作者簡介：王振亭（1990.10-）男，漢族，山東省樂陵市郭家街道辦事處，研究生，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，主修行政法。

摘 要：隨著政府管制方式的轉(zhuǎn)變和客觀社會經(jīng)濟(jì)的要求，市政公用事業(yè)作為一種公共產(chǎn)品或服務(wù)不再由政府壟斷提供，轉(zhuǎn)而以“公私協(xié)力”的形式出現(xiàn)。我國政府部門審時(shí)度勢出臺了相關(guān)的規(guī)范性及政策性文件。但這些規(guī)范性或政策性文件在引導(dǎo)規(guī)范市政公用事業(yè)發(fā)展的同時(shí)亦暴露出其本身的缺陷，掣肘了市政公用事業(yè)的發(fā)展。我們應(yīng)在法律層面對此做出規(guī)定，并對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行明確，同時(shí)使特許經(jīng)營下的程序性問題更具操作性。

關(guān)鍵詞：市政公用事業(yè)；特許經(jīng)營；公私協(xié)力；立法

作為行政法治發(fā)展的結(jié)果，政府的職能定位及在社會中的作用方式發(fā)生了深刻的變革，管制方式由過去的一線操盤手轉(zhuǎn)變?yōu)槎€的監(jiān)督、管理與規(guī)劃，或者以一種私經(jīng)濟(jì)角色出現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中，成為僅具有財(cái)團(tuán)性質(zhì)的平等市場主體，進(jìn)而，成為政府治理體系現(xiàn)代化的重要推動(dòng)。同時(shí)，為避免公共服務(wù)確失且出于經(jīng)濟(jì)性和效率性考量，再加上經(jīng)濟(jì)下行和政府債臺高筑的現(xiàn)實(shí)壓力亟需釋放民間資本以激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，從而在具有自然壟斷屬性的領(lǐng)域出現(xiàn)了政府購買社會服務(wù)以及“公私協(xié)力”的現(xiàn)代行政方式。

以1984年深圳沙角B電廠項(xiàng)目實(shí)行特許經(jīng)營為標(biāo)志，我國從上世紀(jì)八十年代開始開展基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，探索并嘗試公私協(xié)力的現(xiàn)代行政方式。以特許經(jīng)營為突破口，成為我國化解政府和市場兩者的矛盾的主要方式之一。而市政公用事業(yè)，因其與民眾生活息息相關(guān)，在“特許經(jīng)營”的潮流中發(fā)展的較為迅猛且問題較為突出，我國法律法規(guī)及規(guī)范性文件對其做了大量的規(guī)定。

一、我國市政公用事業(yè)立法現(xiàn)狀

市政公用事業(yè)是為城鎮(zhèn)居民生產(chǎn)生活提供必需的普遍服務(wù)的行業(yè)，主要包括城市供水排水和污水處理、供氣、集中供熱、城市道路和公共交通、環(huán)境衛(wèi)生和垃圾處理以及園林綠化等①。

自20世紀(jì)90年代初期以來，在財(cái)政資金短缺與市政公共服務(wù)需求劇增之間的矛盾日益凸顯的情況下，我國一些地方政府相繼在供水、供氣、公共交通、污水處理和垃圾處理等市政公用事業(yè)部門探索和嘗試公私合作制，外商和國內(nèi)民營資本以特許經(jīng)營、公私合營和承包合同等多種形式進(jìn)入存量和增量資產(chǎn)②。

我國《行政許可法》第53條規(guī)定：“實(shí)施本法第12條第2項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式做出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！逼渲校?2條第2項(xiàng)所列的事項(xiàng)就是特許經(jīng)營事項(xiàng)。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“大型基礎(chǔ)建設(shè)、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)?！?/p>

為對市政公用事業(yè)的發(fā)展予以引導(dǎo)、監(jiān)督和支持，建設(shè)部于2002年頒布了《關(guān)于加快市政公用事業(yè)市場化進(jìn)程的意見》，首次提出鼓勵(lì)社會資金、外國資本參與城市市政公用設(shè)施建設(shè)。2004年原建設(shè)部頒發(fā)了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，成為市政公用事業(yè)發(fā)展和改革的“綱領(lǐng)性文件”，2005年進(jìn)一步制定了《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》。特別是2012年住建部發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入市政公用事業(yè)領(lǐng)域的實(shí)施意見的通知》、2014年發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》、2015年多部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于市政公用領(lǐng)域開展政府和社會資本合作項(xiàng)目推介工作的通知》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等極大地推動(dòng)了市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的步伐。此外，各地方也發(fā)布了大量市政公用事業(yè)領(lǐng)域特許經(jīng)營的政策性文件。

可見，對于以特許經(jīng)營為主要方式的公私合作范式在中國方興未艾。但是雖然我國已確立公用事業(yè)特許經(jīng)營政策的框架并從早期交易案例中推廣經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我國的公私合作因起步晚、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足、理論研究不夠深入等原因仍處于低級階段，仍存在諸多掣肘其發(fā)展的地方。

二、我國市政公用事業(yè)特產(chǎn)經(jīng)營存在的問題

1、沒有對市政公用事業(yè)的統(tǒng)一立法

早在2007年，全國政協(xié)委員丁瑜就建議，應(yīng)明確界定市政公用事業(yè)的范疇及其含義；明確市政公用設(shè)施建設(shè)、管理、維護(hù)的職能單位及其職責(zé)，解決搶占資源、浪費(fèi)資源和重復(fù)建設(shè)的問題；盡快制定一部規(guī)范市政公用事業(yè)活動(dòng)各方主體行為的法律。

從現(xiàn)行立法來看，我國并沒有一部調(diào)整和規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營的基本法，甚至在憲法和基本法律中對公用事業(yè)的地位和價(jià)值都鮮有提及，更多的是通過公用事業(yè)政策或在經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃中一筆帶過，反映出主管部門對公用事業(yè)發(fā)展方向及發(fā)展策略上的模糊態(tài)度，但是市政公用事業(yè)卻只有部門規(guī)章統(tǒng)轄發(fā)展，被成為公用事業(yè)特許經(jīng)營“基本法”的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也只是多部門聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。從上文提到的諸多文件可見，我國關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法層級低、數(shù)量多導(dǎo)致多頭管理、權(quán)限沖突甚至充斥部門利益。進(jìn)而，無法對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)和統(tǒng)籌規(guī)制。

比較而言，英國、美國、加拿大、日本和新加坡等國以及我國臺灣地區(qū)均先后形成了公用事業(yè)法律體系。而對于設(shè)立一部真正的“基本法”，國務(wù)院法制辦的態(tài)度是“市政公用事業(yè)法包括的內(nèi)容廣泛，與有關(guān)部門業(yè)務(wù)交叉較多，協(xié)調(diào)難度大，短時(shí)間內(nèi)難以出臺建議先出臺一些單項(xiàng)法規(guī)，待幾個(gè)相關(guān)法規(guī)出臺并實(shí)施一段時(shí)間取得經(jīng)驗(yàn)后，再研究制定市政公用事業(yè)法。③

2、對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)未予以明確

對于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，理論界、不同的部門法間都持有不同的意見，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營各規(guī)范性文件也未對此作出明確規(guī)定，導(dǎo)致在產(chǎn)生協(xié)議糾紛或損害賠償問題時(shí)賠償責(zé)任主體不明，各部門推諉責(zé)任以致無法得到統(tǒng)一有效的解決方式。

根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，因特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議的，屬人民法院行政訴訟案件受理范圍。而財(cái)政部和發(fā)改委在各自的特許經(jīng)營合同指南中均指出，特許經(jīng)營協(xié)議為民事協(xié)議，若有爭議可以提起民事訴訟或按約定申請仲裁，涉及不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

結(jié)合《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》在爭議解決章節(jié)的用詞表述以及《辦法》的牽頭方為發(fā)改委等細(xì)節(jié)可以合理推斷，《辦法》所指特許經(jīng)營與《行政訴訟法》所指的特許經(jīng)營不完全相同。那么，二者究竟應(yīng)該如何界定？《辦法》沒有給出答案，由此給社會資本和相關(guān)方帶來了困惑。

3、特許經(jīng)營中的招標(biāo)程序存在缺陷

因公用事業(yè)具有自然壟斷屬性，所以市政公用事業(yè)便需要進(jìn)行特許經(jīng)營同時(shí)也要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性地作用，引入充分的競爭機(jī)制。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的目的便是尋求除政府外能夠提供充分、及時(shí)、高效的公共服務(wù)的角色，即在最經(jīng)濟(jì)的前提下提供最高效的服務(wù)，這也是公私合作中的基本原則——物超所值原則。

而我國在對特許經(jīng)營中招標(biāo)程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)且沒有專業(yè)的組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，無法貫徹物超所值原則，對市政公共事業(yè)特許經(jīng)營的績效無法量化，導(dǎo)致重復(fù)建設(shè)和資源浪費(fèi)，甚至為權(quán)力尋租提供便利。而且由于傳統(tǒng)管制方式的制度慣性，在特許經(jīng)營項(xiàng)目的審批程序過于繁瑣，也影響了社會資本參與的積極性。

三、對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的立法建議

1、統(tǒng)一對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營立法

正如十八大后中國政治體制改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的特點(diǎn)所表現(xiàn)的一樣，將來的改革必然要更加重視頂層設(shè)計(jì)，也因此需要在總結(jié)過去實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上更加科學(xué)精細(xì)的體制、機(jī)制設(shè)計(jì)，因此需通過立法來滿足對體制、機(jī)制的滿足。

縱觀國際社會，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會有《基礎(chǔ)設(shè)施私人融資示范法》，歐盟有《特許經(jīng)營合同授予程序指令》，英國有《地方政府契約法案》，俄羅斯有《聯(lián)邦特許經(jīng)營法》，蒙古也有《特許經(jīng)營法》。由此，一部屬于我們自己的公用事業(yè)特許經(jīng)營方面的“基本法”——《公用事業(yè)法》或《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》——亟待出臺，以避免各部門、各地方對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的主管部門、適用范圍、基本原則、準(zhǔn)入條件、審批程序、監(jiān)督方式和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與糾紛解決做出不同的理解與適用，從而將市政公用事業(yè)的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、運(yùn)營、維護(hù)和服務(wù)整合起來。在此前提下，涉及市政公用事業(yè)的各部門則可以以此“基本法”為基礎(chǔ)制定一些更專業(yè)的實(shí)施細(xì)則。

2、明確特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)，糾紛解決機(jī)制，確立風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則

關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)的明確關(guān)乎協(xié)議主體間及與第三方（市政公用事業(yè)使用者）的法律關(guān)系定位以及協(xié)議雙方和第三方間法律糾紛的解決機(jī)制。那么市政公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議到底是一種什么性質(zhì)的協(xié)議呢？一種基于平等權(quán)利主體間的民事合同還是一種基于行政權(quán)的行政協(xié)議？前者認(rèn)為，特許經(jīng)營協(xié)議中政府部門是作為一個(gè)法人主體而非行政權(quán)主體在平等協(xié)商、誠實(shí)信用的原則上與企業(yè)法人訂立的民事合同，因此當(dāng)協(xié)議雙方產(chǎn)生糾紛時(shí)應(yīng)使用民法規(guī)則來規(guī)制；后者認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議實(shí)乃行政主體基于行政權(quán)與行政職能與民事主體簽訂的行政協(xié)議或稱行政契約，雙方的權(quán)利義務(wù)是不平等的，因此產(chǎn)生糾紛時(shí)應(yīng)將其視作行政爭議來處理。

兩種觀點(diǎn)的不統(tǒng)一導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)生活中產(chǎn)生糾紛時(shí)解決方式無法得到統(tǒng)一，特別是對于第三人，到底是選擇哪一種救濟(jì)途徑和求償方式，更無從得知。所以在立法中明確特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)無疑會對法律性質(zhì)的明確、糾紛的解決及第三方權(quán)利救濟(jì)起到重要的作用。

3、確立物超所值原則以及對物超所值的評價(jià)機(jī)制

建設(shè)市政基礎(chǔ)設(shè)施的目的是讓其在生命周期內(nèi)為居民提供持續(xù)的、經(jīng)濟(jì)的、有價(jià)值的服務(wù)。如果市政基礎(chǔ)設(shè)施的提供超過居民或者公共財(cái)政的支付能力或者提供的服務(wù)質(zhì)量不能令居民滿意或者在同等代價(jià)下本能獲得更好的服務(wù)，那么市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營就與其初衷相悖。因此，這一評判標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)出的“物超所值”原則是市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的一項(xiàng)基本原則，是在選擇特許經(jīng)營范圍、選擇具體項(xiàng)目和競標(biāo)者、對特許經(jīng)營項(xiàng)目進(jìn)行績效評價(jià)時(shí)必須考量的基本因素。

而正是這一基本原則的確立，才會引導(dǎo)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營過程中各項(xiàng)具體程序、制度的建立。比如，在確立市政公用事業(yè)特許經(jīng)營范圍時(shí)要根據(jù)某行業(yè)需求和供給的規(guī)模、自然壟斷的屬性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)是否明顯等因素考慮本行業(yè)是否具有實(shí)施特許經(jīng)營的必要；在具體選擇某項(xiàng)目時(shí)積極借鑒物超所值的評價(jià)理念做好項(xiàng)目前期論證工作，如項(xiàng)目是否具有持續(xù)性、成本是否已控制在合理限度內(nèi)、競標(biāo)者是否能提供成熟的服務(wù)以及對風(fēng)險(xiǎn)有一定預(yù)期和承受能力等；在特許經(jīng)營的過程中，隨著項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)展，原先設(shè)定的條件和成本控制是否滿足，若不滿足則要設(shè)定一定的警告甚至退出機(jī)制；服務(wù)提供過程中若出現(xiàn)服務(wù)成本上升或者質(zhì)量下降等情形，則需要建立價(jià)格協(xié)商機(jī)制或補(bǔ)貼機(jī)制以及懲罰機(jī)制、退出機(jī)制等。物超所值原則以及其所要求的這些機(jī)制、措施也正是解決我國目前招標(biāo)過程粗放、特許經(jīng)營項(xiàng)目達(dá)不到初衷、權(quán)力尋租頻發(fā)的有效之道。

（作者單位：浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 邢鴻飛，徐金海著，公用事業(yè)法原論，中國方正出版社，2009.09，第4頁

② 李嘉娜著，市政公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究。中國政法大學(xué)出版社，2012.10，第1頁

③ 參見全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會：關(guān)于第九屆全國人大第一次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告，1998年 10月9 日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過

參考文獻(xiàn)：

[1] 邢鴻飛，徐金海.公用事業(yè)法原論[M].北京：中國方正出版社，2009（5）.

[2] 李嘉娜.市政公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012（1）.