陳娜

摘 要：醫(yī)療事故鑒定是我國醫(yī)療糾紛中的重要證據(jù)之一。然而，在司法實踐中行政管理其合法性、公正性受到質(zhì)疑。用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關系不合理，從證據(jù)學角度分析，醫(yī)療事故鑒定符合我國證據(jù)的合法性、關聯(lián)性和客觀性，具備證據(jù)能力。問題的關鍵在于如何準確把握醫(yī)療事故鑒定的證據(jù)效力。

關鍵詞：醫(yī)療事故鑒定；法律適用；行政；弊端；對策

中圖分類號：R173 文獻標識碼：A 文章編號：1006-8937（2015）09-0135-03

醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事。如何處理醫(yī)療事故糾紛，怎樣改革我國醫(yī)療事故鑒定體制，都是法學、醫(yī)學專家及千家萬戶關注的熱門話題。我國現(xiàn)行三級醫(yī)療事故鑒定體制，是根據(jù)國務院1987年6月29日發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）和衛(wèi)生部發(fā)布的《關于<醫(yī)療事故處理辦法>若干問題的說明》而建立的。經(jīng)過十年的實踐，這一鑒定體制的弊端已充分顯露，其直接導致鑒定結論的失真，引起的醫(yī)務人員、醫(yī)療機構、衛(wèi)生行政管理機關與患者及其利害關系人之間的糾紛，已嚴重地影響了我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的信譽，阻礙了我國的法律體系的建設。

1 醫(yī)療事故鑒定證據(jù)力和鑒定委員會之間的關系

根據(jù)證據(jù)力定義，證據(jù)力也被稱作證據(jù)能力，是指證據(jù)在法律上可作為定案根據(jù)的資格和條件。證據(jù)應當具備客觀性、關聯(lián)性、合法性三大基本特征?！霸谖覈?，證據(jù)能力被作為證據(jù)的法律性或合法性來看待。某些證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力，主要取決于法律上的規(guī)定，只有法律上允許其為訴訟證據(jù)，它才具有法律上的證明力。”

醫(yī)療事故鑒定的證據(jù)力現(xiàn)狀如何呢，根據(jù)我國司法實踐，醫(yī)療事故鑒定卻常常受到質(zhì)疑，即出現(xiàn)司法機關將醫(yī)療事故鑒定因鑒定結論證據(jù)能力欠缺為由，擱置一邊而進行裁判的情況。

依照“鑒定委員會是本地區(qū)醫(yī)療事故技術鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能和作為認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)”的規(guī)定，鑒定委員會作為被行政機關指定的“唯一”鑒定機構，具有排他性的“鑒定權”。

這一鑒定權的性質(zhì)是特定職務上的義務與權利統(tǒng)一的“權力”，而非可以放棄的“權利”。這一權力是國務院通過行政立法授予醫(yī)療事故鑒定委員會的。

但從法理上分析，這一特權行為超越了行政權限。因為醫(yī)療糾紛最終要解決的問題是民事賠償問題，甚至需追究刑事責任的司法問題，而不僅僅是衛(wèi)生行政機關對有關醫(yī)療機構和責任人的行政處理。

故醫(yī)療事故鑒定行為本身已不單是衛(wèi)生行政管理機關所屬鑒定機構的行政行為，它涉及到司法行為。醫(yī)療事故鑒定人相比其他司法鑒定類型的鑒定人，身份比較特殊，醫(yī)學專家既是鑒定人，又是正在執(zhí)業(yè)的醫(yī)務人員，具有雙重身份。在某種程度上影響了鑒定的公正性，降低了其在社會上的公信力。為了改善這一狀況，《條例》的出臺對確保鑒定公正性是一個明顯的進步，但其中立性仍表現(xiàn)出不足。醫(yī)學會的業(yè)務主管單位是衛(wèi)生行政部門，故醫(yī)學會的章程、組織機構、活動原則等都受到衛(wèi)生行政部門的約束。

在實踐中，不僅醫(yī)學會的領導層通常由衛(wèi)生行政部門的領導擔任，且醫(yī)學會整體在人、財、物上都不能獨立于衛(wèi)生行政部門，其與衛(wèi)生行政部門在經(jīng)濟、榮譽上都有牽連和責任聯(lián)系。

所以，一部分對衛(wèi)生行政部門有著較大影響的醫(yī)療事故鑒定，就可能會在強大的行政干預下發(fā)生違背事實真實性的變化；另外，根據(jù)《中華醫(yī)學會章程》第三條規(guī)定：“本會依法維護醫(yī)學科學技術工作者的合法權益，為醫(yī)學科學技術工作者服務。”

這表明醫(yī)學會并非純粹的學術性組織，其具有明顯的行業(yè)保護傾向?，F(xiàn)實中，醫(yī)學會中的鑒定人員，主要來自于醫(yī)生、醫(yī)學教研人員，而被告也是醫(yī)生，這種同行、甚至是同學、師生的關系，所以鑒定人員在事實問題和復雜的人際關系取舍問題上非常難以抉擇，其中立性自然受到患者的懷疑。

2 行政管理方法與醫(yī)療事故之間的關系

醫(yī)療鑒定將行政管理方法滲入到醫(yī)療事故損害賠償中，一定程度上將民事?lián)p害賠償同行政管理相混同，直接限定或影響著醫(yī)療事故損害賠償。將醫(yī)療事故行政處罰要件與損害賠償要件相等同，擴大了醫(yī)療事故行政處罰的范圍。

從法理上分析，民事?lián)p害賠償和行政處罰的構成要求不同。其中，民事?lián)p害賠償?shù)闹髦际翘钛a損失，遵循的是公平原則，強調(diào)有損害即有賠償。由此對損害大小、過錯程度、因果關系強弱并無更多要求，只要要件齊備就產(chǎn)生侵權賠償責任。而行政處罰的主旨是維護社會秩序和公共利益，在追究相對人行政責任時遵循依法行政、行政效率原則。

對行政違法行為的構成要求較高，在行為違法性上要求行為人違反了行政管理規(guī)范，在損害后果上要求有一定的嚴重程度，在因果關系上要求有一定的強度。這些區(qū)別歸根到底體現(xiàn)了行政調(diào)整同民事侵權法調(diào)整的不同。

《條例》對醫(yī)療事故行政處罰范圍的擴大體現(xiàn)出行政權力對醫(yī)療事故爭議的過多干預，其直接后果是，在客觀上加大了醫(yī)療事故的鑒定難度，即一旦認定為醫(yī)療事故，醫(yī)院不但面臨經(jīng)濟賠償，而且還面臨著聲譽降低、醫(yī)院或醫(yī)務人員受到行政處罰、甚至醫(yī)院在評定上有降級的風險，這種巨大的負效應調(diào)動了醫(yī)院與醫(yī)務人員影響醫(yī)療事故鑒定的動力。

事故的分級來看其外涵，構成醫(yī)療事故必須有“明顯人身損害”，這就使得醫(yī)療事故的外延小于醫(yī)療過失。

出現(xiàn)上述差別，同前一種情況類似，歸根到底也是將侵權損害賠償?shù)姆秶c行政處罰的范圍相混同，結果是在兩種范圍的平衡統(tǒng)一中一方面擴大了醫(yī)療事故行政處罰的范圍。

另一方面又限定了醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆秶＿@兩方面顯然都對醫(yī)療事故損害賠償不利。

與這一點相聯(lián)系，條例第49條第l款規(guī)定，“不構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔責任”，顯然，這一條排除了對后果不明顯的醫(yī)療損害的賠償，不符合民事侵權法有損害即有賠償?shù)幕疽蟆?/p>

三是條例第52條規(guī)定，“醫(yī)療事故賠償費用，實行一次性結算”。一次結算符合行政管理的要求，但一概地實行一次性結算顯然不利于保護患者一方的受償利益，也不利于實現(xiàn)侵權損害賠償?shù)墓δ堋?/p>

3 醫(yī)療事故鑒定與衛(wèi)生行政部門判定之間的關系

醫(yī)療事故鑒定是由負責醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)學會負責組織相關專家進行鑒定。

這些專家必須符合《條例》第23條規(guī)定條件的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術人員和法醫(yī)組成專家組，這些專家技術資格決定了鑒定工作是一種技術鑒定活動，是一種尊重科學和事實的基礎上作出的醫(yī)學上的辨別與判定過程。

《條例》賦予衛(wèi)生行政部門醫(yī)療事故“判定”權力。衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故“判定”是一種行政確認過程，是在缺少專業(yè)技術層面辨別情況下衛(wèi)生行政部門憑借自己的“臆斷”做出的“判定”醫(yī)療事故的具體的行政行為。

《條例》第十四條規(guī)定，重大醫(yī)療過失行為包括二級以上的醫(yī)療事故，同時又規(guī)定“國務院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形?！庇纱丝梢娦l(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故“判定”不僅僅是二級以上的醫(yī)療事故，“衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形”完全有可能涉及各級的醫(yī)療事故。

另外，《條例》對行政“判定”的啟動、程序和“判定”期限均未作出明確的規(guī)定，僅憑“可能”即以行政“判定”取代醫(yī)療事故技術鑒定的做法值得商榷。

在此又衍生一個問題是衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故“判定”的行政行為的作為與不作為如何確定。醫(yī)療事故主要是因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反診療護理常規(guī)或規(guī)范而造成，一旦經(jīng)過法定程序得到確認后將會產(chǎn)生相應的法律后果。

對于患方來講，患者或家屬有權要求醫(yī)療機構予以民事賠償；對于醫(yī)方來講，根據(jù)醫(yī)療事故等級的不同，負有責任的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員均可能會受到嚴厲的行政處理，輕則被警告處分，重則可能會被吊銷執(zhí)業(yè)許可證或執(zhí)業(yè)證書，甚至被追究刑事責任。

衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療糾紛行使醫(yī)療事故“判定”是與否這一具體行政行為時，如缺少應當嚴格遵循法定的程序和專業(yè)技術層面辨別情況下做出的“判定”的行政行為。

4 衛(wèi)生行政部門與專業(yè)知識和能力之間的關系

《辦法（修訂）》第36條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門收到醫(yī)療事故技術鑒定委員會的醫(yī)療事故技術鑒定書后，應當對參加鑒定的人員資格和專業(yè)類別、鑒定的程序進行審核，必要時可以組織調(diào)查，聽取雙方當事人的意見。

當事人應當如實向衛(wèi)生行政部門陳述醫(yī)療事故爭議發(fā)生的經(jīng)過，不得隱瞞真實情況。其他知情者有義務向衛(wèi)生行政部門提供有關情況?！痹摋l尤其是第二款，說明確認不只是對醫(yī)療事故鑒定程序的審核，因為對鑒定程序的審核，沒有必要了解“醫(yī)療事故爭議發(fā)生的經(jīng)過”。衛(wèi)生行政部門單純對鑒定的程序進行事后審核，能在一定程度上起到保證鑒定程序公正的作用，但衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療事故鑒定的實體（結論）進行審核，實非其所長。

《辦法（修訂）》第23條規(guī)定：“醫(yī)療事故技術鑒定委員會的任務是，運用醫(yī)學科學原理和專門知識，對爭議的專門性問題進行鑒別和判定，為解決醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學依據(jù)?！贬t(yī)療事故鑒定的科學性（客觀性）是至為重要的。醫(yī)療事故技術鑒定是一項專業(yè)性很強的工作，鑒定人員需要具備醫(yī)學專業(yè)知識。我們并非單純認為衛(wèi)生行政部門的確認人員就一定是不具備醫(yī)學專業(yè)知識的行政人員，而是衛(wèi)生行政部門的決策體制決定了其不宜在醫(yī)學專業(yè)性問題方面進行決策。

衛(wèi)生行政部門的行政確認程序難以實際保證鑒定結論的科學性，反而有可能為體現(xiàn)長官意志提供機會。衛(wèi)生行政部門如果想要具備確認的能力，似可建立一個相對獨立的“確認小組”或“確認委員會”，但是這種確認機構除了增加處理醫(yī)療事故的環(huán)節(jié)和成本外，不會有任何實際意義。

5 促進完善醫(yī)療事故技術鑒定的建議

5.1 醫(yī)療事故的鑒定不但要有法醫(yī)參加，而且應起主導

作用

醫(yī)療事故的鑒定已經(jīng)成為法醫(yī)學鑒定的主要任務之一，但是我國目前法醫(yī)一直被排斥在鑒定體制之外，即使在個別地區(qū)有個別法醫(yī)被邀請參加醫(yī)療鑒定事故委員會，也僅僅處于從屬地位，表決時往往處于絕對少數(shù)，根本沒有發(fā)揮其應有的作用。

因為法醫(yī)一般都工作在公檢法機關、高等院校和研究機構，相對于醫(yī)患雙方來說，法醫(yī)處于第三者的地位，對醫(yī)療事故容易做到公正、客觀。另外，法醫(yī)既懂醫(yī)學知識，又具有法制意識，能夠分清是非，作出公正的判斷。

建議通過全國司法鑒定體制改革，使法醫(yī)在醫(yī)療事故中發(fā)揮更大的作用，同時法醫(yī)要不斷提高自身的政治和業(yè)務素質(zhì)，以勝任這一神圣的職責。

在化解醫(yī)療事故損害賠償糾紛實踐中，患方更傾向于直接委托司法鑒定機構進行司法鑒定。在醫(yī)療事故技術鑒定經(jīng)過二次鑒定均認為不構成醫(yī)療事故的或者在等級認定上與患方意見相左時，患方同樣會要求申請司法鑒定，當醫(yī)療事故技術鑒定與司法鑒定結論不一致時，又極易引起當事人對判決公正性的質(zhì)疑，繼而纏訟、上訪。

就如何解決這些問題，早有研究者提出建議，呼吁立法規(guī)定醫(yī)學會及鑒定人的民事責任；規(guī)范醫(yī)療事故技術鑒定書的形式，實施鑒人員署名制度實行異地（跨?。╄b定。讓法醫(yī)參與所有的醫(yī)療事故技術鑒定。法醫(yī)參與醫(yī)療事故鑒定在維護鑒定程序、結論的公正，防止偏袒現(xiàn)象的發(fā)生具有一定的積極作用，有利于減少患方對鑒定結論的疑議，有助于順利解決醫(yī)療損害賠償糾紛。

5.2 對當前的醫(yī)療事故技術鑒定制度和程序進行改革

根據(jù)前文對醫(yī)療事故技術鑒定性質(zhì)的分析，我國司法鑒定程序和制度更加完善，我們完全可以在不改變醫(yī)學會鑒定主體地位的基礎上，參照司法鑒定的程序和制度對醫(yī)療事故技術鑒定進行改革。

5.3 醫(yī)療事故技術鑒定由雙方當事人隨機抽取專家?guī)熘?/p>

的專家參加鑒定

專家鑒定組組成人數(shù)應為3人以上單數(shù)，在確定專家鑒定組成員后，于雙方當事人在場的情況下，由醫(yī)學會對封存的病歷資料啟封。醫(yī)學會對當事人準備抽取的專家進行隨機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同數(shù)量的專家編號，最后一個專家由醫(yī)學會隨機抽取。

隨機抽取結束后，專家鑒定組成員的編號由醫(yī)學會向雙方當事人當場公布，并記錄在案。當事人如有正當理由并予以說明，可以要求專家?guī)斐蓡T回避。

如果專家的情況符合下列情形之一，醫(yī)學會應當將回避的專家名單撤出：是醫(yī)療事故爭議當事人或者當事人的近親屬的；與醫(yī)療事故爭議有利害關系的；或與醫(yī)療事故爭議當事人有其他關系，可能影響公正鑒定。

5.4 當事人的選擇權

依照我國法律的規(guī)定，法院應當沒有強行指定醫(yī)患一方或者雙方申請醫(yī)療事故鑒定的權利。醫(yī)療事故鑒定，只是諸多證據(jù)當中的一種。是否提供該證據(jù)，提供何種證據(jù)，其選擇權應屬于當事人。法律并沒有規(guī)定醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)療糾紛訴訟的前置程序，醫(yī)療事故之訴與醫(yī)療人身損害之訴也并無法律上熟先熟后的順序之分。法律賦予了當事人以選擇權，究竟以何種法律關系進行訴訟，應當由當事人（原告）進行選擇和確定。如果爭議雙方都沒有申請醫(yī)療事故鑒定，原告也選擇了醫(yī)療人身損害賠償之訴，依照《民法通則》的規(guī)定向法院提起訴訟，法院就不應當強行要求或指定一方或雙方申請醫(yī)療事故鑒定。只有在經(jīng)鑒定已經(jīng)確認為醫(yī)療事故，而原告仍堅持醫(yī)療人身損害賠償之訴的情況下，法院才應行使釋明權，并以結案時查明的事實為依據(jù)，依職權確定正確的法律關系。

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