曾苑

[摘要]隨著醫(yī)學科技的發(fā)展和醫(yī)療水平的提高，侵權(quán)行為法中醫(yī)生的注意義務越來越受到學界的重視。醫(yī)生的注意義務，作為侵權(quán)法上專家的注意義務，在保護和調(diào)解醫(yī)患雙方的關(guān)系和矛盾，保護醫(yī)患雙方人身、財產(chǎn)安全方面發(fā)揮著非常重要的作用。本文以侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務為研究視角，力圖為司法實踐提供新的方法論，為行為人提供更為合理、可操作性的行為指南。

[關(guān)鍵詞]注意義務；專家注意義務；醫(yī)生的注意義務

[DOI]1013939/jcnkizgsc201538166

1注意義務的定義

侵權(quán)法上的注意義務又稱勤勉義務，屬于侵權(quán)行為的范疇，是確定過失責任的基石，在過失侵權(quán)行為法中居于核心的地位。在世界各國的立法中都采納了注意義務的思考模式，主要有兩種模式：一是以德國和日本法為代表的相對主義行為模式；二是以法國為代表的嚴格注意義務確立模式。前者認為，注意義務有兩個不同的視角，即“法律要素”和“事實要素”。

“法律要素”是指，法官必須在特定的情形下進行裁判，該被告是否對特定的原告以及其侵權(quán)行為所產(chǎn)生的特定的損害結(jié)果承擔法定義務。而注意義務的“事實要素”是指，事實上個案中的特定環(huán)境和具體的案情中被告是否違反了該注意義務。在德國和日本一般注意義務是由具體的判例中產(chǎn)生出來的，任何人都有采取一切必要和適當?shù)谋Ｗo措施的義務。而另外一種是以法國為代表的高度嚴格注意義務的確立模式，我們會看到注意義務的承擔前提是高度嚴格的制定法?！白⒁饬x務”（Duty of Care）是英美侵權(quán)法中的一個核心概念，是構(gòu)成過失侵權(quán)的靈魂?，F(xiàn)代過失侵權(quán)行為法發(fā)端于19世紀早期，然而，在英國，直到1932年單格納訴史蒂文孫（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意義務的概念，同時也提出了“注意義務”的原則，該案法官Atkin在案件的判決中說：“過失是一種被告違反其對原告所應給予的注意義務?！睂τ谧⒁饬x務，大法官阿特肯（Atkin）認為，“你必須采取合理的注意來避免你所能合理預見到的可能會給你的鄰居造成傷害的行為或者疏忽。” 因此，“注意義務”原則也被稱為“鄰人原則”。但是，部分學者對此持有否定的態(tài)度，認為注意義務是普通法系過失侵權(quán)中的特有定義，在我國的法律中引用“注意義務”的概念是不必要的，“注意義務”在我國實無用武之地。

2專家的注意義務定義

現(xiàn)代侵權(quán)法上中專家的注意義務占有很重要的位置，是認定行為人的行為是否應當承擔侵權(quán)責任的標準。這種特殊的注意義務，由于行為人處于某種特定的環(huán)境、身份、職業(yè)而產(chǎn)生了特定的義務；它與一般注意義務有相似之處，又具備很多獨有的特征[2]。

現(xiàn)代科技的發(fā)展為人類生活帶來極大的便利的同時，也隨之帶來了一些新社會現(xiàn)象和社會問題。比如：高速公路，高速鐵路網(wǎng)的建成使得交通極大便利的同時也使交通事故變成了天天都在發(fā)生著的現(xiàn)象；現(xiàn)代醫(yī)療進步的同時使得人們放棄了舊有的醫(yī)療習慣，雖然很多疾病得到了救治，但是，也產(chǎn)生了大量的醫(yī)療糾紛；當核電站的建立為人們提供了高效，清潔的能源基地時，核污染、核泄漏事故的發(fā)生對人類生活帶來的負面影響遠遠超出了它所帶來的好處。

在我國，執(zhí)業(yè)醫(yī)師涉訴案件呈逐年上升的趨勢，其次為注冊會計師、律師。他們與建筑師、資產(chǎn)評估師、鑒定人等職業(yè)一樣，都是其所在職業(yè)領(lǐng)域里的專家。我們知道，隨著社會分工日益精細，人們在處理特定的事務中，基于專業(yè)知識、能力、經(jīng)驗和資格等原因，需要經(jīng)常求助于有特定專業(yè)知識和技能的專家，由于這些人受過專業(yè)訓練并經(jīng)過嚴格的選拔程序獲得國家頒發(fā)認可的執(zhí)業(yè)資格，從而獲得社會廣泛的信賴。

然而，近年來發(fā)生一系列的專家侵權(quán)訴訟案件告訴我們，專家執(zhí)業(yè)過程中可能導致他人受到損害，作為致害人的專家可能承擔的法律責任有刑事責任、民事責任和行政責任；在民事責任構(gòu)成要件中，除了故意侵權(quán)之外，還存在著過失侵權(quán)。在過失侵權(quán)責任的構(gòu)成上，英美法普遍使用專家是否盡到“注意義務”為過失的標準。而注意義務在理論上存在主觀標準和客觀標準之分，在實務中存在法律標準和行業(yè)標準之別。由于我國《民法通則》對注意義務的認定標準沒有作出明文的規(guī)定。因此，本文從醫(yī)生過失侵權(quán)的視角，對專家注意義務作出初步的梳理和闡釋，借以管中窺豹。

侵權(quán)法對行為人違反合理注意義務而給他人帶來的損害給予補償。同時，也希望通過此類立法的完善為行為人，及其各類專家們提出最低限度的行為要求。以此保證社會經(jīng)濟的健康發(fā)展，保證人類社會道德文明程度的提高。

3我國侵權(quán)法上專家的注意義務中醫(yī)生的注意義務

31醫(yī)生的注意義務概念

最早期對醫(yī)生的注意義務的概念做歸納的國家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）對一起因輸血而感染梅毒的案例判決中這樣寫道：醫(yī)生的職業(yè)特性是對人的生命健康進行管理的工作，在工作的過程中，必須對他人的生命健康安全負“最善”注意義務。隨后對何為“最善”做了進一步的解釋說明：醫(yī)方對于患者的疾病有盡到“萬全”注意的義務[3]。該“萬全”的注意義務必須要結(jié)合各方面的考量，包括：醫(yī)學知識，診療常規(guī)，診療經(jīng)驗，診療技術(shù)等。多方考量后制定出對于患者而言危險性最小，醫(yī)療效果最大化的方案進行治療。這應當被作為最早的，有關(guān)于什么是醫(yī)生的注意義務的法律表述。

在我國目前的法律規(guī)定中沒有對什么是醫(yī)生的注意義務給出明確的規(guī)定。學者們對于什么是醫(yī)生的注意義務主要有兩種觀點：第一種認為，醫(yī)生的注意義務是指醫(yī)方在整個治療過程中必須具有謹慎、關(guān)心、責任心，避免患者的危險和損害。第二種認為，醫(yī)患雙方實際上是一種醫(yī)療委托合同關(guān)系，醫(yī)生的注意義務是在接受了這種醫(yī)療委托行為時具有的，預見醫(yī)療行為后果和避免醫(yī)療損害事實發(fā)生的義務。不管是哪一種觀點，其最終的目的都是在于避免患者的生命健康權(quán)，由于醫(yī)方的疏漏而造成損害。

32侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務的特征

醫(yī)生的注意義務和一般注意義務相比較，主要具有如下的特征：

第一，如果行為人違反一般注意義務，通常情況下，可以通過賠償來彌補行為人所受到的損失，而醫(yī)生的診療行為，由于直接作用于患者的身體，所以，通常情況下，診療行為具有不可逆轉(zhuǎn)性。無法通過賠償來彌補患者心身所受到的傷害。

第二，醫(yī)生的注意義務具有動態(tài)性。由于醫(yī)療技術(shù)水平的提高和科技的高速發(fā)展，各種醫(yī)療器械、藥物制劑、治療手段都在發(fā)生著日新月異的變化。一成不變的法律法規(guī)的規(guī)定遠遠不能滿足需要，所以，需要醫(yī)生的注意義務的規(guī)定具有動態(tài)性，只有這樣才能為法官公平的審判提供合理的事實和法律依據(jù)。

第三，醫(yī)生的注意義務具有技術(shù)性和論理性。醫(yī)生的醫(yī)療行為具有技術(shù)性，這種診療技術(shù)是指，按照醫(yī)療操作規(guī)范和醫(yī)學知識反復實踐，檢驗后得出的，可以用于患者的一套正規(guī)的醫(yī)療操作流程。比如：輸液，抽血等醫(yī)學技術(shù)。論理性是指醫(yī)生的行為必須符合法律規(guī)定的醫(yī)療道德。比如：我國《母嬰保健法》中規(guī)定，醫(yī)療人員必須對患者的信息進行保密[4]。

第四，醫(yī)生的注意義務具有概括性。在我國古代就有“藥醫(yī)有緣人”的說法。這也說明了診療行為的特點具有多樣性。個人體質(zhì)的差異加上診療手段的多樣性，決定了不能制定細化的醫(yī)生注意義務的標準，只能根據(jù)國情，根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)水平制定出概括性的、抽象性的原則。這也使得理論界對醫(yī)生注意義務的概念的界定非常的困難。

33侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務的作用

醫(yī)生的注意義務的設定在我國“醫(yī)鬧”頻發(fā)的今天頗具現(xiàn)實意義。醫(yī)療糾紛的發(fā)生很大程度上是因為醫(yī)生的責任不明晰，而造成了醫(yī)方和患方的矛盾。如果該問題一直得不到解決，勢必會限制我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。最終的受害者，無疑還是患者。所以，醫(yī)生的注意義務的作用非常的明確。

第一，有助于規(guī)范醫(yī)生的診療行為。法律規(guī)范是規(guī)范人們行為的一種最有效的形式，由于法律規(guī)范具有強制、預測、指引等作用，所以，通過設定法律規(guī)范規(guī)范醫(yī)學領(lǐng)域中醫(yī)生的行為可以使醫(yī)生的診療行為的規(guī)范化得到最大限度的保障。其次，法律規(guī)范的公示作用有利于公眾查閱、更好地理解醫(yī)生的診療行為是否符合規(guī)范性的標準。除此之外，還能夠提醒醫(yī)生本人，如果不按照診療規(guī)范對患者進行診療活動，將要承擔怎樣的法律后果[5]。

第二，有助于調(diào)整醫(yī)方和患者之間的利益平衡，調(diào)整我國各地區(qū)之間的醫(yī)療差距。從侵權(quán)行為法的立法本意出發(fā)我們可以看到，侵權(quán)行為法旨在平衡被害人和侵權(quán)行為人兩方的利益。醫(yī)生的注意義務的設定也不例外，為什么我們國家目前還沒有對醫(yī)生的注意義務做出細化的規(guī)定，其中一個最主要的原因，就是因為不知道怎樣平衡醫(yī)生的診療行為的行為自由與更好的保護患者之間的利益平衡。但是，像現(xiàn)在這種“睜一只眼，閉一只眼”的立法狀態(tài)，無疑是激化了醫(yī)患雙方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益沒有得到應有的保護，而一些按照診療規(guī)范醫(yī)治患者的醫(yī)生，卻有可能因為患者家屬的無理取鬧受到傷害。

醫(yī)方的診療行為由于直接面對的客體是人的身體、精神，所以，具有其特殊性?？陀^化的醫(yī)生的注意義務的出臺對于保護醫(yī)方正常的診療行為，提高醫(yī)生的診療積極性具有非常重要的作用[6]。診療行為本身的客觀化程度是遠遠大于主觀化程度的，同時醫(yī)生的注意義務客觀化標準的建立，對于建立健全我國的醫(yī)療體系、醫(yī)療制度以及縮小我國各地區(qū)之間的醫(yī)療差異也具有非常重要的作用。

第三，為醫(yī)療過失行為的認定提供客觀化的標準。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，目前我國醫(yī)療侵權(quán)責任的認定通常采用的是“四要件說”，也就是說，當醫(yī)生的診療行為主觀上有過錯，行為上違反了醫(yī)生的注意義務，造成了患者的損害事實的發(fā)生，且患者的損害事實的發(fā)生與醫(yī)生的診療行為之間具有因果關(guān)系時，醫(yī)方需要向患者承擔相應的賠償責任[7]。

由此可知，我國對于醫(yī)療過錯責任的規(guī)范原則取用的是過錯責任原則。而醫(yī)生在進行診療行為時主觀上是否有過錯，只能從其行為來做出判斷。所以，醫(yī)生的注意義務制度客觀化標準的建立是必不可少的。認定醫(yī)生是否在進行診療，患者在事實上是否有損害后果的發(fā)生都是很好判斷的，在醫(yī)療糾紛中最難判斷的一點就是，醫(yī)生的診療行為在主觀上是否有過錯。而主觀上是否有過錯是我們一般人無法判斷出來的，所以，只能借助客觀化的行為標準對外化的行為做出判斷，從而推斷出行為人的主觀心理狀態(tài)，即主觀上是否有過錯。

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