耿卓

摘要：鄉(xiāng)村地役權(quán)為地役權(quán)的一種。了解鄉(xiāng)村地役權(quán)在我國農(nóng)村的運(yùn)行狀況并進(jìn)行立法完善意義重大。在全國范圍內(nèi)進(jìn)行的社會實(shí)證調(diào)查表明，鄉(xiāng)村地役權(quán)在受訪者的認(rèn)知、權(quán)利的具體內(nèi)容及行使?fàn)顩r、設(shè)立程序等方面都有一定的特點(diǎn)；而農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r對鄉(xiāng)村地役權(quán)的了解、適用的影響較為復(fù)雜。我們應(yīng)在宏觀方面及具體制度設(shè)計(jì)方面進(jìn)行相應(yīng)的完善，以切實(shí)發(fā)揮法律對社會應(yīng)有的規(guī)范功用。

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)村地役權(quán)；社會實(shí)證；類型化

中圖分類號：D912.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：0257-5833（2014）06-0103-08

《物權(quán)法》“用益物權(quán)篇”專章規(guī)定的“地役權(quán)”雖然為一種源自羅馬法并持續(xù)存在的用益物權(quán)，但在我國卻是一項(xiàng)新的物權(quán)制度。從社會實(shí)踐來看，由于地役權(quán)內(nèi)容極其寬泛，種類繁多，和人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，因此了解地役權(quán)的實(shí)際運(yùn)行情況，梳理社會實(shí)際生活對地役權(quán)的需求以及其中存在的問題，在法律上給予回應(yīng)和解決是我們亟須完成的課題。從法律的實(shí)施情況來看，《物權(quán)法》已頒布、實(shí)施，其規(guī)范的適用情況如何，社會實(shí)踐又有何反應(yīng)和新的需求，如何實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定與社會現(xiàn)實(shí)需求之間的有效對接，從而最終實(shí)現(xiàn)從紙面上的法到行動中的法的轉(zhuǎn)化也是我們始終必須面對的課題。而欲科學(xué)認(rèn)識直至解決上述問題則離不開了解社會現(xiàn)狀，田野調(diào)查無疑是了解社會現(xiàn)狀的關(guān)鍵環(huán)節(jié)與基本步驟。而從研究現(xiàn)狀來看，“學(xué)界關(guān)于地役權(quán)的研究主要運(yùn)用了傳統(tǒng)的規(guī)范分析方法、比較分析方法和歷史分析方法……實(shí)證研究方法沒有得到應(yīng)有的重視，進(jìn)而言之，實(shí)證研究方法中對社會實(shí)踐和司法實(shí)踐的實(shí)證研究都比較薄弱”。

鄉(xiāng)村地役權(quán)是地役權(quán)的種概念，是針對城市地役權(quán)而言的，這一分類是羅馬法上關(guān)于地役權(quán)的最早分類。鄉(xiāng)村地役權(quán)屬于一個(gè)中觀概念，在古羅馬被細(xì)分為多種，如通行地役權(quán)、用水地役權(quán)等。上述類型，如通行地役權(quán)又可進(jìn)一步分為個(gè)人通行地役權(quán)、負(fù)重通行地役權(quán)與道路通行地役權(quán)。鄉(xiāng)村地役權(quán)自羅馬法以來變化相當(dāng)有限，而城市地役權(quán)卻有巨大發(fā)展。這使得這種分類的意義打了折扣，其活力日趨不足。不過需要予以特別說明的是，鄉(xiāng)村地役權(quán)（及其與城市地役權(quán)）這一羅馬法上的用語與分類仍然頑強(qiáng)地存在于現(xiàn)代民法典。作為“兩股改革熱情碰撞的結(jié)晶”的《埃塞俄比亞民法典》第1371條就明確使用了鄉(xiāng)村地役權(quán)這一概念。就我國情況而言，我國長期仍為農(nóng)業(yè)國家、“三農(nóng)”問題仍為世紀(jì)性難題因而打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)尚需時(shí)日的現(xiàn)實(shí)背景下，鄉(xiāng)村地役權(quán)煥發(fā)了新的生機(jī)和活力，必將獲得較為廣闊的發(fā)展空間。鄉(xiāng)村地役權(quán)作為我國農(nóng)村土地上的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民的生活居住乃至農(nóng)村社會發(fā)展都具有不可替代的價(jià)值，在保障社會主義新農(nóng)村建設(shè)、推進(jìn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)③方面有其不可替代的功用。遺憾的是，學(xué)界對鄉(xiāng)村地役權(quán)并未給予充分的重視，研究還比較薄弱④。有鑒于此，筆者試圖運(yùn)用社會實(shí)證的方法對鄉(xiāng)村地役權(quán)展開初步的研究，以期為推動理論研究的深人和社會實(shí)踐的開展貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

一、鄉(xiāng)村地役權(quán)的實(shí)證考察

（一）調(diào)研情況說明

鄉(xiāng)村地役權(quán)的田野調(diào)查主要依托于國家社科基金重大招標(biāo)項(xiàng)目“我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)的法律制度研究”。本次調(diào)查問卷分農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)的法理內(nèi)涵，主體制度，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，經(jīng)營運(yùn)作制度，財(cái)政、金融、社會保障、土地管理等配套制度五個(gè)有機(jī)聯(lián)系的模塊，其中一級題目共計(jì)44個(gè)，二級、三級題目合計(jì)約80個(gè)；訪談提綱也主要集中在以上內(nèi)容。關(guān)于鄉(xiāng)村地役權(quán)的內(nèi)容主要是作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的組成部分安排的，共有5個(gè)一級題目，6個(gè)二級題目。課題組就農(nóng)村的地役權(quán)開展的社會實(shí)證調(diào)查研究工作，可以說在學(xué)界首開先河。

2010年7-8月期間分4個(gè)調(diào)研組先后深入湖北、山東、黑龍江、山西、陜西、河南、四川、貴州、廣東、河北、安徽、江蘇等12省的72村展開駐村的田野調(diào)查，其中名村和普通村各約占50%。本次調(diào)研的普通村一般是在名村附近隨機(jī)挑選，大都沒有明顯特色，自然地理等基本情況與附近的名村比較接近。

課題組在對受訪農(nóng)戶進(jìn)行問卷調(diào)查和訪談后，共收回有效問卷432份，整理訪談筆錄72份。同時(shí)，調(diào)查小組整理基層政府管理人員半結(jié)構(gòu)式訪談筆錄36份。本文內(nèi)容在分析中使用的數(shù)據(jù)與材料，均取自于本次調(diào)查直接獲取的素材。

（二）調(diào)研內(nèi)容分析

對提高不動產(chǎn)利用效益，便利農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活、農(nóng)村公共事業(yè)建設(shè)的地役權(quán)盡管認(rèn)知度很低，但在實(shí)踐中發(fā)揮了一定作用，同時(shí)因缺乏物權(quán)法規(guī)范作用的發(fā)揮，也存在一些問題。

1 關(guān)于全國情況的整體考察

（1）受訪農(nóng)民對地役權(quán)制度的了解情況。作為《物權(quán)法》首次規(guī)定的地役權(quán)制度，絕大多數(shù)人并不了解甚至都沒有聽說過。其中，在黑龍江省與安徽省，受訪農(nóng)民更是無人知曉；而在湖北和貴州兩省，“了解”、“聽說過”的受訪農(nóng)民所占比例最高。這大致可以說明兩個(gè)問題：第一，法律制度從紙面上到實(shí)踐中的轉(zhuǎn)化、落實(shí)，還有很長的路要走；第二，法律制度的普及程度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平并不必然呈正相關(guān)關(guān)系。

（2）地役權(quán)的具體內(nèi)容。就地役權(quán)的具體內(nèi)容而言，受訪農(nóng)民認(rèn)為在本人建房、居住或者種田以及你們村進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)時(shí)用到他人宅基地、承包地進(jìn)行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的用途的所占比例超過半數(shù)，顯示出地役權(quán)強(qiáng)烈的實(shí)踐需求情況。盡管受訪村民大多都不了解地役權(quán)制度，但在實(shí)踐中，農(nóng)民建房、居住或者種田以及所在村進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)時(shí)大部分都用到了他人的宅基地、承包地進(jìn)行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等。在一定意義上說，在廣大農(nóng)村存在事實(shí)上的地役權(quán)。這種利用他人不動產(chǎn)的行為還往往支付了一定的對價(jià)，且對這種不動產(chǎn)利用（地役權(quán)設(shè)定）實(shí)行有償方式的為主流。從訪談來看，這種有償支付的形式多樣，既有付費(fèi)，也有補(bǔ)地、調(diào)地方式。還有部分受訪農(nóng)民認(rèn)為，對于是否付費(fèi)問題主要發(fā)生在“由集體出面解決如擴(kuò)大道路等”情況下；“村建統(tǒng)一規(guī)劃，住房集體統(tǒng)一建設(shè)”避免了是否付費(fèi)的問題的情況也在各地偶爾存在；還有個(gè)別受訪者認(rèn)為首先要通過村民的同意，在“不影響耕作情況下不要付”。在如何付費(fèi)方面，其他情況有：由村委會負(fù)責(zé)解決，一般是補(bǔ)地補(bǔ)錢；付費(fèi)了或補(bǔ)了地；自愿的情況下重新分配重新分地等，還有調(diào)地（互換）的；主要是在建房時(shí)要給錢；村集體用農(nóng)民地時(shí)付費(fèi)；視情況而定，如看關(guān)系；個(gè)人用要付費(fèi)，集體進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)不用付費(fèi)。這種事實(shí)上的地役權(quán)關(guān)系并沒有得到現(xiàn)行法的有效規(guī)范，在實(shí)踐中往往成為各種引發(fā)矛盾的隱患，乃至出現(xiàn)各種糾紛。在訪談中，課題組發(fā)現(xiàn)，供役地人基于個(gè)人恩怨一味拒絕在其不動產(chǎn)上設(shè)定地役權(quán)的有之，在地役權(quán)隨需役地變動時(shí)供役地人拒不接受的有之，因是否有償、確定價(jià)款及其支付產(chǎn)生糾紛的有之。從訪談情況來看，之所以還有少數(shù)受訪農(nóng)民認(rèn)為其建房、居住或者種田以及所在村進(jìn)行公共設(shè)施建設(shè)沒有用到他人的宅基地、承包地進(jìn)行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等，主要是因?yàn)樵摯逶谥朴嗈r(nóng)田及宅基地等鄉(xiāng)村規(guī)劃時(shí)對上述問題已有所考慮。這或許可以從一個(gè)側(cè)面說明城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃對地役權(quán)適用空間的影響。endprint

（3）地役權(quán)的行使。上述地役權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)利用方式，往往會受到雙方關(guān)系不好處理，以及付費(fèi)等問題的影響。也就是說，付費(fèi)問題不是需要首先考慮的問題，而是更多的受制于雙方的相處關(guān)系。這體現(xiàn)了鄉(xiāng)土社會的一些特點(diǎn)，如熟人社會中人情倫理對農(nóng)民行為模式的影響。這也使得事實(shí)上形成的土地利用關(guān)系由于沒有通過法律加以固化而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，隨時(shí)可能受到各種因素如私人感情的影響。為實(shí)現(xiàn)利用他人土地行為的制度化，有通過物權(quán)進(jìn)行穩(wěn)定化、固化的需求和必要。

（4）關(guān)于道路通行地役權(quán)及其行使?fàn)顩r。就作為常見的道路通行地役權(quán)而言，受訪者認(rèn)為其所在村里或田地中的道路主要是由村集體劃定的或歷史形成的，而因協(xié)商后占用承包地、宅基地設(shè)定的地役權(quán)較為少見。對于由歷史形成的通行道路，一般并未發(fā)擠占道路耕種或蓋房等方面的糾紛。在協(xié)商占有他人承包地、宅基地而設(shè)定地役權(quán)時(shí)，往往還是給予一定補(bǔ)償，補(bǔ)償方式主要是“給被占用人補(bǔ)一定面積的承包地或宅基地”。雖然由此發(fā)生的糾紛并未進(jìn)一步對抗升級，但有時(shí)也會埋下矛盾激化的種子，影響村社共同體的建設(shè)與和諧。

（5）地役權(quán)的設(shè)定程序。就地役權(quán)的具體設(shè)定程序而言，國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時(shí)，幾乎所有的受訪農(nóng)民都認(rèn)為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟(jì)組織同意。認(rèn)為需要集體同意的具體理由則有（從高到低）：集體有義務(wù)維護(hù)村民的健康和安全，保護(hù)村民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；土地所有權(quán)是村集體的，應(yīng)由集體決定；對耕作承包地、利用宅基地造成了不便，對集體利益有損害。這從一個(gè)側(cè)面說明了農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)；而且題目所設(shè)定的地役權(quán)設(shè)定程序與《物權(quán)法》的規(guī)定基本吻合。征得村集體經(jīng)濟(jì)組織同意這一程序，只是農(nóng)民的意愿，并非法律的要求，在實(shí)踐中也未作為必經(jīng)程序加以執(zhí)行，實(shí)有必要從法律上加以明確。

2 名村與普通村的對比分析

（1）受訪農(nóng)民對地役權(quán)制度的了解情況。名村受訪者對包括地役權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度的了解程度要明顯好于普通村村民，盡管“聽說過”的村民也才剛剛過半。但對法律的了解并未轉(zhuǎn)化成實(shí)踐與應(yīng)用，因?yàn)橛盟苏?、承包地進(jìn)行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的所占比例甚至還不及普通村。不過，有償利用的比例更高，說明了市場經(jīng)濟(jì)觀念更強(qiáng)烈一些。這種利用可能通過法律和社會規(guī)范已得以明確，因此并未發(fā)生嚴(yán)重問題。

（2）關(guān)于地役權(quán)的行使。就地役權(quán)的具體行使情況來看，在實(shí)踐中還存在相當(dāng)一部分的障礙或困難，這在普通村表現(xiàn)得尤為明顯，表示“遇到障礙或困難”的受訪農(nóng)民竟然超過半數(shù)。這些障礙或困難的表現(xiàn)則主要集中在“雙方關(guān)系不好處理，需要協(xié)調(diào)”、“付費(fèi)問題”人情與金錢這兩個(gè)方面。而且前者的比例還明顯高于后者。這從一個(gè)側(cè)面揭示了農(nóng)村社會的特質(zhì)——鄉(xiāng)土熟人社會，同時(shí)也反映了對提供穩(wěn)定預(yù)期的法律規(guī)則的實(shí)踐需求。

（3）關(guān)于道路通行役權(quán)及其行使?fàn)顩r。對于常見的道路通行役權(quán)，名村受訪者認(rèn)為村中道路主要是由村集體劃定的，高于普通村；由歷史形成的較少，低于普通村。這可能與名村在經(jīng)濟(jì)條件具備的情況下進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃有很大關(guān)系。對于由歷史習(xí)慣形成地役權(quán)的情況，在名村和普通村之間并沒有什么規(guī)律可循?？傮w上看，這種情況在普通村的發(fā)生幾率要高于名村，由此引發(fā)的擠占道路等糾紛也更多一些。而且在設(shè)定或行使地役權(quán)時(shí)，不管是名村還是普通村，大都認(rèn)為給予補(bǔ)償了，只有少數(shù)名村受訪者認(rèn)為沒有給予補(bǔ)償；就具體補(bǔ)償方式來說，大多數(shù)受訪者都認(rèn)為是“給被占用人補(bǔ)一定面積的承包地或宅基地”。其他補(bǔ)償方式，如補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)費(fèi)用、補(bǔ)青苗而不補(bǔ)地、協(xié)商解決、按土地征用等各種方式，從提供補(bǔ)償?shù)闹黧w來看，也有由集體給予補(bǔ)償?shù)那樾巍Ｒ簿褪钦f，補(bǔ)償主體的確定有一定的偶然性，常常受制于各主體的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)俗人情等因素。

（4）地役權(quán)的設(shè)定程序。就地役權(quán)的具體設(shè)定程序而言，國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時(shí)，名村和普通村的受訪者大都認(rèn)為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟(jì)組織同意。這從一個(gè)側(cè)面說明了農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)，也說明在地役權(quán)具體設(shè)定程序等方面普遍重視村集體的意志。但這種意志表達(dá)機(jī)制缺乏明確充分的保障，有待改進(jìn)。名村受訪者對每項(xiàng)具體理由的所選比例都略高于普通村，尤其是“對耕作承包地、利用宅基地造成了不便，對集體利益有損害”這一理由所選比例達(dá)到50%，大大高于普通村。這在某種程度上說明，名村受訪者在對集體作用的認(rèn)知上因受惠頗多而更為深刻。

（三）調(diào)研總結(jié)

1 全國總體情況

整體來看，在現(xiàn)實(shí)生活中存在的諸多問題本可以通過地役權(quán)這一制度安排有效實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡并維護(hù)其合法權(quán)益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會生產(chǎn)、生活的制度化，但限于對該制度缺乏認(rèn)知以及社會現(xiàn)實(shí)本身帶來的制約，鄉(xiāng)村地役權(quán)尚未發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。在具體制度設(shè)計(jì)方面還存在一定的缺陷和不足，不能適應(yīng)社會實(shí)踐的需要，甚至在某種程度上，還缺乏運(yùn)用地役權(quán)制度達(dá)成不動產(chǎn)利用目標(biāo)的認(rèn)知和意愿，無法實(shí)現(xiàn)與法律規(guī)定的良性互動。

作為《物權(quán)法》首次規(guī)定的地役權(quán)制度，在普及和應(yīng)用方面還有很長的路要走，不能滿足社會發(fā)展對其的渴求。既有的地役權(quán)適用、行使?fàn)顩r受鄉(xiāng)土社會的特質(zhì)所制約，如人情倫理對地役權(quán)設(shè)定的影響甚至大于付費(fèi)問題，因此有通過物權(quán)進(jìn)行穩(wěn)定化、固化的需求和必要。就具體的道路通行權(quán)這一地役權(quán)而言，從設(shè)立來看，主要源于村集體劃定或歷史習(xí)慣。這在一定程度上說明了城鄉(xiāng)規(guī)劃對地役權(quán)適用空間的沖擊，顯示出地役權(quán)在產(chǎn)生/設(shè)定方式上多元化的實(shí)踐需求。國家在鋪設(shè)管道、架設(shè)高壓線、設(shè)立變壓器等設(shè)備經(jīng)過或利用村集體成員的承包地、宅基地時(shí)幾乎所有的受訪農(nóng)民都認(rèn)為除征得自己同意外，還需要村集體經(jīng)濟(jì)組織同意。

2 名村與普通村的對比情況

從經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平較高的名村與普通村的對比情況來看，地役權(quán)的認(rèn)知、適用等方面并沒有根本的差異，在不同方面的表現(xiàn)既有相通之處，也有相異甚至是迥然有別的情況，地役權(quán)的認(rèn)知、適用等水平與經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平并非為正相關(guān)關(guān)系。例如，名村受訪者對包括地役權(quán)在內(nèi)的物權(quán)法制度的了解程度要明顯好于普通村村民，但對法律的了解并未轉(zhuǎn)化成實(shí)踐，因?yàn)橛盟苏?、承包地進(jìn)行道路通行、排水、用水、搭建、修渠[溝]灌溉等的所占比例甚至還不及普通村。對于由歷史習(xí)慣形成地役權(quán)的情況，在名村和普通村之間并沒有什么規(guī)律可循?？傮w上看，這種情況在普通村的發(fā)生幾率要高于名村，由此引發(fā)的擠占道路等糾紛也更多一些。而且在設(shè)定或行使地役權(quán)時(shí)，不管是名村還是普通村，大多都認(rèn)為給予補(bǔ)償了，只有少數(shù)名村受訪者認(rèn)為沒有給予補(bǔ)償；就具體補(bǔ)償方式來說，大多數(shù)受訪者都認(rèn)為是“給被占用人補(bǔ)一定面積的承包地或宅基地”。其他補(bǔ)償方式，如補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)費(fèi)用、補(bǔ)青苗而不補(bǔ)地、協(xié)商解決、按土地征用等各種方式，從提供補(bǔ)償?shù)闹黧w來看，也有由集體給予補(bǔ)償?shù)那樾?。從?shí)踐來看，在地役權(quán)具體設(shè)定程序等方面普遍重視村集體的意志，不過也存在村集體的意志表達(dá)渠道和程序缺乏規(guī)范而流于隨意的情況，既容易埋下隱患，也不利于物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的執(zhí)行。endprint

二 鄉(xiāng)村地役權(quán)的立法完善

（一）宏觀層面

1 應(yīng)進(jìn)一步加大法律制度的宣傳力度

“法律宣傳與制度推廣無疑是法制運(yùn)作的一個(gè)前提性條件，在堅(jiān)持意思自治的私法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯?！辫b于物權(quán)法規(guī)范在社會中的認(rèn)知度很低，為達(dá)到立法的預(yù)期目的，應(yīng)加強(qiáng)法律宣傳，促進(jìn)法律的適用，保障法律制度供給有效轉(zhuǎn)化到實(shí)處，滿足社會運(yùn)用法律的需求。

2 應(yīng)針對我國的實(shí)際情況科學(xué)設(shè)計(jì)法律規(guī)則

鑒于我國城鄉(xiāng)二元的社會體制和現(xiàn)實(shí)國情，我們在立法時(shí)應(yīng)充分重視包括地役權(quán)制度在內(nèi)的各項(xiàng)法律制度在鄉(xiāng)土社會的適應(yīng)性，有針對地制定特別具體規(guī)則。從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，鄉(xiāng)村地役權(quán)制度實(shí)踐具有自己的特點(diǎn)：在設(shè)定上以口頭約定為主，在種類上既有習(xí)俗形成的習(xí)慣性權(quán)利，甚至還有難以被現(xiàn)代法律所承認(rèn)的以風(fēng)水為目的的地役權(quán)類型，在權(quán)利變動上不以登記為要件和常態(tài)，在有償性上以無償較為常見。這就要求地役權(quán)的法律規(guī)則設(shè)計(jì)必須回應(yīng)這些特點(diǎn)，以滿足社會實(shí)踐之需。

（二）具體制度設(shè)計(jì)層面

從物權(quán)立法來看，地役權(quán)是一項(xiàng)新的用益物權(quán)種類，用益物權(quán)體系經(jīng)歷了一個(gè)從立法散亂、種類缺失到向體系完整、種類全面的巨大轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法從保守到科學(xué)、開放的立法進(jìn)步，值得肯定。針對前述各個(gè)環(huán)節(jié)存在或可能存在的問題，未來立法應(yīng)在具體規(guī)則層面上對須地役權(quán)制度從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1 種類類型

未來立法應(yīng)盡量對鄉(xiāng)村地役權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的類型化，如分別從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活居住及農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施三個(gè)方面進(jìn)行分類。服務(wù)于農(nóng)業(yè)耕作的鄉(xiāng)村地役權(quán)稱為農(nóng)業(yè)地役權(quán)可能更為貼切。這種地役權(quán)如前所述主要表現(xiàn)為通行與用水。服務(wù)于農(nóng)民生活居住而生的地役權(quán)主要以相鄰關(guān)系的面目出現(xiàn)，主要有以下類型：（1）相鄰?fù)恋氐耐ㄐ泻褪褂?；?）生產(chǎn)、生活中的用水、排水；（3）建筑物公共用地的使用；（4）居住房屋的通風(fēng)、采光。

此外需要指出的是，美國法上的保存地役權(quán)（Conservation Easement）在我國頗具借鑒意義，可作為鄉(xiāng)村地役權(quán)的新類型，在結(jié)合我國具體實(shí)際情況進(jìn)行改造后予以引入。美國從20世紀(jì)50年代開始農(nóng)地保護(hù)探索，在制度上建立了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的保存地役權(quán)，其方法和經(jīng)驗(yàn)對面臨城市化進(jìn)程加速的中國農(nóng)地保護(hù)有借鑒意義。美國的保存措施按作用可將其分為法規(guī)管制的調(diào)控型，政府和非營利組織參與市場買賣的參與型，以經(jīng)濟(jì)獎勵兼懲罰影響農(nóng)民土地決策的激勵型，以及多種方法組合的混合型4類。其中，參與型中的購買土地及其相關(guān)部分權(quán)利的購買土地開發(fā)權(quán)或保持權(quán)應(yīng)用最為普遍。

2 權(quán)利變動

（1）設(shè)定。一是增加地役權(quán)設(shè)定方式。從地役權(quán)的成立（及由此劃分的種類）來看，法定地役權(quán)、強(qiáng)制地役權(quán)、習(xí)慣地役權(quán)、自然地役權(quán)都有其存在的價(jià)值，可以由法律規(guī)定產(chǎn)生、有權(quán)機(jī)關(guān)依法強(qiáng)行設(shè)定，根據(jù)歷史習(xí)慣、自然條件形成的地役權(quán)。后者以源自陜西雛南縣“劃除墳地”習(xí)慣的制度安排為典型。在全國各地也都有類似的習(xí)俗及其相應(yīng)的制度安排。二是注意協(xié)調(diào)所有權(quán)人與他物權(quán)人特別是用益物權(quán)人（宅基地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人）在地役權(quán)設(shè)定上的平衡及收益補(bǔ)償上的合理分配。

（2）消滅。對地役權(quán)的消滅等作出細(xì)密化規(guī)定，減少和防范糾紛。消滅事由可以從公法和私法兩個(gè)角度進(jìn)行劃分。關(guān)于私法上的消滅事由可以分為一般事由和特別事由。一般事由主要有：其一，地役權(quán)設(shè)定合同消滅；其二，地役權(quán)期限屆滿；其三，當(dāng)事人約定的事由發(fā)生；其四，拋棄；其五，混同。特別事由主要為地役權(quán)無存續(xù)的必要，如在供役地或需役地滅失，或供役地并非發(fā)生滅失但事實(shí)上供役地已無法再向需役地提供便利的情況下。此時(shí)，可以根據(jù)供役地權(quán)利人申請，請求法院宣告地役權(quán)消滅。關(guān)于公法上的消滅事由，主要為征收。征收供役地，消滅供役地上的權(quán)利，包括地役權(quán)。征收需役地，由地役權(quán)的從屬性決定，國家取得地役權(quán)，除非地役權(quán)對于國家而言沒有必要。

（3）公示登記。對地役權(quán)的登記進(jìn)行引導(dǎo)、規(guī)范，可以保持適度的前瞻性。我國對不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利變動采登記要件主義。但根據(jù)《物權(quán)法》第158條第1句的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立卻并不以登記為要件，在簽訂的地役權(quán)合同生效時(shí)即成立。從“當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記”的表述來看，立法者應(yīng)該有引導(dǎo)當(dāng)事人申請登記的意圖。而且，制度功能的實(shí)現(xiàn)也要求對地役權(quán)的設(shè)定進(jìn)行登記。

3 權(quán)利行使

對地役權(quán)的行使規(guī)則進(jìn)行概括歸納，劃定邊界，明確當(dāng)事人自由行動的空間。地役權(quán)人行使地役權(quán)具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）利用不動產(chǎn)之方式、強(qiáng)度須符合當(dāng)事人的約定及法律的相關(guān)規(guī)定，“地役權(quán)的內(nèi)容雖然可以由當(dāng)事人依私法自治原則自由訂立，但所訂立的內(nèi)容不得違反強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，否則所設(shè)定的地役權(quán)無效。例如，設(shè)定禁止供役地為任何使用的地役權(quán)的，即應(yīng)認(rèn)為有害于社會經(jīng)濟(jì)、違反公共秩序而無效。此外，地役權(quán)的設(shè)定如違反相鄰關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)定的，亦屬無效。”“供役地的所有人不能為了消滅役權(quán)而將水渠旁邊的土地或水渠上面的土地（如果在地下導(dǎo)水）變?yōu)榘不曛?。”（D.8，4，11，pr.）這說明了消滅役權(quán)須依誠信行事；同時(shí)也說明，安魂之地的維護(hù)對權(quán)利設(shè)定和行使的影響，以及法律對安魂之地的尊重。進(jìn)而言之，需役地不能對供役地所有的安魂之地為行使役使之請求權(quán)。即使是在相隔數(shù)代甚至十?dāng)?shù)代也是如此（以能明定或被證明為限）。這在我國也同樣如此。（2）享有為行使地役權(quán)所必需的附隨行為和進(jìn)行必要設(shè)置的權(quán)利。這種權(quán)利的行使既可以是臨時(shí)性的，如為修筑道路、開挖水渠而臨時(shí)堆放沙石，也可以是長期的，如引水地役權(quán)人可以在供役地上通行。“如果我有權(quán)通過位于你土地上的水渠導(dǎo)水，便由此產(chǎn)生下列潛在的權(quán)利：我有權(quán)修理水渠；為了進(jìn)行這種修理我和我的工匠們有權(quán)按最近線路通行；土地所有人要在水渠兩邊給我留出一塊我能進(jìn)入水渠的空地，我有權(quán)將土、淤泥、石頭、石灰和泥沙置于其上?！保―.8，4，11，1）這在我國農(nóng)村各地亦有類似實(shí)踐。（3）作為物權(quán)人同樣享有各種物上請求權(quán)，以排除或防止妨害、恢復(fù)原狀。地役權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)，自然具有物上請求權(quán)之效力：第一，返還原物請求權(quán)，學(xué)界存在肯定與否定兩種學(xué)說。對以實(shí)際占有為要件的地役權(quán)而言，其占有當(dāng)然存在被侵奪之可能，因此應(yīng)享有返還原物請求權(quán)。第二，對于排除妨礙請求權(quán)，地役權(quán)人當(dāng)然享有，自無疑義。第三，為確保地役權(quán)實(shí)現(xiàn)，地役權(quán)人自應(yīng)有預(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生之請求權(quán)。對于后兩者，《意大利民法典》第1079條、《德國民法典》1027、1029條都有相應(yīng)規(guī)定。地役權(quán)保全之訴，僅以地役權(quán)承認(rèn)、保全為目的，有別于以提出占有為目的的所有權(quán)回收之訴，一人之行為及于其他共有人。地役權(quán)拒絕之訴，為供役地所有人拒絕供役之訴權(quán)，目的在于脫離限制（即地役權(quán)）而為完全之所有權(quán)。（4）設(shè)施維持以及取回的權(quán)利。有些地役權(quán)的行使須設(shè)定一定的設(shè)施，因此在地役權(quán)存續(xù)期間，地役權(quán)人有權(quán)利維持該設(shè)施；在地役權(quán)消滅后，地役權(quán)人有在不損害供役地人利益的前提下取回的權(quán)利。（5）優(yōu)先利用的權(quán)利。在地役權(quán)設(shè)定后，供役地人在不影響地役權(quán)行使的情況下有權(quán)繼續(xù)使用供役地，但應(yīng)劣后于地役權(quán)人。正常行使地役權(quán)所必需的附屬權(quán)利。（6）關(guān)于地役權(quán)內(nèi)容增減的問題。這個(gè)問題可以細(xì)分為兩個(gè)問題：地役權(quán)人是否可以根據(jù)利用上的需要而擴(kuò)展、增加，以及地役權(quán)人是否可以根據(jù)利用的變化而減少、減弱。之所以作此區(qū)分，主要是因?yàn)樵龊蜏p對供役地人的影響不同。對此，各國和地區(qū)基于不同考量形成了不同的立法例。德國學(xué)者對此持肯定的見解。因?yàn)榈匾蹤?quán)范圍的確定是以地役權(quán)人各個(gè)時(shí)候的需求為標(biāo)準(zhǔn)而非以地役權(quán)設(shè)定之時(shí)的具體情況為準(zhǔn)的。當(dāng)然，這一范圍的變動須以需役地的需求為據(jù)，而非因權(quán)利人的隨意行為引起，且不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)事人的合理預(yù)見。如果當(dāng)事人在設(shè)定地役權(quán)的合意已經(jīng)包含了這個(gè)方面的內(nèi)容時(shí)，則以當(dāng)事人的約定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4 實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地權(quán)利人之間的利益平衡

根據(jù)《物權(quán)法》第156條之規(guī)定，地役權(quán)設(shè)定于不動產(chǎn)之上。在我國特別是農(nóng)村地區(qū)，在其上設(shè)立地役權(quán)的不動產(chǎn)的主要種類即為土地。在我國土地上存在多種民事權(quán)利。特別是物權(quán)是一種常態(tài)。就我國農(nóng)村土地來看，其上一般至少存在兩種用益物權(quán)：一是農(nóng)民集體享有的所有權(quán)，二是作為集體成員的農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)或宅基地使用權(quán)?，F(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)均未明確其期限。因此用益物權(quán)人自然可自由約定地役權(quán)期限。同時(shí)，法律可以要求供役地人履行一定手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其與土地所有權(quán)人利益平衡。

從調(diào)查結(jié)果來看，地役權(quán)的設(shè)定既要征得農(nóng)民的同意，又要征得村集體經(jīng)濟(jì)組織同意。在村集體經(jīng)濟(jì)組織為供役地人時(shí)，符合法理和《物權(quán)法》第163條之規(guī)定，值得肯定。農(nóng)民為供役地人，這種做法雖然可以減少農(nóng)民與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的不一致、不協(xié)調(diào)，凸顯村集體經(jīng)濟(jì)組織作為土地所有權(quán)人的地位，但對農(nóng)民自主決定權(quán)的限制又過于苛刻，且與《物權(quán)法》第163條規(guī)定之精神不盡符合，因此應(yīng)加以緩和。

三、結(jié)語

綜上所述，鄉(xiāng)村地役權(quán)制度在我國的實(shí)踐狀況向我們展示了立法的較小的可接受性以及與實(shí)踐之間的落差，相關(guān)理論研究的針對性和有效性也有待加強(qiáng)。盡管法學(xué)研究以規(guī)范研究為基礎(chǔ)和主流，但單純的邏輯演繹和從文本到文本的研究尚難完全滿足復(fù)雜多樣化的現(xiàn)實(shí)需求。理論研究既要遵循規(guī)范邏輯，也應(yīng)遵循實(shí)踐邏輯，尤其要注重研究對象的中國語境，在立法和實(shí)踐之間搭建起互動的橋梁和平臺。

（責(zé)任編輯：楊晨陽）endprint