòng)機(jī)，若存在該動(dòng)機(jī)便認(rèn)定為犯罪中止，不存在便考慮其他因素，也不能完全根據(jù)社會(huì)觀念或一般人的認(rèn)識(shí)對(duì)沒有既遂的原因進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，同樣單純以行為人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行也是存在弊端的。考慮到我國(guó)刑法的立法模式尤其是對(duì)犯罪中止減免處罰的立法初衷以及謙抑的形勢(shì)政策，對(duì)犯罪中止的認(rèn)定不能過寬或過嚴(yán)，應(yīng)從其行為以及意志的本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行，把行為人一連串的行為當(dāng)成一個(gè)整體，結(jié)合具體情況逐步去判斷，而不是因其侵害行為具有反復(fù)性、主觀故意具有反復(fù)性以及放棄原因的復(fù)雜性就難以判斷其行為性質(zhì)。

2. 從犯罪未遂與犯罪中止的處罰根據(jù)（法律性質(zhì)）角度其分析具體案件

我國(guó)刑法第23條第2款對(duì)犯罪未遂的處罰規(guī)定是可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，對(duì)既遂犯的處罰是從犯罪行為對(duì)法益的侵害出發(fā)，而對(duì)未遂犯的處罰是從未遂行為所產(chǎn)生的法益侵害危險(xiǎn)出發(fā)，未遂犯作為危險(xiǎn)犯，侵犯了刑法所保護(hù)的法益就應(yīng)當(dāng)收到刑罰處罰。

我國(guó)刑法第24條第2款對(duì)中止犯的規(guī)定是沒有造成傷害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。從對(duì)其的減免或處罰規(guī)定可以看出我國(guó)的犯罪中止無論是從形式還是實(shí)質(zhì)上，犯罪中止都是區(qū)別于犯罪未遂、以犯罪即遂為藍(lán)本的獨(dú)立的犯罪形態(tài)，其法律性質(zhì)首先可以從防止犯罪和特殊預(yù)防的法律政策角度，鼓勵(lì)行為人放棄犯罪行為或防止法益侵害結(jié)果發(fā)生，給犯罪行為人一個(gè)浪子回頭的機(jī)會(huì)以求實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與法益保護(hù)的雙重效果。羅克辛指出，“力圖中的中止，并不單單是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律政策問題，更是一個(gè)特定的刑事法律政策問題?！?“因?yàn)樾袨槿嗽谝l(fā)犯罪結(jié)果之前重返善良人的道路。社會(huì)就失去了再去報(bào)復(fù)行為人的理由，也無需對(duì)其進(jìn)行威懾。刑罰的社會(huì)保護(hù)作用和教育改造行為人的目的也顯得多余。重要的不是行為人中止犯罪時(shí)主觀心理上對(duì)其犯罪動(dòng)機(jī)施加了怎樣的強(qiáng)制力，而是其經(jīng)過綜合權(quán)衡其一系列違法犯罪行為之后選擇回歸到合法的法律立場(chǎng)上?！?[4]

其次，在行為人主動(dòng)地終結(jié)其犯罪行為或主動(dòng)有效地避免其犯罪結(jié)果的產(chǎn)生的同時(shí)，行為人本身的違法性也在相應(yīng)的減少，其對(duì)法益的侵害已暫?；蛞严谭ǖ姆ㄒ姹Ｗo(hù)功能在客觀方面暫時(shí)喪失。再者，行為人不再繼續(xù)實(shí)施犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)是主動(dòng)自愿進(jìn)行的，行為意志沒有受到壓迫，說明行為人的非難可能性也即有責(zé)性也大大減少，刑法構(gòu)成要件在主觀方面的要求也不能全面滿足。最后，犯罪中止的減免處罰的規(guī)定對(duì)社會(huì)一般人有一定的教育作用，也符合一般預(yù)防的需要。

犯罪未遂與犯罪中止在違法性上是一樣的，但犯罪中止的犯罪行為是在自己意志支配下放棄，其有責(zé)性降低是其與犯罪未遂的主要區(qū)別。故可以以刑罰目的為指導(dǎo)，從他們的處罰依據(jù)出發(fā)判斷行為人的客觀違法行為與主觀有責(zé)狀態(tài)應(yīng)接受哪種程度的處罰，從客觀事實(shí)出發(fā)，參照正義與公平的要求，根據(jù)法律規(guī)定對(duì)之進(jìn)行量刑，使罪責(zé)刑相統(tǒng)一。

五、案件實(shí)踐性分析

單純靠解釋、揣摩法條文字多得出的結(jié)論具有正義性，也只是一般正義，刑法除實(shí)現(xiàn)一般正義外，還實(shí)現(xiàn)具體個(gè)案當(dāng)中的個(gè)別正義。故應(yīng)把法律的生命力證明力與現(xiàn)實(shí)生活個(gè)案的爭(zhēng)議相合，不斷往返，彰顯正義。

首先，結(jié)合本案事實(shí)，李官容實(shí)施搶劫后為又欲殺人滅口，并先后多次實(shí)施重復(fù)侵害行為，但均未造成死亡結(jié)果達(dá)成既遂，行為人當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到放棄犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也未發(fā)生，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為行為未實(shí)行終了，刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)的對(duì)象并非部分要素，而是與整個(gè)事實(shí)發(fā)生的所有相關(guān)情況，包括其重復(fù)侵害行為也包括其放棄侵害的行為。因?yàn)槠湎惹暗姆缸镄袨椴]有形成終局狀態(tài)，故自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的，應(yīng)認(rèn)為是犯罪中止。與判決意見一樣，此處的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于其放棄是被迫還是自動(dòng)的。

“如果停止犯罪是出自被告本意，放棄原本能夠繼續(xù)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止，而如果不是完全自動(dòng)地放棄，既具有自動(dòng)性，也具有被迫性，就應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地分析判斷究竟是自動(dòng)性為主，還是被迫性為主，如果有足夠依據(jù)判定行為人停止犯罪是以被迫性為主則可以認(rèn)定犯罪停止形態(tài)為未遂?！盵5] 此觀點(diǎn)不合邏輯之處在于其對(duì)于中止的認(rèn)定有限定主觀說之嫌，力求行為人完全自愿放棄，強(qiáng)調(diào)犯意放棄的徹底性。再者此處的“被迫性”與犯罪未遂中的“足以抑制犯罪意志的因素”應(yīng)是兩種不同的含義，后者對(duì)行為人意志的強(qiáng)制性應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前者，意志以外的原因首先是全程違背犯罪人意愿，客觀現(xiàn)實(shí)使犯罪沒有著手或者既遂的可能，或者使行為人認(rèn)為客觀上不能著手或者既遂的原因。

此外行為人在被曾慶攀報(bào)警后，考慮到報(bào)警被捕的可能性以及被被捕的非當(dāng)場(chǎng)性都使得這些外部因素可以得出這些并不足以抑制其犯罪意志，又有后來又用水果刀行刺，但刀柄又被折斷，勸被害人勸上車后，毆打被害人又以暴力相威脅，說明此時(shí)行為人是存在選擇的余地的，客觀上是可以繼續(xù)實(shí)施犯罪、使犯罪未遂。但是實(shí)際上行為人并沒有繼續(xù)實(shí)施殺人行為，自動(dòng)放棄原本的犯意，希望犯罪結(jié)果不會(huì)產(chǎn)生。但此時(shí)行為人以暴力進(jìn)行威脅僅僅是在希望結(jié)果不發(fā)生的同時(shí)也力求能夠自我保護(hù)，針對(duì)該自保行為于法于情都應(yīng)容忍。然行為人其能毆打又能說出報(bào)警就殺了你的話說明行為人主觀上是認(rèn)為可能既遂的。所以無論主觀還是客觀行為人都達(dá)到了“能”而“”欲”的要求。正如張明楷所說，“不能把引起行為人中止犯罪的原因，當(dāng)作行為人意志以外的原因，也不能因?yàn)榇嬖诳陀^障礙就否定其自動(dòng)性?！盵6]

其次，法官稱被告人放棄犯罪及救治被害人的被迫性大于自動(dòng)性的說法稍顯牽強(qiáng)，首先，若行為人并非出于自愿，迫于無奈，說明行為人的犯意并未削弱?？陀^環(huán)境發(fā)生變化，雖不利于行為人實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，但也不必然導(dǎo)致行為人一百八十度大轉(zhuǎn)彎反而送被害人其醫(yī)院，若是不想讓被害人攔車、怕被報(bào)警，在犯意未消，行為人還理性的情況下，應(yīng)是把被害人殺掉而除后快，但行為人并未繼續(xù)實(shí)施殺害行為，而是在退還原物的情況下力保被害人的安全。這更能說明行為人犯意的減退、消失以及違法性與非難可能性的降低。與被害人商議私了此事，也一定程度上反映了行為人怕行為日后被告發(fā)、逮捕或受懲罰，但這并不影響其自動(dòng)性，在違抗法律與回歸到合法的狀態(tài)之間，行為人選擇改邪歸正，此時(shí)刑罰的威懾作用已起，且在自愿放棄犯罪、未造成傷害結(jié)果的情況下也應(yīng)為走上犯罪道路的行為人留一個(gè)“改邪歸正的道路”。

此外，法院稱這是行為人客觀上不得已，主觀上也存誤解，被害人智斗歹徒的結(jié)果。對(duì)于此理由也過于絕對(duì)之嫌，首先行為人也并非客觀上不得已，就是再不得已，也不至于反送被害人去醫(yī)院，無論是從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)還是從倫理認(rèn)知，都應(yīng)將此舉認(rèn)作回歸合法，改邪歸正更為合適。對(duì)于主觀上存在誤解是一種可能，行為人肯定也會(huì)預(yù)料到私了此事不成功的結(jié)果，但行為人仍然堅(jiān)持送醫(yī)，心系一線希望。故不能完全歸于誤解。最后對(duì)于被害人智斗歹徒的說法也是建立在行為人存在誤解的基礎(chǔ)上，但退一步來說，被害人之所以能夠成功，也是建立在行為人心甘情愿放棄犯意、不希望危害結(jié)果發(fā)生的規(guī)范意識(shí)基礎(chǔ)上。所以從另一側(cè)面也又反映了行為人的自動(dòng)性。故認(rèn)定犯罪中止也是有理有據(jù)。

最后，法院判決書中言道：本案以犯罪未遂處理能夠取得較好的社會(huì)效果；本案的公檢法三機(jī)關(guān)針對(duì)被告人實(shí)施的侵害行為所造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性，以及放棄犯罪時(shí)不具有徹底的自動(dòng)性，均認(rèn)定被告人的故意殺人行為構(gòu)成犯罪未遂。首先此說儼然已違反法院審理案件的獨(dú)立性原則，被告作為弱勢(shì)群體面對(duì)公訴機(jī)關(guān)檢察院的起訴，偵查機(jī)關(guān)公安局的偵查并非要呈現(xiàn)出任人宰割狀，最能保障自身的途徑便是由代表公平與正義的審判機(jī)關(guān)法院來主持公道，法院在其中應(yīng)保持獨(dú)立與中立，依法獨(dú)立行使審判權(quán)，而并非公檢法一同考慮一同定奪。其次，法院稱：被告人和辯護(hù)律師雖然辯護(hù)稱被告人是犯罪中止，但被告人并沒有針對(duì)判決結(jié)果進(jìn)行上訴，證明被告人對(duì)判決結(jié)果是服從且滿意的。

能夠看出，認(rèn)定被告人為犯罪未遂，符合罪行相當(dāng)原則的要求，取得了良好的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。對(duì)于法院以被告人沒有上訴來斷定其是服判，以此取得了良好的法律效果是不妥當(dāng)?shù)摹１桓鏇]有上訴的原因是多方面的，不能以其表明來判斷其內(nèi)心意識(shí)，是否取得了良好的法律效果與社會(huì)效果還是要嚴(yán)格依法定罪量刑，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，使無罪之人免受刑事追究，使罪輕之人受到較輕的處罰，使罪重的人受到較重的處罰。唯有此才能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙贏局面。近來冤案頻發(fā)，當(dāng)初也定有不上訴之人，這更能說明維護(hù)良好的法秩序，增進(jìn)司法公信力需要司法機(jī)關(guān)做的是提高自身斷案質(zhì)量。

六、結(jié)語

根據(jù)對(duì)李官容案的具體案件的分析，可以看出對(duì)于犯罪中止與犯罪未遂的認(rèn)定難點(diǎn)主要是對(duì)行為人意志因素的把握，而對(duì)意志因素的衡量主要出發(fā)點(diǎn)還是要從已得知的案件事實(shí)出發(fā)，分析案件經(jīng)過以及揣測(cè)行為人行為選擇下的心理態(tài)度。此外對(duì)于行為人犯罪形態(tài)的認(rèn)定也要參考法律規(guī)范地設(shè)立目的，法律性質(zhì)以及一系列政策考量，以求真正實(shí)現(xiàn)罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)；切忌使法律脫離了現(xiàn)實(shí)脫離了案情。（作者單位：上海師范大學(xué)法政學(xué)院）

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