袁真富

前段時間，媒體紛紛傳言：中興、華為已經(jīng)向包括小米、OPPO、步步高在內(nèi)的手機廠商廣發(fā)“律師函”，指稱后者侵犯了其WCDMA專利。不過，在媒體詢證時，中興通訊的回復(fù)屬于典型的外交辭令：“中興通訊是國內(nèi)專利積累最豐富的廠商之一，我們尊重有利于終端產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)保護行動?！?/p>

如果中興、華為真的透過律師發(fā)出了“侵權(quán)警告函”，當然也不足為奇。雖然大公司“有錢就是任性”，但也不可能針對每一個侵權(quán)行為，都要去采取激進的訴訟攻擊，或者一開始就發(fā)動訴訟。因此，事先寄發(fā)律師函或者“侵權(quán)警告函”，是司空見慣的事情。

一、寄發(fā)侵權(quán)警告函的考慮

讓外聘的律師或內(nèi)部法務(wù)等人員發(fā)函警告侵權(quán)人，也是權(quán)利人解決侵權(quán)問題的一種救濟途徑。侵權(quán)警告函的寫法可以根據(jù)不同情況而采取靈活的處理，口氣可以強硬，也可以緩和。侵權(quán)警告函一般應(yīng)載明以下內(nèi)容：

權(quán)利人享有的權(quán)利，比如，專利權(quán)的基本情況或者商標注冊情況；

希望對方停止進行或需予賠償?shù)哪撤N侵權(quán)行為；

希望對方在何時就此作出答復(fù)；

如果對方不作答復(fù)，權(quán)利人可能采取的措施等。

通常情況下，以下情形適合寄發(fā)侵權(quán)警告函：

1.不嚴重的侵權(quán)活動。有的侵權(quán)行為在權(quán)利人看來并不太嚴重，或者這些侵權(quán)行為可能處于不知情的、非惡意的狀態(tài)（如經(jīng)銷商的善意銷售），那么，權(quán)利人向侵權(quán)人寄發(fā)簡單的警告函，可以將輕微的、無心的侵權(quán)快速平息下去，從而提高維權(quán)效率、減少維權(quán)成本，縮小侵權(quán)所帶來的損失和負面影響。

2.訴訟價值不大的侵權(quán)行為。比如，針對淘寶上販賣侵權(quán)產(chǎn)品的小賣家，大動干戈將其訴諸法庭，從經(jīng)濟上或者時間上考慮可能得不償失。如果事先寄發(fā)侵權(quán)警告函，甚至直接通過淘寶旺旺這個聊天工具發(fā)送侵權(quán)警告，都能發(fā)揮事半功倍的效果。相信多數(shù)侵權(quán)賣家收到警告后，都會認真考慮是否停止銷售侵權(quán)商品。

3.希望盡快停止的侵權(quán)行為。有的權(quán)利人對于制止侵權(quán)行為表現(xiàn)得非常緊迫，希望盡快地向?qū)Ψ桨l(fā)出侵權(quán)的信號，并且盡快平息侵權(quán)。由于準備訴訟或行政查處的周期相對較長，未必能滿足公司盡快遏制侵權(quán)產(chǎn)品蔓延的期許，此時，只能先行以侵權(quán)警告函充當先鋒。

4.不想訴訟解決的侵權(quán)行為。一些不太好訟的公司為了避免陷入訴訟大戰(zhàn)中，或者一些有意發(fā)放權(quán)利許可的公司希望事先接觸談一下，則更喜歡以侵權(quán)警告的方式，試探和談的可能性。如果能夠與侵權(quán)人以授權(quán)、合作、象征性賠償?shù)然蛘邌渭兺Ｖ骨謾?quán)的方式和平收場，并能基本達到目的，自然最為妥當。

但要注意的是，如果侵權(quán)人不只是要求單純的停止侵權(quán)，還期望獲得賠償或者有其他特定的目標，那么，寄發(fā)警告函之前必須切實做好訴訟前的調(diào)查取證工作，否則被告收到侵權(quán)警告后，可能立即有所防御，導(dǎo)致不易取證。

當然，侵權(quán)警告函是否寄發(fā)，何時寄發(fā)，在什么情況下寄發(fā)，以及是否在訴訟前寄發(fā)，在實踐中權(quán)利人或其律師都會視具體情況而進行充分的評估。事實上，有時寄發(fā)侵權(quán)警告函還有較多的策略性考慮。比如，對于淘寶等電子商務(wù)平臺上的侵權(quán)人，可以觀察對方收到侵權(quán)警告函的反應(yīng)，并結(jié)合其他調(diào)查而來的事實等因素，來綜合評估是否值得對其采取訴訟手段。

此外，對于公司內(nèi)部法務(wù)而言，作為公司的支持性部門，迅速地寄發(fā)侵權(quán)警告函，也是支持公司業(yè)務(wù)部門的一種姿態(tài)或態(tài)度。否則，針對市場、銷售等部門反饋過來的侵權(quán)活動，甚至公司管理層十分關(guān)注的侵權(quán)行為，如果法務(wù)部門不及時地采取行動作為回應(yīng)，很可能在內(nèi)部受到打擊侵權(quán)不力的評價甚至指責。很顯然，相比于訴訟手段，寄發(fā)警告函是成本最低、反應(yīng)最快、執(zhí)行最容易的方式之一。

二、如何回應(yīng)侵權(quán)警告函

必須了解，侵權(quán)警告并不表明你真正存在侵權(quán)行為，因為，總有一些不懷好意的權(quán)利人，揮舞知識產(chǎn)權(quán)的大棒，以侵權(quán)相威脅，四處恐嚇他人。事實上，不少侵權(quán)指控都是子虛烏有。還有一個好消息是，很多所謂的侵權(quán)指控根本不會進入訴訟程序。

那么，接到侵權(quán)警告函之后，公司如何處理呢？

一些警告函由于只是起到威脅或恐嚇作用，因而對具體的侵權(quán)問題，通常語焉不詳，此時，回應(yīng)警告函時，可以采取如下方式：

要求權(quán)利人提供其知識產(chǎn)權(quán)有效性的證明或指明其具體保護范圍；

要求權(quán)利人具體表明何種權(quán)利內(nèi)容受到侵害；

一要求權(quán)利人具體指明自己涉嫌侵權(quán)之產(chǎn)品或暇務(wù)等。

對于內(nèi)容明確的警告函，可以考慮以下舉措：

（1）深入了解對方的真實意圖。通過調(diào)查對方的身份，以及以往的訴訟經(jīng)歷、新聞報道，探明其指控的目標為何，從而針對性地采取策略措施。比如，如果對方并不自己生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，則對方的目的很可能只是索取專利許可費或者趁機轉(zhuǎn)讓商標。

（2）不要急于回應(yīng)。有的警告函會下達“限X日內(nèi)回復(fù)”之類的通碟，不過，一般不要急于答復(fù)對方——其實權(quán)利人可能并不那么著急，否則往往會在談判中處于不利地位。當然，也不能對此一律不予理睬。

（5）程序上給予適當回應(yīng)。對警告函的回應(yīng)，最好以程序上的回應(yīng)為宜，比如，向?qū)Ψ奖硎拘枰獣r間求證，但切忌回答與案件直接相關(guān)的任何重要問題。

（4）接觸專業(yè)律師。在律師的專業(yè)建議下，制定合理的解決方案，并采取適當?shù)膽?yīng)對措施。雖然這需要支付一些甚至是不菲的律師費或咨詢費，但是，專業(yè)的事情交給專業(yè)的人去做，才能更好地維護自己的利益。

當然，面對內(nèi)容明確的侵權(quán)警告函，僅僅在程序上回應(yīng)遠遠不能足夠，尤其是在事關(guān)重大利益時，還需要跟進更多的行動和措施。以下是一些可供選擇的建議：

（1）初步評估是否侵權(quán)。初步根據(jù)警告函的內(nèi)容，就對方知識產(chǎn)權(quán)是否存在或有效、侵權(quán)是否成立、合理抗辯事由是否存在等做出分析。如果對方的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當無效或撤銷，或者自己的產(chǎn)品或服務(wù)并不侵權(quán)，則可以反饋不侵權(quán)的意見。

（2）停止明顯的侵權(quán)活動。如果認為自己可能涉嫌侵權(quán)，最好不要出具任何書面意見，以免成為訴訟中的把柄，但此時公司應(yīng)當做好停止侵權(quán)活動的準備，甚至立即停止明顯的侵權(quán)活動。

（5）調(diào)查侵權(quán)的來源。調(diào)查涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)是來源于自己的經(jīng)營活動，還是來自供應(yīng)商等其他廠商，從而采取不同的策略來處理侵權(quán)事宜。如果是外部采購的產(chǎn)品引發(fā)的糾紛，可以函告對方自己不是適當?shù)谋桓?，或者邀請侵?quán)產(chǎn)品的供應(yīng)商共同處理侵權(quán)事宜。

（4）初步評估訴訟的不利結(jié)果。比如，評估如果停止侵權(quán)帶來的損失是多少，認定侵權(quán)后會給經(jīng)營活動及對外合作帶來多大的影響，訴訟可能會招致賠償?shù)慕痤~范圍，等。

（5）考慮是否談判解決爭議。如果侵權(quán)無可避免，可以考慮與對方磋商授權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓等事宜。

（6）做好訴訟的準備。除了聘請律師、制定訴訟方案以外，還要處理好與侵權(quán)指控相關(guān)的不利信息，比如有的公司在自己官網(wǎng)上虛夸產(chǎn)品生產(chǎn)規(guī)模、銷量，或者加盟店、經(jīng)銷商的數(shù)量、分布地域等，這些信息有可能被對方公證以后，提交法庭作為支持其較高賠償?shù)淖C據(jù)。

（7）請求確認不侵權(quán)。如果經(jīng)過謹慎的分析后，仍然認為對方的侵權(quán)指控不實，并且對方未撤回其侵權(quán)指控，有可能導(dǎo)致自己的生產(chǎn)經(jīng)營或銷售渠道受到影響時，可以考慮主動向法院提起訴訟，請求確認不侵權(quán)。