葉琪瑋

[摘 要]二人以上輪奸作為強(qiáng)奸罪的一個情節(jié)被規(guī)定在我國刑法第236條， 但法律和司法解釋并未對輪奸進(jìn)行具體清晰的界定，而輪奸情節(jié)的認(rèn)定事關(guān)刑法的適用的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性，事關(guān)被告認(rèn)的人權(quán)維護(hù)，公民的自由保障和被害者的法益保護(hù)。然而輪奸情節(jié)的認(rèn)定無論是在理論上還是實務(wù)中都莫衷一是，爭議的存在是能夠帶來一定的學(xué)術(shù)爭鳴，理論繁榮；但是過多的分歧卻會造成同案不同判的現(xiàn)象大量出現(xiàn)，從而影響刑法的權(quán)威。本文試圖以張甲張乙案為背景，通過案件分析的方式展開對共謀強(qiáng)奸行為中，是否能認(rèn)定為輪奸，以及針對一人得逞，一人未得逞現(xiàn)象進(jìn)行犯罪停止形態(tài)的探討與認(rèn)定。

[關(guān)鍵詞]輪奸，犯罪既遂，犯罪未遂

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）09 — 0068 — 03

一、基本案情

張甲和張乙共謀強(qiáng)奸被害人楊某（女，時年已滿16周歲）。張乙先到被害人楊某家中，將楊某騙至張甲、張乙的出租屋，后張乙實施暴力，欲強(qiáng)行與楊某發(fā)生性關(guān)系而未得逞。而后，張甲強(qiáng)奸楊某得逞。

二、輪奸的法律界定

在輪流實施強(qiáng)奸行為，一人得逞，一人未得逞，能否認(rèn)定為輪奸？

以張明楷為代表的觀點認(rèn)為不構(gòu)成輪奸，其對輪奸的界定為 ：“輪奸是指二男以上在同一段時間內(nèi)，共同對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流或同時強(qiáng)奸（或奸淫）的行為。其中一方奸淫成功后，另一方放棄犯罪行為，或者因意志以外的原因未得逞，不能成立輪奸?！?〔1〕 支持構(gòu)成輪奸的觀點是兩名以上行為人以共同的犯意，在同一時間段先后對同一被害人實施了以強(qiáng)奸為目的的奸淫行為，無論行為人的犯罪目的是否實現(xiàn)，犯罪行為是否得逞，都應(yīng)以輪奸論處。

我國刑法關(guān)于輪奸的法律規(guī)定為《刑法》第 236條第3款規(guī)定：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。該款第四項為“二人以上輪奸的”可以看出我國刑法并沒有把輪奸單列出來規(guī)定為一個獨立的罪名，而是把二人以上輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種情形，一種加重情節(jié)。因情節(jié)不存在形態(tài)問題，只有具備不具備的問題，由此也可以得知，輪奸只有構(gòu)成上的問題，沒有即遂與未遂的狀態(tài)上的界定問題。以此契點出發(fā)去認(rèn)定輪奸，只需從客觀事實上去判斷是否具備輪奸情節(jié)。而我國刑法在輪奸情節(jié)構(gòu)成與否的判斷上并沒有很具體詳細(xì)的敘述也沒有指導(dǎo)性的司法解釋。故對輪奸的構(gòu)成理論界存在很多說法。首先輪奸必須是兩人以上基于共同的犯意實施的奸淫行為，是共謀實施犯罪。其次，不要求必須在同一時間，同一地點，但需要在時間上具有連接性，在空間上具有延展性。再者，輪奸作為強(qiáng)奸罪的一個情節(jié)，對輪奸的認(rèn)定要以對強(qiáng)奸的認(rèn)定為基礎(chǔ)，而我國刑法中的強(qiáng)奸犯作為行為犯，著手即成立，對一人得逞一人未得逞的共謀強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成輪奸的問題，主要取決于輪奸的認(rèn)定是以強(qiáng)奸成立為標(biāo)準(zhǔn)還是以強(qiáng)奸即遂為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)奸行為包括強(qiáng)制行為與奸淫行為，強(qiáng)奸行為的即遂以插入為標(biāo)準(zhǔn)，而若要求各行為人都達(dá)到即遂狀態(tài)才構(gòu)成輪奸，推遲了對輪奸行為的認(rèn)定，無疑不利于對法益的保護(hù)，也不符合罪刑法定的精神。強(qiáng)奸未得逞雖沒有對被害人直接造成生理上的傷害，但對被害人心理上的影響也是不容小噓的，不管各個行為人得逞還是未得逞被害婦女（幼女）法益都受到了連續(xù)的侵害，倘若以強(qiáng)奸即遂為標(biāo)準(zhǔn)，只會推遲犯罪進(jìn)程，使得法益得不到適時的保護(hù)，也架空了輪奸情節(jié)的設(shè)定，況且我國刑法對強(qiáng)奸罪法益的保護(hù)也不單單是生理和心理上的。更是對婦女行決定權(quán)以及人格尊嚴(yán)的一種保護(hù)。其次，從我國強(qiáng)奸罪成立的標(biāo)準(zhǔn)上來看也可以看出，其處罰不以即遂為依據(jù)。所以，輪奸的成立以各行為人都已開始實施暴力、協(xié)迫或其他壓制被害婦女（幼女）意志為標(biāo)準(zhǔn)，只要對雙方著手實施強(qiáng)奸行為，即認(rèn)定雙方具有輪奸情節(jié)。而關(guān)于本案，張甲和張乙基于共同的強(qiáng)奸目的，對被害人在同一地點先后實施奸淫行為，雖然一人未得逞也應(yīng)認(rèn)定為輪奸。

三、在輪奸犯罪案件中對于強(qiáng)奸行為未得逞的犯罪形態(tài)認(rèn)定

支持輪奸犯罪中對強(qiáng)奸未得逞者構(gòu)成強(qiáng)奸即遂的觀點認(rèn)為：兩人以強(qiáng)奸的犯罪故意對被害人實施暴力、協(xié)迫或其他行為，其中一人奸淫后，另一人放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，二者屬于共同犯罪中的共同正犯，基于共同正犯部分實現(xiàn)全部責(zé)任原則，強(qiáng)奸未得逞者應(yīng)同強(qiáng)奸既遂者一樣承擔(dān)全部責(zé)任。換言之，對未得逞者應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。共同正犯在共同的犯罪故意支配下，共同實施犯罪計劃，彼此相互補(bǔ)充、相互聯(lián)系，互相配合，作為整體；而這個整體中的每個人實施犯罪行為所產(chǎn)生的犯罪結(jié)果都是他們共同希望或預(yù)想到的犯罪結(jié)果，其中共犯中的一人既遂，則全體既遂，整體犯罪目的也都實現(xiàn)。因此，刑事責(zé)任的承擔(dān)也應(yīng)作為共犯的整體承擔(dān)，正犯中未得逞者不能因為犯罪未得逞便逃避其應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)?！?〕

認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸未遂的觀點是：在結(jié)果犯的場合中共同正犯人犯罪既遂未遂的犯罪形態(tài)是不能并存的，但是在行為犯中，因犯罪行為與犯罪行為人人身是密切相關(guān)的，因而對像強(qiáng)奸、偷越國（邊）境、脫逃等行為犯的共同犯罪中既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)各個正犯個人的犯罪形態(tài)?！?〕 “在強(qiáng)奸、逃脫等共同犯罪中，每個行為人的犯罪形態(tài)都有不同特點也表現(xiàn)出各自獨立狀況，正犯中單個人的既未遂不能代表其他正犯的犯罪形態(tài)?！槍?qiáng)奸罪，犯罪行為人以與婦女（幼女）發(fā)生性行為為犯罪目的，該犯罪意圖使得每個犯罪行為人的強(qiáng)奸行為具有不能取代的特點，只有其強(qiáng)奸行為達(dá)到其意圖實現(xiàn)的犯罪目的實現(xiàn)犯罪既遂才能認(rèn)定該行為人既遂，若是著手實施強(qiáng)奸后因行為人意志意外的原因而沒有使犯罪既遂，那么無論其他正犯是否既遂，都不能認(rèn)定該行為人犯罪既遂?！?〕

前者以共犯獨立性說為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)親手犯行為的獨立性以及各共同正犯的即遂與未遂都具有各自的獨立性。后者以共犯從屬性說為依據(jù)，把共同正犯各自的行為作為一個整體行為，把其一個行為的即遂作為整體行為的即遂，彼此屬于連帶關(guān)系，從屬關(guān)系。

本文認(rèn)為兩人以上的行為人在共同實行強(qiáng)奸行為的犯罪意思支配下，計劃犯罪過程，分擔(dān)實行行為，相互利用、補(bǔ)充、支持相互的行為，各行為人的行為作為一個整體實現(xiàn)了整個犯罪，不僅在違法性還是在有責(zé)性上未得逞者與得逞者并未有實質(zhì)差異；此外，他人即遂的同時離不開未得逞者的幫助，雖然未得逞者未達(dá)到與婦女（幼女）發(fā)生性行為的目的，但卻在心理上和生理上幫助其共犯實現(xiàn)奸淫的犯罪目的，奸淫行為確實具有不可替代的行為性質(zhì)，但不能因為以犯罪目的的實現(xiàn)與否作為認(rèn)定犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在共同實施強(qiáng)奸犯罪中，對輪奸的處罰不僅是考慮到被害婦女（幼女）法益連續(xù)受到侵害，另一方面，也要考慮到各行為人不僅要對自己的行為與結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，也要為他人的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。結(jié)果犯和行為犯中的共同正犯，他們的行為都多多少少擁有獨立性。對共犯獨立性的探討不可避免的要以共同犯罪為背景，把共同犯罪中各行為人以及其共同的犯罪故意、犯罪行為作為一個完整的整體進(jìn)行考察，不能以沒有達(dá)成奸淫目的而否定其對婦女（幼女）權(quán)益的侵害，也不能抹殺其在共同犯罪中的地位和作用。

輪奸犯罪是一種特殊的共同犯罪，對于因意志以外原因未得逞者，不可片面的做出犯罪未遂的判決，其未遂只是各單個行為人自身的強(qiáng)奸行為的未達(dá)即遂狀態(tài)，不包含行為人是否構(gòu)成犯罪的價值評價在簡單犯罪中可以判決為犯罪未遂，而在共同犯罪中，應(yīng)做整體評價，按照一人即遂而全體即遂的原則認(rèn)定未得逞者為犯罪即遂，以及在責(zé)任承擔(dān)上也是連帶承擔(dān)。個別人的未遂行為對于已經(jīng)結(jié)為一個有機(jī)整體的共犯犯罪即遂或未遂并無影響，只是可以作為一個量刑情節(jié)加以考慮，以求罪責(zé)刑相適應(yīng)。

四、在輪奸犯罪案件中對于強(qiáng)奸行為未得逞的主從犯認(rèn)定

認(rèn)為構(gòu)成從犯的理由之一是從犯罪行為與犯罪結(jié)果是否存在直接因果關(guān)系出發(fā)，因為張乙的強(qiáng)奸行為并未實現(xiàn)其強(qiáng)奸目的，與被害人楊某被奸淫的犯罪后果并存在直接因果關(guān)系。故不應(yīng)認(rèn)定為主犯而應(yīng)以從犯對待。

認(rèn)為構(gòu)成主犯的理由是，進(jìn)行強(qiáng)奸的犯罪意思是被告人張乙首先提出，張甲贊同并一同商量犯罪計劃與具體分工，且事先將被害人誘騙至犯罪現(xiàn)場首先實施強(qiáng)奸行為的都是張乙，完整的實施了強(qiáng)奸行為的整個構(gòu)成要素。根據(jù)主犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，張乙在共同犯罪過程中完全參與了整個犯罪過程，不僅是犯意提出者，參與犯罪的環(huán)節(jié)不但不比張甲少，反而整個參與過程都更加完整。在共同犯罪中處于主要地位，所起作用也不亞于張甲。不能以犯罪停止形態(tài)作為判斷共同犯罪主從犯的考慮因素，也不能單純以行為與結(jié)果的因果關(guān)系片面判斷。

根據(jù)刑法第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯。”理論上將從犯分為起次要作用的和起輔助作用的?？傻枚?；該次要與輔助作用是與主要作用相對比才能得出，從犯得依附主犯而存在。什么是主要作用，是區(qū)分主犯和從犯的關(guān)鍵。主要作用是對整個犯罪流程的進(jìn)行發(fā)展具有一定的控制、指揮能力，而次要作用就是對整個犯罪流程的發(fā)展不起控制作用，只是被控制、被指揮作用。

通說認(rèn)為：共同犯罪中的起次要作用是指參加并實施了符合犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但是其在共同犯罪整體中做出的貢獻(xiàn)與主犯相比較小，在一般性的共同犯罪中主要表現(xiàn)為其犯罪行為對整個共同犯罪所起作用不大，造成的犯罪后果不夠嚴(yán)重，其中包括輔助作用。該輔助作用按照分工分配，是指為共同犯罪人實行犯罪創(chuàng)造方便條件，幫助實行犯罪，而不直接參加實行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。〔5〕

陳興良對于起次要作用的從犯的考慮主要從以下幾個角度進(jìn)行：首先是該行為人在共同犯罪中所處的地位為從屬地位。其次是在犯罪過程中的實際參與程度。從犯只在共同犯罪的一部分犯罪活動中參與實施，其在共同犯罪進(jìn)程中所起作用不大。再者是其具體罪行的大小。對行為人罪行的判斷可以從主客觀的角度進(jìn)行，考察在其在在犯罪主觀構(gòu)成要件上對犯意的形成所起作用的大小，在犯罪客觀方面構(gòu)成上，其在共同犯罪進(jìn)程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)或重要節(jié)點的貢獻(xiàn)大小等等。最后是其對犯罪結(jié)果的發(fā)生原因力的大小各個共犯對犯罪結(jié)果都存在一定原因力，對犯罪結(jié)果原因力大的人是主犯，對犯罪結(jié)果起輔助作用或幫助作用的是從犯?！?〕

簡單共同犯罪中主從犯作用的比較范圍要以同一案件為前提，不能把不同案件中的相似行為拿來對比，因類似的實行行為，在不同案件中的作用可能相差很大，只能在共犯人之間比較，而不能同其他案件的共犯人相比。

對于一個共同犯罪案件中，判斷各個行為人誰為主犯，誰起主要作用，誰是從犯，誰起非主要作用在集團(tuán)犯罪中相對輕松，但在各個行為人都是實行行為人，作用難分高下的情況下，判斷主從犯還是要從客觀實施出發(fā)，堅持主客觀相一致原則，全方位考察，綜合性分析?？紤]行為人是否是犯罪故意的引發(fā)者、犯罪的集結(jié)者、犯罪進(jìn)程的指揮者、是否對犯罪負(fù)主要責(zé)任者、是否是全部犯罪過程的參與者和關(guān)鍵環(huán)節(jié)的主要貢獻(xiàn)者。

五、案件實踐性分析

Z市某區(qū)人民法院審理認(rèn)定被告人張甲、張乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪，具有輪奸情節(jié)。張乙因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以減輕處罰。

結(jié)合案件事實，張甲和張乙一起共謀實施強(qiáng)奸婦女的行為，具有共同的故意和共同的行為，雖然張乙因意志以外原因未得逞，但其實施的準(zhǔn)備行為、以及暴力行為對張甲無論是在物理上還是在心理上都有一定的補(bǔ)充幫助作用，正是他們雙方的彼此配合相互聯(lián)系，作為一個整體完成了暴力行為，張乙的暴力行為對被害婦女的生理和心理也都有一定的侵害，使得之后張甲的強(qiáng)奸行為更得心應(yīng)手，可以說張甲犯罪即遂的實現(xiàn)和整個犯罪過程的完成離不開張乙的存在，張甲犯罪行為所實現(xiàn)的犯罪效果也是張甲張乙事前共同希望產(chǎn)生的，張甲犯罪即遂，雙方事先意欲達(dá)到的目標(biāo)即已實現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)為該法益侵害結(jié)果承擔(dān)即遂的責(zé)任，不可因共同正犯中一人犯罪未得逞就逃避其應(yīng)對共同犯罪整體應(yīng)付的責(zé)任。

其次，被告人張乙向張甲率先提出強(qiáng)奸楊某的意圖，后張甲表示同意并共謀強(qiáng)奸楊某的計劃。在此可知，張乙系犯意的發(fā)起者。之后，張乙又將被害人楊某騙到張甲張乙共同的出租屋內(nèi)，率先對楊某實施暴力，從此也可以看出張乙在整個犯罪過程中都發(fā)揮著作用，并完整地參與了犯罪過程和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。其作用與張甲相比，只多不少。不能因為其事后因意志以外原因未得逞而就降低其罪過與責(zé)任。也不能說張乙的行為與結(jié)果沒有因果關(guān)系，強(qiáng)奸罪屬于二重實行行為，由手段行為——暴力、脅迫與目的行為——發(fā)生性行為兩部分構(gòu)成，兩者都屬實行行為。張乙與張甲是共犯，縱然張乙目的行為未達(dá)到，也不能否定其因果關(guān)系。其不僅在生理和心理上對被害人產(chǎn)生了損害，也對其共犯張甲心理上提供了幫助。這也正符合輪奸處罰的根據(jù)。不能從犯罪分子是否達(dá)到目的行為來判斷其所處的地位，對其地位、作用的判斷要綜合其在案件中的分工、地位、作用、實際參與程度等多方面因素予以全面分析。

六、結(jié)語

本文中的共同強(qiáng)奸問題是共同強(qiáng)奸中比較特殊的情況，司法實踐中，關(guān)于共同強(qiáng)奸中未得逞者究竟是認(rèn)定強(qiáng)奸既遂還是強(qiáng)奸未遂的爭論一直存在，學(xué)界也對此類問題進(jìn)行探討，發(fā)現(xiàn)問題解決問題，但是僅僅學(xué)理上討論并不能改變真實案件的判決，所以學(xué)界討論也僅僅是理論上的探討，關(guān)于案件的探討結(jié)論應(yīng)該以有助于日后的司法實踐的方式融入進(jìn)去，可以適當(dāng)加以規(guī)范，這樣才能更好地指導(dǎo)司法實踐工作。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 張明楷.刑法學(xué)〔M〕.北京：法律出版社，2011：782.

〔2〕 陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：552.

〔3〕 高銘暄，趙秉志.犯罪總論與比較研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2008：274.

〔4〕 陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：552-553.

〔5〕 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007：190-191.

〔6〕 陳興良.共同犯罪論〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：198-204.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕