徐圣玉

銀監(jiān)會于2008年5月4日發(fā)布了《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》，各省、直轄市人民政府依據(jù)指導意見相繼制定了《小額貸款公司試點管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》中均規(guī)定“不得跨區(qū)域發(fā)放貸款”。由于小額貸款公司發(fā)放貸款有的采取抵押擔保的措施，在申請抵押權(quán)設立登記時，就是否要審查小額貸款公司的經(jīng)營區(qū)域問題，登記機構(gòu)有兩種不同的觀點：一種觀點認為，應該審查，而另一種觀點則認為無需審查。筆者支持第二種觀點。

一、不屬房屋登記機構(gòu)的審查范圍

提出第一種觀點的理由是：《辦法》既然作出了“小額貸款公司不得跨區(qū)域經(jīng)營”的強制性規(guī)定，登記機構(gòu)在辦理抵押權(quán)設立登記時就應審查小額貸款公司的經(jīng)營區(qū)域，否則，登記機構(gòu)可能因未盡到合理審慎的審查職責而承擔法律責任。對此，筆者不敢茍同?！掇k法》所作出的“小額貸款公司不得跨區(qū)域經(jīng)營”的強制性規(guī)定，是對小額貸款公司的規(guī)范，小額貸款公司如違反了這一強制性規(guī)定，應由該規(guī)范性文件規(guī)定的主管部門對其實施監(jiān)管。房屋登記機構(gòu)非小額貸款公司的主管部門，無權(quán)對其進行審查，否則，應屬超越職權(quán)行為?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第十七條規(guī)定，申請材料齊全、符合法定形式的登記申請應當受理；第二十二條作出了不予登記的排除性規(guī)定，其中第（一）項規(guī)定，違反法律行政法規(guī)規(guī)定的情形，屬不予登記的情形之一。由此可見，登記機構(gòu)在審查是否屬于第二十二條第（一）項規(guī)定的不予登記的情形時，是看其抵押登記的原因行為是否違反法律行政法規(guī)的規(guī)定，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不是審查不予登記的依據(jù)?！掇k法》屬規(guī)章以下的規(guī)范性文件，其所作出的“小額貸款公司不得跨區(qū)域經(jīng)營”的強制性規(guī)定，不屬于《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條第（一）項規(guī)定的不予登記的情形，故不屬于登記機構(gòu)審查的范圍。

二、房屋登記機構(gòu)無能力審查

企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（以下簡稱執(zhí)照）是小額貸款公司取得民事主體資格的行政許可證明，其許可的經(jīng)營范圍，是該民事主體民事權(quán)利能力和行為能力的體現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第四十二條規(guī)定，企業(yè)法人應當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。小額貸款公司的執(zhí)照上并無經(jīng)營區(qū)域的限制，其在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，符合《民法通則》第四十二條的規(guī)定。登記機構(gòu)在審查民事主體資格時，僅以執(zhí)照為依據(jù)，《辦法》不是審查民事主體資格的依據(jù)，故有可能被忽視或無能力發(fā)現(xiàn)。

再則，由于市場的統(tǒng)一性、經(jīng)營活動的復雜性，登記機構(gòu)無能力從登記資料的表面形式上判斷出是否跨區(qū)域經(jīng)營。例如在合肥市登記的小額貸款公司向在外省登記的企業(yè)發(fā)放貸款，用位于合肥市的房屋設立抵押權(quán)而申請登記時，可能有兩種情況：第一，該借款企業(yè)工商登記在外省，經(jīng)營在合肥（執(zhí)照是依據(jù)《企業(yè)法人登記條例》作出的行政許可證明，該條例是行政法規(guī)，依其作出的行政許可證明，在全國范圍內(nèi)皆有效）；第二，該借款企業(yè)工商登記及經(jīng)營均在外省，從合肥市的小額貸款公司貸款。當以上兩種情況的當事人向登記機構(gòu)申請抵押權(quán)設立登記時，登記機構(gòu)從其提交的登記資料上無法界定哪一種情況屬“跨區(qū)域經(jīng)營”故無能力審查。

三、不審查，不會導致房屋登記行為被撤銷或被確認違法

房屋登記法律關(guān)系是民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的競合。民事法律關(guān)系屬基礎法律關(guān)系或原因法律關(guān)系，其被認定無效，是房屋登記具體行政行為被撤銷或確認違法的原因之一。有觀點認為，如小額貸款公司違反了“不得跨區(qū)域經(jīng)營”的強制性規(guī)定，依《合同法》第五十二條第（五）項所列舉的合同無效的情形（“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”），借貸合同會因違反這一強制性規(guī)定而無效，從而導致抵押權(quán)設立登記具體行政行為被撤銷或確認無效。筆者認為該觀點值得商榷。

小額貸款公司與借款企業(yè)依《企業(yè)法人登記條例》的規(guī)定，申請登記取得了“執(zhí)照”這一確認民事主體資格的行政許可證明，經(jīng)許可的經(jīng)營范圍并無經(jīng)營地域限制且其經(jīng)營活動皆在執(zhí)照許可的經(jīng)營范圍之內(nèi)，并未違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定；《行政許可法》第四十一條規(guī)定，法律、行政法規(guī)設定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制。取得小額貸款公司民事主體資格的行政許可，是《企業(yè)法人登記條例》這一行政法規(guī)設定的，依法小額貸款公司的經(jīng)營范圍不應有地域限制。故小額貸款公司所作出的法律行為的效力于經(jīng)營區(qū)域無關(guān)。

《辦法》是省政府規(guī)章以下的規(guī)范性文件，其效力位階低于法律、行政法規(guī)，其所作出的“不得跨區(qū)域經(jīng)營” 的強制性規(guī)定不適用《合同法》第五十二條第（五）項所列舉的合同無效的情形；《辦法》是管理性的強制性規(guī)定，而非效力性的強制性規(guī)定，是主管部門對小額貸款公司實施監(jiān)督管理的依據(jù)，而非確認小額貸款公司借貸合同效力的依據(jù)。即使小額貸款真的跨區(qū)域經(jīng)營，也只是因小額貸款公司違反了“管理性的強制性規(guī)定”而承擔行政責任，不會導致借貸合同、抵押合同民事法律行為無效，進而導致抵押權(quán)設立登記行政行為被撤銷或被確認違法的后果。

綜上所述，房屋登記機構(gòu)對小額貸款公司因借貸行為而設立抵押擔保，申請抵押權(quán)設立登記時，無需審查其是否跨區(qū)域經(jīng)營。如出于謹慎而予以審查的話，也應僅以詢問為限。

陳品祿/責任編輯