王增廣

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，越來越多的誹謗者選擇在網(wǎng)絡(luò)上進行誹謗。由于網(wǎng)絡(luò)誹謗具有傳播速度快、影響范圍廣、隱匿性強、證據(jù)收集困難等傳統(tǒng)誹謗所不具有的特殊性，因此如果只是依靠刑法中規(guī)定的有關(guān)傳統(tǒng)誹謗的相關(guān)法條來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)誹謗已經(jīng)不能適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的需要，為了彌補傳統(tǒng)誹謗對于規(guī)避網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的缺陷，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月6日聯(lián)合公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的一些概念進行的細致解析，有助于司法實踐中懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，但是《解釋》也存在著一些模糊之處和欠缺合理性的地方。例如公訴與自訴的選擇；自訴案件調(diào)查取證的困境；案件的管轄權(quán)爭議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗行為刑法規(guī)制困境對策

一、概念

網(wǎng)絡(luò)誹謗是從我國《刑法》誹謗罪中引申出來的一個法學(xué)術(shù)語，網(wǎng)絡(luò)誹謗主要是指通過電子郵件、BBS（電子公告牌系統(tǒng)）、即時通訊工具、博客、微信等各種網(wǎng)絡(luò)傳播手段，捏造并散布某種虛構(gòu)的事實，毀損他人人格和名譽的行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是指借助網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代傳播信息手段，捏造、散布虛假事實，損害他人名譽的行為。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的特征

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)的誹謗行為有緊密的聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)誹謗具有傳統(tǒng)誹謗的一般特性，它產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)時代，不僅具有傳統(tǒng)誹謗的一般共性，還有其鮮明的特征，這也正是本文研究網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的原因，我們只有先理解了網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的定義和它的特征，才能更好的去分析它在刑法規(guī)制上處在的困境，針對這些問題提出切實可行的對策。

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為傳播速度快、影響范圍廣

1.網(wǎng)絡(luò)誹謗行為傳播速度快，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是通過互聯(lián)網(wǎng)或微信的通信渠道進行虛假信息傳播，進而損害他人名譽的行為，眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)是一個開放的、無中心的聯(lián)動網(wǎng)絡(luò)，誹謗言論一旦發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上，它就會在發(fā)布和傳播同步的情況下迅速的在網(wǎng)絡(luò)世界傳播。同時，在微博、微信等現(xiàn)代信息推送技術(shù)的支持下，只要民眾接入網(wǎng)絡(luò)，就可以及時、迅速的接收到這些誹謗言論。

2.網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的傳播影響范圍非常廣。網(wǎng)絡(luò)誹謗的散布行為因為結(jié)合了網(wǎng)絡(luò)言論的即時互動性而導(dǎo)致影響范圍非常的廣泛。網(wǎng)絡(luò)提供了一個開放的互動平臺，任何網(wǎng)名都可以參與互動，這是網(wǎng)絡(luò)誹謗與報紙、電視、廣播等普通媒介的單向表達形式最大的不同。網(wǎng)絡(luò)言論的即時互動性擴大了散布的影響面。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有隱匿性

從網(wǎng)絡(luò)的特點角度分析，網(wǎng)絡(luò)具有的開放性、不確定性和虛擬性使得互聯(lián)網(wǎng)中傳播的信息存在著極強的隱匿性，由于目前網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)控系統(tǒng)不健全，很多誹謗者通過修改網(wǎng)絡(luò)IP地址和設(shè)置訪問權(quán)限等方式規(guī)避網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，進而實施隱蔽的網(wǎng)絡(luò)誹謗；從網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人角度分析，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人在網(wǎng)絡(luò)上可以通過匿名注冊的網(wǎng)名或以別人的名義發(fā)布誹謗言論。

（三）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的公開性

網(wǎng)絡(luò)是世界各地的計算機通過光纜、衛(wèi)星和其它的通訊設(shè)備、通訊介質(zhì)相互連接起來的，它的目的是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的資源共享和信息傳遞。它是以公開的、共享的、開放的方式存在的虛擬空間。網(wǎng)絡(luò)的公開性使它不僅能導(dǎo)致如此大的危害，同時也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)誹謗的負面影響難以消除。網(wǎng)絡(luò)誹謗言論一旦傳播到網(wǎng)絡(luò)上，就容易以客戶終端存儲的方式被各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器儲存。

（四）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有更高的確信度

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為主要是以文字、圖片、視頻的方式在網(wǎng)絡(luò)及其他社交媒介上進行傳播的，捏造的內(nèi)容在刺激網(wǎng)名的感官時更加直觀、真實、生動，所以會更能博得廣大不明真相網(wǎng)名的同情和信任，更能激起網(wǎng)名懲惡揚善的心理。行為人在網(wǎng)上發(fā)布一個網(wǎng)絡(luò)誹謗的帖子，由于它極高的可信度，網(wǎng)民在對其極度信任的情況下就加速了帖子的轉(zhuǎn)發(fā)速度，擴大了傳播的范圍。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為刑法規(guī)制中存在的問題分析

《中華人民共和國刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。但是，由于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的特殊性，加上我國現(xiàn)行刑法對誹謗罪規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致實踐中處罰網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪產(chǎn)生了很多的問題。下面對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為刑法規(guī)制中出現(xiàn)的問題進行分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗行為自訴與公訴的困境

《中華人民共和國刑法》第246條規(guī)定，誹謗罪“告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”只有“嚴重危害社會秩序和國家利益的”檢察機關(guān)才作為公訴案件提起公訴?！督忉尅访鞔_了網(wǎng)絡(luò)誹謗中的“嚴重危害社會秩序和國家利益”包括：1.引發(fā)群體性事件的；2.引發(fā)公共秩序混亂的；3.引發(fā)民族、宗教沖突的；4.誹謗多人，造成惡劣社會影響的；5.損害國家形象，嚴重危害國家利益的；6.造成惡劣國際影響的；7.其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。雖然《解釋》里明確規(guī)定了這些情形，但是其中仍然存在著一定的爭議和問題。

1.公權(quán)力的過度干預(yù)

《解釋》雖然對“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形進行了細致的規(guī)定，但是在司法實踐中的認定標準卻并不明確?！督忉尅吩跅l文中規(guī)定的“惡劣”“影響”“國家形象”等詞語，沒有具體的司法衡量標準，這會導(dǎo)致司法機關(guān)在實踐操作中具有很大的自由裁量權(quán)，可以自行判定是否進行公訴，在一定程度上過度干涉了公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由。例如《解釋》中規(guī)定“損害國家形象，嚴重危害國家利益”是公訴的一種情形，而實踐中如何認定“損害國家形象”卻很模糊。例如在司法實踐中，某些地方出現(xiàn)誹謗案件的被誹謗者是地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人，在這種情況下，公訴機關(guān)往往以誹謗行為損害當?shù)卣男蜗蟆⒁l(fā)群體性事件為由，積極的介入這些案件進行調(diào)查與公訴。這種以“損害國家形象，嚴重危害國家利益”為由提起公訴或進行拘捕的案件比比皆是，例如重慶的“彭水詩案”、山西的“稷山匿名信案”、遼寧西豐的“拘傳記者案”等。公權(quán)力過度干預(yù)網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴案件，有干預(yù)并排擠公民監(jiān)督權(quán)之嫌，以上有關(guān)公訴情形的模糊規(guī)定為國家公權(quán)力侵入公民的私權(quán)利提供了方便，造成公權(quán)力過度的干預(yù)了網(wǎng)絡(luò)言論自由，不利于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法規(guī)制。

2.自訴與公訴界限模糊的問題

一般來說，被誹謗者都是基于自己精神上的傷害程度和自己對損害后果的容忍程度來做出是否自訴的決定，而當被誹謗者將案件起訴至法院，經(jīng)過法院審查，發(fā)現(xiàn)起訴的誹謗行為已經(jīng)超出了自訴的范圍，則法院需要依法轉(zhuǎn)交公安機關(guān)進行立案偵查，案件由自訴進入公訴的程序。自訴轉(zhuǎn)公訴之間司法工作涉及了多方面的規(guī)定，這就增加了司法機關(guān)的工作難度。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，公安機關(guān)面臨著兩難的抉擇，選擇“作為”可能會面臨非議，引發(fā)民憤；選擇“不作為”又可能讓網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪逃過了法律的制裁。在網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪案件中，法律對公安機關(guān)在案件中的職責范圍、公安機關(guān)是否介入、何時介入、介入哪些程序等沒有明確的規(guī)定，讓公安機關(guān)在工作上處于非常被動的局面，不論公安機關(guān)是否介入網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪都有可能犯錯。在法院的工作中，自訴轉(zhuǎn)公訴會涉及很多復(fù)雜的法律問題，因此也提高了法院審判工作的難度。有時行為人的誹謗行為構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，但是只達到了自訴的標準，未達到公訴的程度，而這樣的誹謗行為通常又衍生出屬于公訴案件的犯罪行為，法院在面對這樣的網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴案件時，是先行審理自訴案件而將其他犯罪材料轉(zhuǎn)移給公安機關(guān)進行調(diào)查？還是將全部犯罪行為都轉(zhuǎn)移給公安機關(guān)偵查進行公訴，自訴與公訴的模糊界限在司法實踐中給網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法規(guī)制帶來很大的障礙。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的管轄問題不夠明確

1.行為發(fā)生地的認定

網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪嫌疑人的行為發(fā)生地一般來說只能相對確定。因為行為人既可以在一個地域內(nèi)進行所有的犯罪活動，也可以在一個地方操作另一地域的設(shè)備完成犯罪活動。行為人的犯罪的網(wǎng)絡(luò)地址既可以在一個區(qū)域內(nèi)靜止，也可以不斷變化。確定犯罪行為的發(fā)生地對偵查技術(shù)的要求非常高，一般很難達到。根據(jù)犯罪行為地的認定來確認網(wǎng)絡(luò)誹謗案件管轄權(quán)的原則會讓司法實踐遇到非常大的阻力，所以是否以這個原則來進行案件的管轄還值得商榷。

2.損害結(jié)果地的認定

以網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪損害結(jié)果地來確定管轄原則也不一定能解決好管轄這個難題。網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪傳播的速度快、影響的范圍廣使得捏造的誹謗事實只要發(fā)出就有可能被整個網(wǎng)絡(luò)區(qū)域內(nèi)所關(guān)注，損害結(jié)果就有可能發(fā)生在全國甚至全世界范圍內(nèi)，范圍擴大導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突將會給司法機關(guān)在司法實踐中帶來很大的挑戰(zhàn)。

（三）自訴人的司法限制—證據(jù)收集的困境

網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪自訴案件的調(diào)查取證工作都是要自訴人自己完成，證據(jù)收集情況決定著訴訟的勝敗。事實上，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪自訴案件證據(jù)的收集有很大的困境，主要有以下幾方面的原因：第一，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為人會采用匿名、以他人名義或者采用移動IP地址的方式進行誹謗，自訴人因為沒有采取技術(shù)手段的偵查權(quán)，并且沒有專業(yè)的知識和專門的設(shè)備作為支撐，在收集證據(jù)方面就處于非常不利的境地，甚至根本收集不到有用的證據(jù)；第二，刪除和修改網(wǎng)絡(luò)誹謗的證據(jù)很容易。網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為人在刪除和修改證據(jù)后，自訴人就很難收集到證據(jù)，有時候收集到的都是無效證據(jù)。第三，《中華人民共和國刑事訴訟法》第52條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)。”自訴人沒有偵查權(quán)限。很容易因無法有效舉證而不能實現(xiàn)自己的法律訴求。

四、完善網(wǎng)絡(luò)誹謗刑法規(guī)制的對策

（一）立法上的完善

《解釋》是特別針對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的特殊性而做出的，根據(jù)上文對《解釋》中相關(guān)規(guī)定的討論，我們很容易發(fā)現(xiàn)僅依靠司法解釋中現(xiàn)有的幾項條文來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪是遠遠不夠的。筆者通過學(xué)習(xí)《解釋》中的規(guī)定，以我國的實際國情為基礎(chǔ)，提出自己的一些建議，探討如何合理的去完善網(wǎng)絡(luò)誹謗刑法規(guī)制的立法。

1.規(guī)定網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的結(jié)果加重刑立法者考慮到傳統(tǒng)誹謗罪對社會造成的危害性比較小，對此類犯罪規(guī)定的最高一檔法定刑僅為3年。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的誹謗犯罪傳播速度快、影響巨大、影響范圍廣等原因，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪造成的社會危害一般要比傳統(tǒng)的誹謗罪嚴重，這一點在《解釋》中有所體現(xiàn)，《解釋》對一些特別嚴重的情形擬制了尋釁滋事罪、敲詐勒索罪等罪，但這些對日趨新穎的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪來說還遠遠不夠，對此需要立法者完善立法加大對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的處罰力度，可以規(guī)定結(jié)果加重的情形來處罰損害特別嚴重的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪。

2.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責任

在網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也扮演著一定的角色，它主要提供網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)服務(wù)平臺和維護網(wǎng)絡(luò)平臺的基本秩序，不奢求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對上傳至其平臺上的信息進行逐一審核，但若放任不管，盡管是過失，也會助長網(wǎng)絡(luò)誹謗言論的猖獗之風。建議在以后的法律中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)其過錯程度承擔相應(yīng)的刑事責任。以期規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)秩序。

（二）司法上的完善

1.保證自訴人的“調(diào)查取證權(quán)”

《中華人民共和國刑事訴訟法》第52條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)?！弊栽V人沒有偵查權(quán)限。前文中也提到了，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的自訴案件都是自訴人自己搜集證據(jù)，而自訴人證據(jù)收集情況對訴訟的勝敗起著決定性的作用。普通誹謗行為中，自訴人很容易鎖定行為人以及證據(jù)的保留和收集，而網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪是憑借于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過傳輸終端設(shè)備發(fā)出誹謗消息，再通過另一終端接收消息，這就要求證據(jù)的收集需要一定的技術(shù)手段，然而自訴人沒有這些收集證據(jù)的設(shè)備以及技術(shù)支持。在司法實踐中，被誹謗者將自訴案件向公安機關(guān)報案，法律上并沒有規(guī)定公安機關(guān)對自訴案件有調(diào)查取證權(quán)，被誹謗者在調(diào)查取證的時候又受到技術(shù)上的限制，如何解決這類問題，筆者的觀點是在法律上完善，公安機關(guān)在公訴案件中擁有調(diào)查取證權(quán)，它就有收集網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪證據(jù)的設(shè)備和技術(shù)條件，如果通過法律明確規(guī)定，某些自訴人不便收集證據(jù)的自訴案件的調(diào)查取證權(quán)可以轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)，由自訴人向法院申請讓公安機關(guān)調(diào)取必要的證據(jù)，法院根據(jù)案件的實際情況裁定是否由公安機關(guān)為自訴案件調(diào)查取證。這樣就可以很好的保障了自訴人的調(diào)查取證權(quán)，維護了自訴人的合法權(quán)益并得到司法的公正對待。

2.明確網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪管轄權(quán)

（1）以管轄權(quán)的原則性規(guī)定為基準盡管網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪方式和特點跟傳統(tǒng)誹謗罪有很大的差異，但是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的管轄還是應(yīng)當遵循基本的管轄原則以及《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定。首先，在司法實踐中認定網(wǎng)絡(luò)誹謗案件的管轄地時，如果《刑法》和《刑事訴訟法》已有明確規(guī)定，應(yīng)該嚴格依照法律規(guī)定進行處理。其次，如果現(xiàn)有法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，司法機關(guān)可以根據(jù)行為發(fā)生地和損害結(jié)果地來進行案件管轄。最后，如果司法機關(guān)對管轄權(quán)有爭議且無法通過協(xié)調(diào)解決的，則爭議機關(guān)應(yīng)將案件上交共同的上級主管部門進行裁定，而不是直接認定不受理將材料退還給被誹謗者。

（2）完善管轄權(quán)的其他規(guī)定

網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的管轄地可能涉及到誹謗行為實施地、誹謗危害結(jié)果發(fā)生地、終端所在地等。司法實踐中各個管轄地之間可能會出現(xiàn)沖突，然而到目前為止我國尚未出臺有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪管轄的規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)有的規(guī)定，筆者認為應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實施地認定為行為人作出誹謗信息計算機終端或服務(wù)器所在地，這樣更有利于保護被誹謗者的合法權(quán)益。由于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為方式和傳播過程的復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪可能有多個犯罪危害結(jié)果地。筆者認為誹謗犯罪行為產(chǎn)生負面危害影響的任何一個地點都可以認定為犯罪結(jié)果，不論被誹謗者向結(jié)果發(fā)生地中的任何一個司法機關(guān)報案，該司法機關(guān)都應(yīng)當依照法律的規(guī)定進行處理，讓被誹謗者的權(quán)益得到充分的保障。（作者單位：中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院）

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