關(guān)曉佳

摘要：我國新《民事訴訟法》不僅專章規(guī)定了調(diào)解制度，而且增加了對“先行調(diào)解”的專條規(guī)定，然而，這條原則性規(guī)定在實踐中缺乏可操作性，本文在辨析我國先行調(diào)解制度與國外立法例中強(qiáng)制調(diào)解規(guī)定異同的基礎(chǔ)上，提出借鑒國外先進(jìn)立法制度從而完善我國訴訟程序的思考。

關(guān)鍵詞：先行調(diào)解；立法缺陷；制度完善

一、關(guān)于我國先行調(diào)解制度的概念

根據(jù)2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正后實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十二條對先行調(diào)解作出規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外?！边@一新增條文，使先行調(diào)解制度被正式納入民事程序機(jī)制，為訴訟當(dāng)事人提供了一種糾紛解決方式。然而，該條規(guī)定并未明確先行調(diào)解的主體和程序。因此，理論和實踐界多將其與我國此前頒行的《人民調(diào)解法》規(guī)定的基層人民法院可在受理前告知當(dāng)事人通過人民調(diào)解委員會調(diào)解等同適用①。但是二者并不完全相同，新民訴法并未限制適用該制度的法院層級，而《人民調(diào)解法》卻將適用法院限定于基層。

二、關(guān)于我國先行調(diào)解制度的立法缺陷

（一）立法內(nèi)容空洞

法律規(guī)定：“適宜調(diào)解的先行調(diào)解”，但何為適宜調(diào)解則不得而知。不同法官的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，這就使得法官擁有過大的自由裁量權(quán)，法院的工作負(fù)擔(dān)、結(jié)案率、是否可能上訪等成為不同法官確定某一案件是否適宜調(diào)解時可能考慮的因素。這勢必會影響我國的司法穩(wěn)定，將本不屬于司法的問題納入司法范疇，破壞司法獨(dú)立性。

（二）立法政治色彩濃重

先行調(diào)解是在構(gòu)建和諧社會這一時期應(yīng)運(yùn)而生的制度。調(diào)解除其固有的化解矛盾功能外，還被賦予維護(hù)社會治安的功能。一直以來，我國的調(diào)解就存在一定程度的實體干預(yù)，而調(diào)解的政治功能使得調(diào)解人的實體干預(yù)正當(dāng)化，調(diào)解人往往主動進(jìn)行干預(yù)，提出解決方案，甚至將其認(rèn)可的方案強(qiáng)加給雙方，最終突破合法性底線。

調(diào)解機(jī)關(guān)的行動模式可分為三種類型：1、中介型，是指調(diào)解人主要負(fù)責(zé)溝通雙方當(dāng)事人，發(fā)揮溝通橋梁的作用；2、仲裁型，是指調(diào)解機(jī)關(guān)以自身的實質(zhì)性裁斷為核心，積極促成調(diào)解協(xié)議的達(dá)成；3、教育型，即調(diào)解機(jī)關(guān)運(yùn)用其影響力或操作技術(shù)，基于一定規(guī)范來說服當(dāng)事人，以達(dá)成共識。在中國的調(diào)解普遍具有仲裁色彩和教育色彩。而在賦予調(diào)解以政治色彩時，當(dāng)事人就不得不從維護(hù)社會穩(wěn)定，恢復(fù)正常人際交往的高度來解決糾紛?！芭c其強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的有無，不如多談倫理人情”，許多時候?qū)Ξ?dāng)事人來說，不過是一種無原則的和稀泥，為“維護(hù)社會和諧”而作出的犧牲，實則是苛以當(dāng)事人額外的負(fù)擔(dān)。

三、關(guān)于借鑒強(qiáng)制調(diào)解完善我國先行調(diào)解的構(gòu)想

（一）保護(hù)當(dāng)事人的意思自治和處分權(quán)

強(qiáng)制調(diào)解論斷的合理性的關(guān)鍵是這些強(qiáng)制因素是否構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)不當(dāng)限制。

如前所述，這并不構(gòu)成對當(dāng)事人訴訟的不當(dāng)限制。國外立法例中的強(qiáng)制調(diào)解存在其合理性。但我國的先行調(diào)解的規(guī)定過于模糊反而可能造成案件久調(diào)不決，對于任何案件不作區(qū)分而一律進(jìn)行調(diào)解，會對當(dāng)事人的程序利益造成不當(dāng)影響。在調(diào)解過程中要明確，即使是強(qiáng)制調(diào)解也應(yīng)該以拒絕權(quán)為核心，是建立在同意權(quán)的基礎(chǔ)之上。對當(dāng)事人而言，在大多數(shù)情況下，賦予當(dāng)事人以拒絕權(quán)（同意的自由）和處分權(quán)（自由的合意）的調(diào)解，以及吸納了調(diào)解方式的審判，比起賦予法官個人的自由心證和判決以既判力的嚴(yán)格的形式主義的審判來，顯然前者的可預(yù)測性更高、壓抑感更弱、更合乎正義原則，更有助于從根本上化解糾紛。

（二）明確該制度適用的具體情形

過于籠統(tǒng)的規(guī)定將導(dǎo)致法官權(quán)利的恣意行使及當(dāng)事人的不確定感。在日本、德國等國，對于適用強(qiáng)制調(diào)解的具體案件類型有明確規(guī)定。在我國，可以結(jié)合以下因素對適用先行調(diào)解的具體案件情況予以必要的規(guī)定和限制：

1.當(dāng)事人訴訟的目的

中國民事訴訟方面的專家認(rèn)為人們訴諸法院的部分原因是想向?qū)Ψ奖砻魇聭B(tài)的嚴(yán)重性并使冤情得到伸張。人們的目的并不在于成功的發(fā)動一場訴訟，而是得到可以獲得同情的場所和機(jī)會，從而使冤情得以表達(dá)，贏得在法律和道德上的支持。②當(dāng)事人是想獲得法律上的正義和道義上的支持，這就為先行調(diào)解提供了肥沃的土壤，先行調(diào)解同樣符合當(dāng)事人的訴訟目的，當(dāng)事人期待糾紛的解決提供法律上及道義上的肯定，苛以對方當(dāng)事人不利益，使自己在感情上得以滿足，而并不在意究竟是通過何種解決糾紛方式而達(dá)到的這一效果。調(diào)解的及時性、便捷性和經(jīng)濟(jì)性，使其成為更具有優(yōu)勢的選擇，糾紛的解決過程中存在更多當(dāng)事人意思的成分，增加其實體處分權(quán)。

2.對調(diào)解的模式的期待③

當(dāng)事人尋求訴訟調(diào)解的期待類似于判斷型調(diào)解，把發(fā)現(xiàn)法律上的正確解決作為調(diào)解應(yīng)貫徹的第一目標(biāo)，同時在與審判的比較意義上，降低發(fā)現(xiàn)正確解決所需的成本。當(dāng)事人基于對法官良知、職業(yè)道德和經(jīng)驗的信任而同意適用先行調(diào)解程序。在當(dāng)事人對法官充滿信任時，適用先行調(diào)解是可行且有益的。當(dāng)事人對于合法權(quán)益的維護(hù)和救濟(jì)成本的降低有正當(dāng)?shù)钠诖?/p>

而在我國將調(diào)解作為構(gòu)建和諧社會的重要舉措時，在立法者眼中，更期待調(diào)解趨于“教化型”或“治療型”。探求糾紛的背景，當(dāng)事人的關(guān)系等糾紛背后的深層原因而找尋適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法，以此來恢復(fù)社會人際關(guān)系的正常。但這種考慮是實際中并不是完全適用的，其所依賴的社會共同體基礎(chǔ)已不可能像以前一樣發(fā)揮作用。處于陌生人社會中的當(dāng)事人關(guān)系的松散削弱了這種調(diào)解作用的發(fā)揮。因此，在當(dāng)事人依存的共同體較為緊密時，適用先行調(diào)解是可行且有益的。（作者單位：蘭州大學(xué)）

注解：

①《中華人民共和國人民調(diào)解法》第十八條規(guī)定：“基層人民法院、公安機(jī)關(guān)對適宜通過人民調(diào)解方式解決的糾紛，可以在受理前告知當(dāng)事人向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解?！?/p>

②強(qiáng)世功.調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究[M].中國法制出版社，2005，377-380.

③棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].中國政法大學(xué)出版社，2004，46-73.

參考文獻(xiàn)：

[1]潘劍鋒.民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接”機(jī)制的思考[J]，當(dāng)代法學(xué)，2013-3（102-111）.

[2]李浩.先行調(diào)解性質(zhì)的理解與認(rèn)識[N]，人民法院報（民商審判），2012-10-17.