楊 曜

高 薇＊＊

一、引 言

作為聲名卓著的經(jīng)濟修辭學家和經(jīng)濟歷史學家，麥克洛斯基寫過一篇題為《好的老科斯定理和好的老芝加哥學派》的論文。〔1〕迪爾德麗·N.麥克洛斯基：《好的老科斯定理和好的老芝加哥學派——對澤布和米德瑪?shù)囊粋€評論》，載斯蒂文·G.米德瑪編：《科斯經(jīng)濟學——法與經(jīng)濟學和新制度經(jīng)濟學》，羅麗君、李井奎、茹玉驄譯，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2010年版。她眼中的科斯是一位英國的堂吉訶德，堅持以真實世界為研究對象，不懈地與“黑板經(jīng)濟學”這一風車作斗爭。反諷的卻是，廣為流傳的科斯定理是側(cè)重邏輯演繹的產(chǎn)物。從經(jīng)濟學的發(fā)展來看，科斯定理的流行版本更受關(guān)注。但是這種關(guān)注卻未能使科斯定理得到廣泛的應用。原因之一在于經(jīng)濟學家更愿意處理一組變量，從變量中尋找因果聯(lián)系，而不是分析一堆事實。從事實到變量的過程是一次抽象，經(jīng)濟學家對待這項工作很難說態(tài)度認真。比如界定經(jīng)濟行為中涉及哪類“交易成本”，經(jīng)濟學家往往通過“思維實驗”來完成，而并非對某個具體的案例進行調(diào)查。因為這種對事實的堅持收效緩慢，如果一個經(jīng)濟學家要發(fā)表幾百篇論文，那他所有的時間只能用于寫作和修改論文。發(fā)表論文可以帶來升職和聲譽，對事實的調(diào)查只能使得理論一次次被證明是錯誤的，何者收益較高，一目了然。

雖然科斯定理并未在經(jīng)濟學中獲得其應有的地位，〔2〕很多經(jīng)濟學家也十分欣賞科斯的工作。諾貝爾獎也授予科斯以表彰他的貢獻。只是我們覺得科斯的思想太過重要，理應受到更多的關(guān)注和應用。但是卻在法學界引起了轟動，甚至創(chuàng)造出了“法律經(jīng)濟學”這一新的研究領(lǐng)域。為什么一個經(jīng)濟學家的工作在法學界受到如此廣泛的關(guān)注，并產(chǎn)生如此強烈的影響？杜珀瑞斯認為原因之一在于：“所謂的科斯定理違反了基本的法理學感情?！彼麑懙溃?/p>

“非凡的思想——顛倒了傳統(tǒng)認識的思想（Faber，1986：917）——常常是不能令法學家們稱心如意的，因為他們通常更習慣于法學思想緩慢而漸進的演化。被法布爾稱謂的科斯的非凡思想，無疑使很多學院派法學者著迷。從大體上來說，他們之所以著迷并不是因為他們發(fā)現(xiàn)了他的思想有說服力，而是因為這種思想似乎和他們的思想格格不入?？扑苟ɡ?，正如一個評論家所述的那樣，因為不符合學院派法學家看待這個世界的一般方法而使他們備感困擾?！保▍⒁奊jerdingen，1983）〔3〕尼爾·杜珀瑞斯：《羅納德的成功之道》，載前注〔1〕，斯蒂文·G.米德瑪書。

科斯定理對于法學而言是“非凡的思想”，因為它所提供的視角是前所未有的，如用損害相互性替代因果關(guān)系這樣“離經(jīng)叛道”的想法。但是黑板經(jīng)濟學的影響似乎也透過“法律經(jīng)濟學”這一學科傳遞到了法學界。巴爾金（Balkin）評論道，“在法學界傳播得最不費力和行之有效的這種經(jīng)濟學分析是一種修辭學的、空談的法與經(jīng)濟學”?！?〕Balkin，J.M.，“Interdisciplinary as Colonization”，53Washington and Lee Law Review 949-970（1996），翻譯引自參見前注〔3〕。這是一個具有諷刺意味的趨勢。科斯本人最反對的黑板經(jīng)濟學通過科斯定理影響法學界。而科斯本人則是一個具有法學論文寫作風格的經(jīng)濟學家。法學界原本對案例無與倫比的熱情逐漸褪去。特別是“法律經(jīng)濟學”，開始呈現(xiàn)出經(jīng)濟學界重理論的傾向。

本文的目的在于倡議一種好的法律經(jīng)濟學。怎樣的一種法律經(jīng)濟學能夠幫助我們理解這個世界，并做出有效率的決策。首先，本文將區(qū)分兩種版本的科斯定理及其背后的含義。一個是真空世界的科斯定理。它所描述的情形在真實世界沒有對應的對象，是“思想實驗”的產(chǎn)物。另一個版本基于《社會成本問題》一文重點闡釋的思想，即麥克洛斯基說的“好的老科斯定理”。區(qū)分這兩種科斯定理的目的在于指出兩種法律經(jīng)濟學方法論。這兩種方法論會使得法律經(jīng)濟學向不同的方向演進。本文還將重點探討法學與經(jīng)濟學的不同之處，以及“法律經(jīng)濟學”這一交叉學科的建立可能帶來的改變。本文最后將倡導一種好的法律經(jīng)濟學，希望能夠引起學者的重視。

二、兩個版本的科斯定理

在引言部分，我們區(qū)分了兩個版本的科斯定理，分別是“真空世界的科斯定理”和“真實世界的科斯定理”。前者更為流行，而后者更為接近科斯想要引起經(jīng)濟學家重視的觀點。為何要將流行版本的科斯定理稱為“真空世界的科斯定理”？因為該定理做出了一個幾乎不可能在現(xiàn)實世界實現(xiàn)的假設：交易成本為零。〔5〕張五常認為交易成本是一人世界所不存在的成本。所以魯濱遜在遇到星期五之前可以稱為處于一個零交易成本的世界中，因此也不存在任何制度。魯濱遜不受任何人造制度（manmade institution）的約束，而只受自然定律的約束。遺憾的是，這樣的狀況只持續(xù)到星期五出現(xiàn)為止。

該版本的科斯定理可以表述如下：

假設交易成本為零，無論初始產(chǎn)權(quán)如何分配，總是可以通過市場交易實現(xiàn)帕雷托最優(yōu)的資源配置。

一些經(jīng)濟學家認為科斯定理無足輕重。科斯定理無外乎斯密定理。人們出于自利的動機進行生產(chǎn)和交換，反而使得產(chǎn)值最大化。這種類比其實不無道理?？扑苟ɡ碇皇潜人姑芏ɡ矶嘁肓艘粋€假設：交易成本為零。單從定理本身看，這個假設是多此一舉。張五常就指出真空世界的科斯定理是錯的。如果交易成本為零，根本不需要市場來協(xié)調(diào)人類的行為以達到最優(yōu)化的資源配置。交易成本是制度運行所需付出的成本，如果這類成本為零，那么無論市場、等級制、投票制還是法律制度都是等價的，制度也就喪失了存在的意義。我們很難想象一個零交易成本的世界是如何運行的，如同我們難以想象一個沒有制度的世界?；舨妓拐f這會是一個所有人和所有人戰(zhàn)爭的自然狀態(tài)。也許如他所言，但是這樣的世界從未被證實存在過?！?〕也許劫后余生的救生艇上是“自然狀態(tài)”。但是即使是在這么極端的情況下，也存在一些秩序，比如抽簽決定吃哪個人。更為可能發(fā)生的情況是，有人的地方就有秩序。

如上所述，真空世界的科斯定理并未給法律留出一席之地，更不用說開創(chuàng)一個“法律經(jīng)濟學”的新領(lǐng)域。雖然如此，這一版本的科斯定理仍然被普遍接受，并被作為經(jīng)濟學教科書中關(guān)于“外部性”一章中的一個小節(jié)。對此通常有如下的表述：科斯認為庇古稅沒有效率，外部性可以通過市場交易的方式來消除?！?〕奈特就曾提出過這種觀點。但是他的驚人洞見被淹沒在對庇古稅帶來的巨大政策市場的喜悅里。這類表述將科斯的“非凡思想”淹沒在陳詞濫調(diào)中?？扑沟乃枷氩坏珱]有摧毀“外部性”概念，遺憾的是，“外部性”概念反而通過科斯定理而更加聲名遠播。

我們來看看科斯是如何為“外部性”概念掘墓的?？扑苟ɡ聿⒎怯煽扑固岢?，正如佛經(jīng)并非釋迦摩尼所作。在《社會成本問題》一文中，科斯提出“如果定價制度的運行毫無成本，最終的結(jié)果（產(chǎn)值最大化）是不受法律狀況影響的”?！?〕羅納德·科斯：《社會成本問題》，載羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2009年版。這個結(jié)論被斯蒂格勒重新表述為科斯定理。但其內(nèi)容又經(jīng)過了一系列的改寫，最終形成上文中提到的表述。

讓我們再來看看“真實世界的科斯定理”。首先，不存在任何意義上的“外部性”。“外部性”是產(chǎn)權(quán)不完全的結(jié)果。舉例來說，如果一個工廠燒煤排放黑煙，我們說它的生產(chǎn)有外部性。若工廠消耗煤炭來生產(chǎn)產(chǎn)品，使得其他工廠和家庭能消耗的煤炭數(shù)量減少，這是否是外部性？如果這些煤炭是合法購買所得，是否使用煤炭的行為就沒有外部性？如果煤炭是盜竊所得，是否使用煤炭的行為就有外部性？這里涉及的問題在于個體是否有權(quán)力以某種方式來使用某種資源。但產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行是不完全的，所以產(chǎn)生了“外部性”的錯覺?！?〕產(chǎn)權(quán)包含三個維度，一是使用權(quán)，二是轉(zhuǎn)讓權(quán)，三是獲取產(chǎn)權(quán)帶來的收入。如果一組權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓，屬于產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行不完全的情況。

從本質(zhì)而言，所有的行為都有外部性，而市場的作用就是內(nèi)化“外部性”。庇古的錯誤在于將某些并不特殊的行為獨立出來冠以“外部性”的頭銜，然后聲稱需要政府以稅收的方式加以干預。庇古稅至今在教科書中有一席之地，有時其重要程度超過科斯定理，因為它提供了政府干預的好理由，也為經(jīng)濟學家、法學家和政策顧問提供更多的就業(yè)崗位。其“外部性”超越了理論本身。

那么，為何產(chǎn)權(quán)的界定和執(zhí)行是不完全的？科斯指出是因為交易成本過高?？扑箤灰壮杀镜亩x較窄。他認為是使用價格機制的費用。這對市場制度來說大體上是正確的。因為價格是市場制度下引導資源配置的信號。但是對其他制度而言，交易成本就無法用價格機制的費用來衡量了。張五常使用了“租值消散”這一概念。比如在限價制度下，人們采用“先到先得”的原則來獲取某樣物品。一方面最想得到該樣物品的人有可能沒有得到，另一方面人們因為排隊浪費了時間。這些消散的租值被張五常認為是該項制度的交易成本，即沒有使用價格機制的成本。根據(jù)張五常的觀點，我們可以將交易成本定義為運行一項制度的成本。這樣我們就可以很自然地引出“真實世界的科斯定理”。用科斯在《社會成本問題》一文中的話來說，即：當交易成本過高，使得市場交易無法實現(xiàn)，法院關(guān)于產(chǎn)權(quán)的判決將影響社會產(chǎn)值最大化。該定理可以進一步擴展為：當交易成本存在時，制度的選擇影響社會產(chǎn)值最大化。

新古典經(jīng)濟學的突破在于引入了邊際的概念。然而德姆塞茨指出新古典經(jīng)濟學描述的不是市場經(jīng)濟，而是一種極度分散化的經(jīng)濟?！?0〕Harold Demsetz，Economic，Legal and Political Dimensions of Competition（Amsterdam，North-Holland：Elsevier Science Ltd，1982）.市場經(jīng)濟必須要考察制度的作用，否則我們也無須談論作為一種制度的市場。真實世界的科斯定理，將交易成本存在作為前提，為我們將制度要素引入經(jīng)濟學打開了一扇大門。真空世界的科斯定理無法觸動新古典經(jīng)濟學，因為他們的前提假設是一樣的。而科斯本人關(guān)心的則是交易成本無處不在，制度五花八門的現(xiàn)實世界。因此，科斯定理并非僅僅是用來證明市場交易可以解決庇古意義上的“外部性”，而是解釋為何存在多種多樣的制度。

三、兩個版本科斯定理背后的方法論

兩個版本的科斯定理分別代表兩種方法論。一種重視邏輯演繹，另一種重視經(jīng)驗歸納。其實兩者的分別并沒有字面上所顯示的那么大。邏輯演繹需要前提假設。如果沒有公理，就沒有辦法演繹。除非是純粹的形式系統(tǒng)，公理總是來自經(jīng)驗。〔11〕即使是形式系統(tǒng)，也很難說形式不是經(jīng)驗的映射。人的思維總是基于外界刺激。如果沒有外界刺激，很難想象能夠發(fā)展出思維，即使人腦有產(chǎn)生形式思維的結(jié)構(gòu)。而歸納的目的是總結(jié)出規(guī)律，規(guī)律必須是自洽的體系，所以不存在單純的演繹或歸納。

演繹的大問題不在于其邏輯推演過程，而在于其前提假設的意義。我們可以發(fā)展出無數(shù)精妙的自洽系統(tǒng)。但是大多數(shù)自洽系統(tǒng)無法幫助我們進一步理解現(xiàn)實中的經(jīng)濟系統(tǒng)。為何會做出無意義的前提假設？一類原因在于對事實的不了解。另一類原因在于對事實進行抽象時忽略了關(guān)鍵性因素。張五常曾指出，數(shù)學說錯一定錯，數(shù)學說對的不一定對。一個自身沒有邏輯錯誤的經(jīng)濟數(shù)學模型可能完全沒有解釋力，因為它未包含有解釋力的關(guān)鍵變量。真空世界的科斯定理有一個前提假設：交易成本為零。這個假設就將解釋制度多樣性的關(guān)鍵性變量“交易成本”從分析框架中去除了，使得科斯定理的應用受到了極大的限制。而真實世界的科斯定理則將交易成本存在作為前提條件，其推論能夠為我們理解現(xiàn)實世界的制度運作提供一個分析框架。

上述兩個方法論的不同之處在于對真實世界的態(tài)度。前者認為假設的真實性并非十分重要。后者則認為脫離真實世界建立的理論如同砂礫上的城堡。那么前提假設（assumptions）是否必須是真實的？首先要回答經(jīng)濟學的目的何在。一般而言，經(jīng)濟學的目的包含三個方面：解釋，預測，改造。一類經(jīng)濟學家致力于理解經(jīng)濟體系的運作，比如科斯、張五常等人；一類經(jīng)濟學家強調(diào)模型的預測能力，代表人物是弗里德曼。他專門擬文宣傳實用主義的經(jīng)濟學方法論。〔12〕Milton Friedman，“The Methodology of Positive Economics”，in Essays in Positive Economics（Chicago：University of Chicago Press，1953）.還有一類經(jīng)濟學家希望能夠改造經(jīng)濟運作模式，來達到某些預期目標。如果將經(jīng)濟學的目的限制為上述三個方面，我們可以發(fā)現(xiàn)其實三者不可分割。

弗里德曼堅持一種實用主義觀點：完全基于事實的假設很難用模型處理，必須經(jīng)過一定程度的抽象。在抽象過程中，假設就會變得不那么現(xiàn)實，比如生命周期無限長的消費者，不會變化的偏好，完全相同的個體，等等。弗里德曼的觀點是前提假設是否真實無關(guān)緊要，只要模型的預測準確即可。但是，有預測能力的模型和理解經(jīng)濟體運作是兩回事。比如牛頓定律有很強的預測能力，但對理解這個世界的物理規(guī)律還止步于原始階段。當然愛因斯坦的相對論有更強的預測能力，但這也是基于其對物理現(xiàn)象更為深刻的理解之上。解釋是預測的基礎(chǔ)。假設的不真實會影響模型的解釋力和預測力，而真實的假設又會使得模型難以處理。弗里德曼選擇放棄真實性以換取一定程度的預測力。但有時放棄真實性會使得解釋力和預測力變得極其有限，甚至在一定程度上是錯誤的。在這種情況下，進一步談論改造世界就變得特別有害了?！?3〕即使我們完全掌握了經(jīng)濟運行的規(guī)律，也很難說是否可以改造經(jīng)濟。

堅持假設的真實性需要付出代價。因此，不真實的假設有時是一種更有效率的手段。任何前提假設都是事實經(jīng)過抽象的產(chǎn)物，必然在一定程度上與事實相區(qū)別，否則就是用事實解釋事實。所以不能完全排斥不真實的假設，但是解釋不存在的現(xiàn)象則是完全沒有意義的。這是側(cè)重邏輯演繹的另一個弊端。為了證實理論而創(chuàng)造出一些事實，這些事實未經(jīng)查證，就以一種事實和幻想混雜的方式出現(xiàn)，最終變成一些經(jīng)濟學的著名寓言，統(tǒng)治了經(jīng)濟修辭的帝國?！?4〕［美］丹尼爾·史普博編：《經(jīng)濟學的著名寓言：市場失靈的神話》，余暉等譯，上海人民出版社2004年版。

通用汽車公司和費雪車身公司之間的并購案就是最著名的案例。與通用汽車公司簽有長期車體供應合同的費雪車身公司，通過低效率的生產(chǎn)安排和拒絕在靠近通用車廠的地方建廠的方式，敲了通用汽車公司的竹杠。通用汽車公司忍無可忍，只能收購費雪車身公司。這個經(jīng)典案例證明了縱向一體化是為了減少資產(chǎn)專用性帶來的機會主義行為。〔15〕該案例的詳細表述參見羅納德·科斯：《通用汽車公司收購費雪車體公司案》，載前注〔14〕，丹尼爾·史普博書?？巳R恩、威廉姆斯以及哈特等人都使用該案例來解釋縱向一體化?！?6〕See Benjamin Klein，Robert G.Crawford，and Armen A.Alchian，“Vertical Integration，Appropriate Rents，and the Competitive Contracting Process”，21Journal of Law and Economics 297-326（1978）；Oliver Williamson，The Economic Institutions of Capitalism（New York：Free press，1985）；Oliver Hart，F(xiàn)irms，Contracts and Financial Structure（Oxford：Oxford university press，1995）.從邏輯分析上看，該案例似乎無懈可擊。但是科斯卻提出疑議。他曾經(jīng)以為資產(chǎn)專用性會導致縱向一體化。但是在訪問工商企業(yè)，包括通用汽車公司和福特汽車公司后，他開始認為合約安排也可以避免資產(chǎn)風險?！?7〕有趣的是，大名鼎鼎的瓦伊納（Jacob Viner）教授同意他關(guān)于縱向一體化減少資產(chǎn)風險的觀點，但是工商界人士不以為然?？磥磉@個觀點的簡潔有力對經(jīng)濟學家們有著天然的魔力，很難讓他們割舍這個好的點子。但是工商界人士喜歡真金白銀，而非模型。他專門就費雪車身公司及并購案進行了詳細的調(diào)查，指出并購和資產(chǎn)專用性、機會主義行為、敲竹杠完全無關(guān)?！?8〕并購的原因留待讀者去閱讀原文。同時參見雷蒙·卡薩底瑟斯-馬薩內(nèi)爾、丹尼爾·史普博：《費雪車身的寓言》，載前注〔14〕，丹尼爾·史普博書。

遺憾的是，克萊因等人論文的影響力大大超過了科斯的論文。對比克萊因等人的論文，科斯的論文行文風格更像是法學論文。他對事實的細節(jié)十分執(zhí)著。按照張五常的話講，科斯對問題“不放手”。這樣的論文也許受到法學院和商學院的歡迎。但是經(jīng)濟學院并不欣賞這種行文風格，太多的細節(jié)，太少的理論。

對此，科斯本人就有一段精彩絕倫的論述：“期刊中的廣泛討論幾乎全部集中在‘科斯定理’——這個關(guān)于零交易成本世界的命題上。這種反應盡管令我失望，但我可以理解?？扑苟ɡ硭\用的零交易成本的世界，正是現(xiàn)代經(jīng)濟學所分析的世界。經(jīng)濟學家可以靈活自如、游刃有余地處理這個世界所提出的問題，盡管他們可能遠離了真實世界?！薄?9〕羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，載《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2009年版。

這段話我們原本應當引用在“真空世界版本的科斯定理”的章節(jié)。但是在此處引用，可能更加能夠引起讀者的共鳴。經(jīng)濟學家的靈活自如和游刃有余如果是建立在一種集體創(chuàng)造的幻覺之上，那么經(jīng)濟學本身的進步就會變得遙遙無期。我們迫切地需求更多的案例和更多的細節(jié)，需要更多地走出學校，走進現(xiàn)實世界，開始運用一些經(jīng)濟學家原本認為非常原始的方法，比如調(diào)研企業(yè)、和從業(yè)人士交談來獲取更為真實和準確的信息，以便能夠在更為堅實的地基上建立理論的大廈。

四、法學和經(jīng)濟學的不同之處

經(jīng)濟學和其他一些社會科學，如歷史學、社會學、人類學等，有所不同，在方法論上更接近自然科學。經(jīng)濟學是給定一些公理性的假設，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建抽象的模型，并從模型中推導出一些可供證偽的含義。在邊際革命之后，經(jīng)濟學就走上了一條數(shù)學化的道路，其目標是成為像物理學那樣的學科。但是經(jīng)濟學的對象是人的行為，而非物體的運動。這使得進行可控制、可重復的實驗成為一大難題。而數(shù)學模型的推導可以被同行重復和檢驗。因此，從事建造模型的邊際收益要高于從事實證研究的收益。結(jié)果導致各類模型越來越多，但對經(jīng)濟現(xiàn)象的解釋力卻沒有因此變得更強。

造成這種問題的原因之一在于經(jīng)濟學的前提假設離真實世界太遠?？扑怪赋?，經(jīng)濟學模型中那些效用最大化的人和公交車上坐著的人不是同一類生物。〔20〕參見前注〔19〕。在他看來，效用最大化甚至都不是一個必需的假設。經(jīng)濟學所作的那些不真實的前提假設，看上去似乎是為了更好地建造數(shù)學模型，而不是為了獲得強有力的解釋力?！?1〕近年來，經(jīng)濟學家們開始洞察到經(jīng)濟學的前提假設存在問題。行為經(jīng)濟學就對人類偏好的假設產(chǎn)生了懷疑，并通過整合心理學知識來修正偏好假設。

法學不是一門科學，至少不是一門現(xiàn)代意義上的科學。法學沒有公理。法律不是從一些公理中推導出來的，而是從行為中歸納出來的。法律的法典化是將一些人們自愿遵從的，同時也期待他人遵從的行為準則進行書面化。這些規(guī)則，即使在法典化之前，也被大多數(shù)人在大多數(shù)場合自覺或不自覺地遵守。不遵從規(guī)則之人雖然未必受到國家政權(quán)的懲罰，但會被遵從規(guī)則之人排斥，受到私人團體的驅(qū)逐。雖然將非正式的行為準則法典化的法學家們都是一些飽學之士，但是很難說這些準則都是法學家通過一些公理推導出來的。

與一般人相比，法學家們更全面、深入和系統(tǒng)地了解人們的行為準則，并有能力將這些行為準則通過最為精練的語言總結(jié)出來，然后形成一個由專業(yè)、艱深的術(shù)語組成的系統(tǒng)。由此看來，法學是知其然而不知其所以然的學問。對于法學而言，重要的是法律本身是如何的，應當如何運用。法律條文本身無法為其從何而來提供更多信息。法律的合法性從表面看是由程序來保證的，從深層次看是由“自然選擇”保證的。哈耶克提出要區(qū)分兩種理性，一種是生態(tài)理性，另一種是建構(gòu)理性?！?2〕See Fredrich Hayek，Studies in Philosophy，Politicsa nd Economics（London：Routledge and Kegan Paul，1967）；建構(gòu)理性是生態(tài)理性的產(chǎn)物。兩者不是對立的關(guān)系，只是看理性的視角不同。法律是生態(tài)理性的產(chǎn)物，即遵循法律的行為是生態(tài)理性的。比如一個原始部落宣布吃人合法，其原因在于缺乏獲取蛋白質(zhì)的渠道。附近不吃人的部族由于缺少營養(yǎng)，體魄不夠強壯，被吃人部族消滅。不吃人的風俗就和該部族一樣消失了。吃人行為從能夠存在下來這點看是理性的，盡管食人族給出的吃人的理由可能荒誕不經(jīng)，比如認為吃人是神的旨意。生態(tài)理性和建構(gòu)理性可以分離。生態(tài)理性是從行為看理性，是不會錯的。建構(gòu)理性是從公理和邏輯看理性。公理錯了，邏輯推導錯了，其行為就可能并非是生態(tài)理性的。法律既然是生態(tài)理性的產(chǎn)物，法學家就是去發(fā)現(xiàn)法律，而非發(fā)明法律?！?3〕想想為什么立法權(quán)沒有給予一個國家中最博學，最有經(jīng)驗的大法官們？雖然這些大法官常常有立法的沖動。發(fā)現(xiàn)法律并進行法典化，可以降低這類重要信息傳播的成本，也降低代際間信息傳遞的成本。法學家的任務在于發(fā)現(xiàn)法律。至于解釋法律的由來和存在，這并非法學家的任務。法學家只要發(fā)現(xiàn)吃人合法即可，至于是說神的旨意還是蛋白質(zhì)不足無關(guān)緊要?！?4〕最有名的例子莫過于波特·斯圖瓦特（Potter Stewart）大法官在Jacobellis v.Ohio一案所作的名言：當我看到它時我就知道它是不是（I know it when I see it）。不需要一個邏輯上自洽的定義，而只要憑經(jīng)驗來判斷即可。參見維基百科該詞條（https：／／en.wikipedia.org／wiki／I＿know＿it＿when＿I＿see＿it）。從法學的發(fā)展來看，很難看出對邏輯演繹的過度強調(diào)，建構(gòu)理性在法學中并未占有很顯著的一席之地。

但是經(jīng)濟學的入侵使得法學的性質(zhì)發(fā)生了改變。如上所述，經(jīng)濟學是基于公理假設的形式化的社會科學。經(jīng)濟學自身是建構(gòu)理性的。它不滿足于發(fā)現(xiàn)大多數(shù)人的行為模式，還要解釋這類行為。法律經(jīng)濟學這一新的領(lǐng)域更多地具備經(jīng)濟學的特征。法律經(jīng)濟學是使用經(jīng)濟學的原理來解釋和規(guī)范立法及司法。因此，這一學科開始運用和傳統(tǒng)法學很不一樣的方法。方法論的轉(zhuǎn)變帶來了不良的傾向，即在兩種科斯定理中所述的“黑板經(jīng)濟學”。黑板經(jīng)濟學有幾個重要的特征：不真實的假設，以思想實驗代替案例調(diào)查，傾向根據(jù)理論修改事實。這幾種特征互相影響和加強，使得經(jīng)濟學的理論越來越多，但是解釋力卻沒有得到提高。

法律經(jīng)濟學就受到了方法論轉(zhuǎn)變的影響。麥克洛斯基認為波斯納的法律經(jīng)濟學著作就體現(xiàn)了這一影響?！?5〕參見前注〔1〕，迪爾德麗·N.麥克洛斯基文?？陀^來說，法律經(jīng)濟學這一領(lǐng)域的創(chuàng)立擴展了法學的疆域，使得這門學科的方法更為豐富。在法教義學之外，一種新的法律解釋學正在逐漸成長起來。它使得學者和法律從業(yè)人員能夠從經(jīng)濟的角度解釋法律的制定和實施。但是，另一方面，無條件地接受經(jīng)濟學的方法論對法學而言也是有害的。這種傾向會損害法學以事實為基礎(chǔ)的良好傳統(tǒng)。脫離了真實人類行為的法律是完全沒有意義的。而經(jīng)濟學就在將人從他所處的世界中剝離開來。一個自洽的模型，無論它是否有解釋力，總可以被認為是一種正統(tǒng)的經(jīng)濟學研究。案例，對傲慢的經(jīng)濟學而言，屬于那些并非屬于科學研究的領(lǐng)域。

我們深刻理解科斯的焦慮。研究腦海中創(chuàng)造出的，而在真實世界中并不存在的現(xiàn)象，屬于一種腦力游戲，而非科學研究。法律經(jīng)濟學在繼承經(jīng)濟學的方法論時，要十分小心。這種方法論總被賦予過多的贊譽，仿佛方法論已經(jīng)確保了理論的正確性?？扑箍偙豢坍嫵煞磳?jīng)濟數(shù)理化的食古不化者。但其實恰恰相反，他希望能夠建立一個可以媲美物理學的經(jīng)濟學。他所反對的是止步于建立模型，而不是更進一步去解釋真實世界；為了能夠建立模型，就去隨意地設定不真實的假設；為了能夠建立模型，就按照模型的含義去創(chuàng)造事實；以創(chuàng)立模型為核心任務，對事實漫不經(jīng)心。唯理主義的經(jīng)濟學會帶來這些危害。

但是，法學擁有一個經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)。探索和制定法典的過程是一個經(jīng)驗歸納的過程。不斷地求助于先例，在經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)可供總結(jié)的規(guī)律，這樣的法學傳統(tǒng)和經(jīng)濟學方法論相結(jié)合，可以創(chuàng)造出我們認為的“好的法律經(jīng)濟學”。這種結(jié)合必定能給法學和經(jīng)濟學都帶來正面的影響。因此，我們認為法律經(jīng)濟學必須堅持法學經(jīng)驗主義的傳統(tǒng)，同時吸收經(jīng)濟學的科學方法論，將自身完善成為一門現(xiàn)代意義上的“法律解釋學”。

五、結(jié) 語

我們用了兩個科斯定理的案例來說明濫用經(jīng)濟學方法論帶來的不良影響。這種不良影響對經(jīng)濟學思維的影響之大，超過人們的想象。從真空世界的科斯定理的流行上就可見一斑。這阻礙著科斯真正的思想對經(jīng)濟學的發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響。而強調(diào)邏輯演繹的經(jīng)濟學傳統(tǒng)似乎通過“法律經(jīng)濟學”領(lǐng)域的創(chuàng)立開始影響法學。這需要法學用其深厚的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)予以回擊。

必須承認，法律經(jīng)濟學是以經(jīng)濟學的方法論為核心的，而法律現(xiàn)象是其研究的對象。但是，這并不意味著對經(jīng)濟學傳統(tǒng)的全盤繼受。相反，這是一個良好的契機，運用法學中的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)來消除經(jīng)濟學側(cè)重理論的傾向。我們深信這一目標并非不可實現(xiàn)，因為法律經(jīng)濟學無論是教學還是研究都是由法學院來主導完成的。而法學家們總是對那些“高深”的數(shù)理模型持有懷疑的態(tài)度。這種態(tài)度會迫使模型從真實世界中汲取經(jīng)驗和養(yǎng)分，這就是我們所希望看到的，也是我們認為的“好的法律經(jīng)濟學”。