徐希友

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215000）

古村落中擁有眾多珍貴的歷史文化遺產(chǎn)、獨特的地方傳統(tǒng)風貌和深厚的歷史文化底蘊，對其進行保護，就是對人類歷史財富的保護。但是，土地相關產(chǎn)權流轉問題是對古村落進行保護的一大瓶頸，始終困擾著古村落保護的開展。對于規(guī)模龐大的古村落的保護，資金的缺乏是一大問題，關鍵在于如何突破相關的產(chǎn)權限制，打破社會化保護的政策瓶頸。社會上有著一批具備經(jīng)濟實力又熱衷于對古村落進行修繕保護并合理開發(fā)的有識之士。但是由于產(chǎn)權關系復雜，農(nóng)村宅基地不能轉讓過戶等原因，古宅不能進入市場進行合理流轉，無法有效地吸引社會資金進入到古村落的保護中來。落實產(chǎn)權規(guī)定是促進古村落保護相關問題得以解決的一種有效途徑。

一、古村落相關產(chǎn)權現(xiàn)狀概述

古村落的基礎條件相對較差而且其價值并不容易被社會認可，而且近年來，由于城鎮(zhèn)化的推進，古村落保護與城市建設之間的矛盾突出，全國范圍不注重保護古村落的現(xiàn)象盛行，許多具有歷史文化價值的建筑被破壞，古村落的傳統(tǒng)格局和歷史風貌也蕩然無存。[1]古村落的保護主要涉及到土地以及地上附著物的相關產(chǎn)權問題。在我國，農(nóng)村村民集體擁有屬于自己的土地，包括農(nóng)業(yè)用地（耕地等）和農(nóng)村集體建設用地，而農(nóng)村集體建設用地又包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企事業(yè)非農(nóng)業(yè)用地和農(nóng)民的宅基地。[2]在這些土地上面附著著各種類型的建筑物、構筑物，同時他們身上也都附著著各種權益。厘清這些權利內(nèi)容之間的關系能夠確保古村落不至在城鄉(xiāng)一體化的現(xiàn)代浪潮中消滅，從而很好地將歷史文化遺產(chǎn)保留下來，以饗后世。

（一）集體建設用地使用權

1.集體建設用地使用權流轉的背景

關于農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的現(xiàn)狀，我們需要深層次地探尋其政策背景。在1988年修改的憲法中規(guī)定：“土地使用權可以按照法律的規(guī)定轉讓”明確了集體建設用地使用權可以流轉的基調(diào)。同年的《土地管理法》在修改時規(guī)定，農(nóng)民集體土地使用權不得用于非農(nóng)業(yè)建設，但是有例外，也即當符合土地利用總體規(guī)劃而且已經(jīng)取得建設用地的企業(yè)，在因為企業(yè)破產(chǎn)或者兼并的原因導致土地使用權發(fā)生變化的特定條件下，集體建設用地使用權可以依法轉移。同時，對任何單位以及個人需要土地進行建設時，必須依法申請國有土地，除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村建設住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公用設施、公益事業(yè)建設之外。還規(guī)定，當農(nóng)村的集體經(jīng)濟組織在使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)所有的土地利用總體規(guī)劃所確定的建設用地來興辦企業(yè)或者采用入股、聯(lián)營等形式與其他單位或個人辦企業(yè)時，需要具備有關批文，并需要向縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門提出申請，依據(jù)省、自治區(qū)、直轄市的批準權限，由縣級以上的人民政府批準。這樣已經(jīng)可以認定為農(nóng)村集體建設用地使用權可以以入股、聯(lián)營的方式流轉。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定只有在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地被依法征收為國有之后，才能夠有償?shù)剞D讓土地，限制了集體建設用地使用權的流轉。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》則規(guī)定村莊、集鎮(zhèn)以及建制鎮(zhèn)中的集體建設用地使用權可以在符合規(guī)劃的基礎上進行適度的流轉。2006年國土資源部出臺的《關于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設的通知》中提到，必須適應當下新農(nóng)村建設的現(xiàn)實需求，在經(jīng)過國土資源部的批準之后，可以處理好增加城鎮(zhèn)建設用地、減少農(nóng)村建設用地之間的銜接，總結進行集體非農(nóng)建設用地使用權流轉試點的經(jīng)驗。2008年黨的十七屆三中全會明確要在建立城鄉(xiāng)地產(chǎn)市場的統(tǒng)一化的基礎上，更好地保護農(nóng)民的權益。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》規(guī)定，要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制、賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)權利、推進城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置，保障農(nóng)民公平分享土地增值收益。

改革開放以來，農(nóng)村進行工業(yè)化與城鎮(zhèn)化的現(xiàn)實需要促成集體建設用地使用權作為一種物權在農(nóng)村土地上成長起來，但是目前依然缺乏全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的法律規(guī)范。[3]從以上的法律和相關政策的規(guī)定來看，國家逐步放開了對農(nóng)村集體建設用地使用權的限制，但是依然沒有從法律上明確集體建設用地使用權如何流轉，現(xiàn)實中也缺乏可操作性，許多不和諧的問題依然存在，農(nóng)村權益受損嚴重，破壞古村落的現(xiàn)象比比皆是。

2.集體建設用地使用權流轉的實踐

集體建設用地使用權流轉的現(xiàn)狀主要包括流轉的主體、流轉的形式、流轉的條件、流轉的價格、收益分配等內(nèi)容。雖然法律和政策都沒有明確集體建設用地使用權流轉的具體內(nèi)容，但是，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，關于集體建設用地使用權流轉的自發(fā)性的活動卻比較頻繁，無論是從流轉的主體還是流轉的形式都顯示出了多樣化的趨勢。流轉主體的轉讓方不僅包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村集體組織，還包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府以及村民委員會，甚至還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和個人；同時，受讓方不僅包括村集體內(nèi)部成員，還包括村集體外的組織或者個人。流轉的形式上包括了出租、出讓、轉讓、聯(lián)營、作價入股等多樣化內(nèi)容。這些自發(fā)性的內(nèi)容值得立法和政策作出時進行相應的考量。集體建設用地使用權流轉的條件實踐中也規(guī)定的比較嚴格，必須符合土地使用的相關規(guī)劃、符合經(jīng)濟社會發(fā)展需求和相關政策、土地上的權屬關系必須明確、符合土地用途管制規(guī)定、得到村民集體多數(shù)同意等要求。關于集體建設用地使用權的流轉價格，一般按照不得低于政府部門依照具備資質的地價評估機構的評估而制定的基準地價來進行流轉。同時規(guī)定，如果低于基準低價的話，政府則具有優(yōu)先購買的特權?；鶞实貎r的制定必須經(jīng)過評估，并且報上級政府備案。當然各地也有不同的規(guī)定。在集體建設用地使用權流轉的收益分配上，一般包括兩個方面的內(nèi)容，一是，所有權人擁有流轉的收益所得，各地關于所有權人的規(guī)定不一，而且具體的分配方案也是不同的；二是關于土地的增值收益，一般情況下，必須繳納一定比例的土地增值稅，土地增值收益部分用來補給農(nóng)村養(yǎng)老問題，部分用來搞公益事業(yè)建設。全國各地原則上都規(guī)定集體建設用地使用權不得用于商品房開發(fā)，但是也保有一定的余地，實踐操作并不嚴格。當然，各地也鮮見對集體建設用地使用權是否可以直接進入市場進行流轉的規(guī)定?？v觀集體建設用地使用權流轉的現(xiàn)狀，不難看出相關規(guī)定是模糊的，現(xiàn)實操作也是多樣的，這樣的狀況對于古村落中的集體建設用地使用權的落實實屬一種潛在的威脅，落實不好的話，古村落遭受破壞、農(nóng)民權益受損是必然之趨勢。

（二）宅基地使用權

宅基地作為農(nóng)村集體建設用地的重要組成部分，是農(nóng)村土地制度改革的核心。目前的現(xiàn)實情況來看，關于農(nóng)村宅基地流轉的改革，依然爭議較大。[4]農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在經(jīng)歷30多年的改革后，權利人可以轉讓其權利，這種轉讓體現(xiàn)在“土地流轉”的語境中。宅基地究竟是否可以流轉，以及如何流轉的問題并沒有現(xiàn)實的答案。宅基地制度包含的內(nèi)容十分復雜，不僅有歷史的考量，又有現(xiàn)實的困境；不僅有財產(chǎn)權的權利屬性，又有社會權的成分；不僅有城市近郊區(qū)的宅基地，又有偏遠地區(qū)的宅基地。自2007年《物權法》頒布施行之后，宅基地使用權便成為了中國特色的用益物權，這一權利創(chuàng)設的最初目的應該在于保障農(nóng)民的權益。但是，任何事物唯有良好的希望，并不見得能夠得到很好的社會效果。

1.歷史視角觀察

其實，宅基地使用權的流轉自其形成的時刻就從沒有中斷過。1954年通過的《高級農(nóng)業(yè)合作社示范章程》第一次提出了“房屋地基”的概念，自此，宅基地制度的歷史演變真正開始了。[5]對于宅基地上的住宅，不需懷疑的是其是私產(chǎn)，正是基于私產(chǎn)的情形而不斷地流轉，這種流轉的鮮明體現(xiàn)就是“買賣”。中共中央在1963年下發(fā)《關于各地對社員宅基地問題作的一些補充規(guī)定的通知》時，進一步闡明了宅基地的相關問題。該文件規(guī)定，宅基地上的附著物，包括房屋、廠棚、樹木、廁所、豬圈等永久性地歸屬于社員，社員可以買賣或者租賃房屋；房屋等被出賣之后，宅基地的使用權也將隨之而發(fā)生轉移，但是宅基地的所有權依然歸屬于生產(chǎn)隊。換一種表述，現(xiàn)實中實際上并不存在對農(nóng)民房屋和其他財產(chǎn)自由處分的限制。這是當時的社會現(xiàn)實的反應，在當時“農(nóng)”與“非農(nóng)”的界限十分明顯，根本不可能存在城市人向農(nóng)村轉變的可能，恰恰是“農(nóng)轉非”的渴望比較強烈。農(nóng)業(yè)為國家工業(yè)化發(fā)展讓路并提供支持是現(xiàn)實的社會需要，在征用農(nóng)地之后，也只是簡單地由政府部門與村集體進行協(xié)商，鮮有權利受損與權利救濟的問題。事實上如果農(nóng)村宅基地可以自由流轉的話，也即是城市人可以到農(nóng)村買房，其相關權利也不可能完全實現(xiàn)。因為農(nóng)村集體不僅僅是簡單的人的集合，更重要的是因為血緣、習慣、習俗等傳統(tǒng)因素的聚居。2004年國務院出臺了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，規(guī)定禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地。同時，2007年國務院辦公廳下發(fā)了《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》，進一步規(guī)定只有本村村民才能獲得農(nóng)村的住宅用地，城鎮(zhèn)的居民不得購買農(nóng)村的宅基地、農(nóng)民的住宅或者是小產(chǎn)權房。[6]事實上，隨著時間的過渡，農(nóng)村內(nèi)部人員流動發(fā)生較大變化，農(nóng)民的住宅等財產(chǎn)的自由流轉是顯而易見的，甚至這些交易的進行只是簡單地采用口頭的形式，這在民間早已成為了眾所周知的習慣，農(nóng)民私下買賣房屋不是個案現(xiàn)象，明顯是農(nóng)村社會歷史以及人文等環(huán)境影響的體現(xiàn)。

2.現(xiàn)實視角考量

雖然相關立法或政策并沒有對宅基地的自由流轉作出明確規(guī)定，但是，隨著歷史的推移，在現(xiàn)實中民間的流轉現(xiàn)象卻并非罕見。當然，從現(xiàn)實視角來考量，更重要的問題是宅基地使用權受到城鎮(zhèn)化與市場化的影響出現(xiàn)了被迫性的交易現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在城鎮(zhèn)近郊的農(nóng)村發(fā)生的十分嚴重。存在兩種極端問題，一是，農(nóng)民因拆遷一夜暴富；二是，開發(fā)商對農(nóng)民的房屋進行強拆。原因在于農(nóng)民宅基地被占用之后，并沒有統(tǒng)一的補償價格，土地增值的溢價本應歸還于集體，但是現(xiàn)實操作卻各不相同。這兩種問題對社會的穩(wěn)定都是極大的威脅。已列入城市規(guī)劃的農(nóng)村，在真正得到落實之后，農(nóng)村宅基地的補償價應當是在合理浮動價內(nèi)的相對統(tǒng)一；農(nóng)民轉變?yōu)槌擎?zhèn)居民身份，相應一切的社保、福利等應當由政府提供，而不應簡單地體現(xiàn)在開發(fā)商與民眾之間的博弈。我國的《物權法》將宅基地定性為用益物權，理應具有對抗第三人的效力，但是現(xiàn)實中卻不能對抗強拆。糾其原因，無外乎公權對私權的侵犯。私權中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)都會成為政府征收和征用的對象，而且在征收征用之后“征而不補、征而少補”的現(xiàn)象十分普遍。[7]這樣，農(nóng)民宅基地的自由流轉就被強迫式的流轉形式所架空，宅基地作為用益物權進行保護的設想便落空了。那么，是否就能夠在債法上賦予其交易的自由呢？顯然也是不能的。自由交易根本不能實現(xiàn)宅基地使用權得以保護的目的，因為農(nóng)民的自我判斷并非是理性的，歷史上出現(xiàn)的土地問題就說明了這一點。所以，既不能盲目地說一定要讓宅基地可以自由流轉，也不能嚴格限制宅基地不能流轉。

（三）建筑物、構筑物所有權

在我國，“房地分離”的模式是獨具特色的。關于古村落的保護，內(nèi)容很多，不僅僅在地權上值得探討，而且在物的相關權利上也有討論的余地。在社會主義改造之前，我國長期實行土地私有制，那個時期古宅等古建筑主要是家族買地置房的私有財產(chǎn)，是私產(chǎn)。土地與其上附屬的房屋等形成統(tǒng)一的結合，私人住宅所使用的土地并不存在農(nóng)用地與建設用地或者宅基地的劃分，宅基地制度是新時期我國的獨特創(chuàng)造。宅基地制度中的宅基地從觀念上來講容易造成重視地基而忽視住宅的現(xiàn)象。從事實上來講，正是因為宅基地與其上的建筑物或構筑物不可分割的自然屬性，才使得他們之間的權利關系錯綜復雜。根據(jù)常識判斷，房屋由誰建造，那么誰就應當擁有房屋的所有權。房屋的所有權體現(xiàn)財產(chǎn)權的性質，農(nóng)民因為對其投入的不同，所以房屋所有權的財產(chǎn)價值也不同。住宅的所有權與地基使用權是可以按照權利屬性進行區(qū)分的。宅基地使用權則是基于集體中成員的身份性并經(jīng)過申請而無償獲得的使用權，其所有權屬于集體。概括式的宅基地制度似乎忽略了建筑物、構筑物所有權的權利內(nèi)容。轟動一時的北京畫家村小產(chǎn)權房屋買賣糾紛第一案揭示了當下一系列房產(chǎn)糾紛的根源在于農(nóng)民的房屋屬于限制流轉的范疇?，F(xiàn)實中作為具有特殊性的古建筑、古宅等宅基地上或是集體建設用地上的建筑物、構筑物的所有權的自由流轉也受到了限制。古宅等古建筑不能進入市場進行合理流轉，無法有效地吸引社會資金進入到古村落的保護中來。

二、落實古村落保護相關產(chǎn)權規(guī)定

在總結古村落保護中所涉及的集體建設用地使用權、宅基地使用權、相關建筑物、構筑物的所有權等產(chǎn)權問題的基礎上，尋找突破口，打破現(xiàn)有規(guī)定對上述產(chǎn)權問題的局限，才能夠真正有效地實現(xiàn)對古村落進行保護以及切實保障農(nóng)民的合法權益。

（一）集體建設用地使用權

1.落實集體建設用地產(chǎn)權制度

當下社會關于集體建設用地的流轉出現(xiàn)了許多復雜的情況，不同的政策給農(nóng)民的利益分配帶來差異，根源在于集體建設用地產(chǎn)權制度不夠完善。明確集體土地所有權主體，解決集體土地所有權主體不清的狀況，落實集體建設用地的產(chǎn)權制度，運用“法人”模式改造農(nóng)民集體，由其代表農(nóng)民集體對集體財產(chǎn)行使權利。對于中國農(nóng)村土地，集體所有可以是一種實質性的所有權，全體村民通過村民會議或代表會議等民主決策方式集體決定土地用途。[8]集體土地所有權可以按照“股份制”的形式實現(xiàn)，依據(jù)“公司化”經(jīng)營,將集體所有的土地進行量化，嚴格依據(jù)市場評估地價，集體成員按份共有，折地價為股份，此股份可以自由轉讓和繼承。同時必須對集體建設用地使用權的權能加以明確，一方面，集體建設用地使用權是集體土地所有權派生的權利，集體建設用地使用權必須可以通過出租、出讓、作價入股等方式取得；另外一方面，依法取得的集體建設用地使用權在土地合法使用的年限內(nèi)，依法可以自由出租、出讓、抵押等。

2.完善集體建設用地流轉法律法規(guī)及相關制度

在設計農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的政策時，完善關于此的法律法規(guī)以及相關制度是十分必要的，《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等法律法規(guī)的相關規(guī)定都要予以更新，其修改必須在總結農(nóng)村集體建設用地使用權建設的經(jīng)驗的基礎上，明確界定農(nóng)村集體建設用地使用權的概念和制度內(nèi)容，構建完善的農(nóng)村集體建設用地使用權的設定和流轉制度，為古村落的保護以及農(nóng)村的現(xiàn)代化和工業(yè)化提供有利的土地制度支持。需要重點突破以下幾個方面的內(nèi)容，首先，做好相關征地制度改革的工作，集體建設用地進入市場自由流轉之后，土地使用權人可以通過與農(nóng)村集體直接進行聯(lián)系取得土地的建設用地使用權，這將對當下的征地制度產(chǎn)生極大的沖擊，所以，必須對征地的范圍、條件、方式及補償內(nèi)容等進行深入的研究；其次，建立健全農(nóng)村集體建設用地的評估制度，依據(jù)市場行情評估集體建設用地；再次，確保基層政府掌握集體建設用地供應秩序，建立集體建設用地流轉登記備案制度，做好集體建設用地流轉管理工作，保障土地使用權合理有序流轉；最后，確立農(nóng)村集體土地金融服務制度，支持集體建設用地的抵押融資等。

（二）宅基地使用權

農(nóng)村宅基地使用權是衍生于農(nóng)村集體土地所有權上的權益，宅基地使用權是基于農(nóng)村集體成員身份所享有的合法權益，具有獨特的身份屬性，理論上，宅基地不能自由買賣，但是實踐上卻出現(xiàn)了頻繁交易的現(xiàn)象。2014年開始，國家將全面開展對農(nóng)村宅基地的確權、登記和頒證，向農(nóng)戶頒發(fā)具有法律效力的宅基地權屬證書，建立完善的宅基地使用權統(tǒng)一登記體系，為宅基地管理和使用權保障奠定基礎，給農(nóng)民吃了一顆定心丸。可以引導農(nóng)民住宅相對集中建設，促進節(jié)約集約用地，針對農(nóng)村一戶多宅、一宅超限以及宅基地閑置等問題，需要抓緊制定切實有效的宅基地管理辦法，完善宅基地的規(guī)模確定和標準控制等，在確保農(nóng)民集體成員合法權益的前提下，逐步探索試點農(nóng)戶宅基地有償退出機制，對自愿退出農(nóng)村集體的成員給予一次性經(jīng)濟補償。對待實踐中發(fā)生頻繁的宅基地自由流轉的現(xiàn)象，要嚴格分清不同的類型，在對農(nóng)村宅基地進行確權登記時，發(fā)現(xiàn)確屬一戶多宅、一宅超限的情況，堅決拒絕登記，并由相關土地管理部門會同農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對相關宅基地予以沒收，收歸村集體；對于確屬合理流轉的情況，可以給予確權登記。農(nóng)村土地管理必須轉變國家主義思維，確立私人主體和市場經(jīng)濟的主導地位，農(nóng)民對土地的使用權不應受到政策或法律的過分束縛。

（三）建筑物、構筑物所有權

附著在集體土地上的建筑物、構筑物，其所有權歸屬于相應的權利主體。實際上，農(nóng)民的住房財產(chǎn)權可以依法進行抵押、擔保以及轉讓等。建筑物、構筑物等作為農(nóng)民的私有財產(chǎn)是可以自由流轉的，但是由于物理原因，其與土地使用權不可分割，建筑物、構筑物的所有權以及使用權流轉之后，必然影響到其下土地使用權的狀況，事實上，此時土地使用權主體也已發(fā)生改變。所以解決古村落中古宅交易、“兩證”辦理、古建筑物使用權轉讓以及明確民間資本進入保護后，古建筑物、構筑物的使用權限和使用期限等法律問題顯得尤為重要?？傮w來講，無論是附著在土地上的建筑物、構筑物的所有權和使用權，還是土地的所有權以及使用權，都是具有財產(chǎn)屬性的權益，所以，在市場化的今天，完全可以明確集體土地的所有權主體，由土地的所有權主體依法出讓土地使用權，土地上的建筑物、構筑物的所有權也可以自由流轉。政府相關部門可以配合做好監(jiān)管工作，依法為合法流轉的土地使用權和建筑物、構筑物的所有權及使用權等辦理權屬證書，確保其有序流轉，依法對上述使用期限作出明確的規(guī)定。

三、總結

綜上所述，對于古村落進行保護的內(nèi)容很多，并不單純局限于集體建設用地使用權、宅基地使用權以及古建筑物和構筑物的流轉上。但是，在城市化進程中，由于諸多問題和矛盾的存在，與農(nóng)村土地相關的產(chǎn)權制度不明確，實踐操作也比較混亂，導致具有歷史文化價值的古村落很難得到有效的保護和開發(fā)利用。究其根源，在于我國的土地制度不完善，所以，明確落實古村落中所牽涉的集體建設用地使用權、宅基地使用權以及建筑物、構筑物所有權等產(chǎn)權關系是保護古村落的可行之舉。

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