李　猛

論我國消費預(yù)付卡金融監(jiān)管體制構(gòu)建

李猛

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門999078）

預(yù)付式消費的興起改變了人們傳統(tǒng)的消費觀念和購物模式，有安全便捷的特點，然而以消費預(yù)付卡（簡稱“預(yù)付卡”）為手段的金融套現(xiàn)、商業(yè)欺詐、不正當(dāng)競爭等金融問題也隨之產(chǎn)生。盡管我國為此相繼出臺了相關(guān)的政策法規(guī)，但內(nèi)容多集中于形式審查或程序規(guī)范，實體性監(jiān)管措施少有觸及。消費預(yù)付卡具有金融工具屬性，基于本國金融秩序安全穩(wěn)定考慮應(yīng)盡快建構(gòu)與其相適應(yīng)的金融監(jiān)管體制，而法律性質(zhì)界定是其金融監(jiān)管制度完善的必要前提。從金融法層面剖析消費預(yù)付卡不同于代幣券與傳統(tǒng)銀行卡，是具有獨特屬性的新型金融工具。以其法律性質(zhì)結(jié)論為依據(jù)，結(jié)合本國國情可相應(yīng)提出切實可行的金融監(jiān)管問題的解決辦法。

消費預(yù)付卡；法律性質(zhì)；金融監(jiān)管；制度完善

一、我國消費預(yù)付卡法律性質(zhì)爭議與評析

人們在享有消費預(yù)付卡安全、便捷服務(wù)的同時，一系列社會現(xiàn)實問題也隨之產(chǎn)生，這主要源于我國預(yù)付卡監(jiān)管立法的不完善，而對預(yù)付卡法律性質(zhì)界定不清是導(dǎo)致立法缺位的主要原因，確定預(yù)付卡法律性質(zhì)是后續(xù)立法工作得以順利進行的必要前提條件［1］。預(yù)付卡不僅是消費者與發(fā)卡商之間的契約，同時更是一種新型的金融工具，為此下文將從金融法與合同法不同視角對預(yù)付卡的法律性質(zhì)給予分析。

（一）從金融法角度分析我國消費預(yù)付卡法律性質(zhì)

預(yù)付卡被商家用于融資套現(xiàn)，具備金融工具屬性，是現(xiàn)行金融工具的一種，可以從金融法角度對其法律性質(zhì)進行分析。從金融法視角看，預(yù)付卡法律性質(zhì)的爭議點主要在于其自身與代幣券、銀行卡等其他金融工具如何進行區(qū)分界定，通過比較分析來明確預(yù)付卡法律屬性可謂是最為直接有效的方法。

1.預(yù)付卡與代幣券對比分析

根據(jù)我國現(xiàn)行《人民銀行法》第20條以及《人民幣管理條例》第29條的規(guī)定①，雖然我國當(dāng)前嚴(yán)加禁止代幣票券，但代幣票券究竟是什么，預(yù)付購物卡是否屬于代幣票券，我國法律尚未作出明確規(guī)定。不過我們可以從法律特征方面對貨幣和預(yù)付卡進行比較研究，從中探尋兩者之間的聯(lián)系和區(qū)別。

（1）預(yù)付卡和貨幣同樣具備消費和金額表示功能。預(yù)付卡自身也包含一定數(shù)量的金額，人們攜帶一張卡片便可以完成購物或者服務(wù)消費，而不需要攜帶大把鈔票或硬幣，只需在POS機上刷卡既可完成消費，省去了換整找零的麻煩，并且刷卡后可以在刷卡機上看到預(yù)付卡所剩余額，這方便了人們安排消費計劃，以及及時充值。所以說在消費使用特征上預(yù)付卡與貨幣極其相似，并且預(yù)付卡在這一特性上更具優(yōu)勢，將貨幣的消費和金額表示功能發(fā)揮到了極致。

（2）在使用期限上，預(yù)付卡并非是無限期性的。無論是封閉式預(yù)付卡還是多用途預(yù)付卡，商家在發(fā)行之初會規(guī)定一定的使用時效，而消費者一般也會在得到商家的提醒后再行購買，雖然這會導(dǎo)致消費者到期不使用卡內(nèi)余額自動歸于發(fā)卡者等不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生，但是換一個角度考慮，假設(shè)對預(yù)付卡不限制使用期限，發(fā)卡者將會因此花費更多的人力物力對預(yù)付卡進行運營維護，這無疑會增加企業(yè)成本，使得預(yù)付卡這種本能為企業(yè)帶來利潤的經(jīng)營方式反而成為一種負擔(dān)，導(dǎo)致企業(yè)市場競爭力降低。另外，無期限使用預(yù)付卡也會對貨幣本位的國家政策造成破壞并影響本國金融秩序穩(wěn)定。所以，規(guī)定預(yù)付卡使用有效期限是合理且必要，只不過對于消費者而言到期歸零的做法確有不公，對此問題我國可采取對應(yīng)策略進行緩解，比如通過立法規(guī)定“預(yù)付卡到期不消費，即喪失效力，但卡內(nèi)金額保留，消費者可在任意時間向商家索取卡內(nèi)剩余金額”。預(yù)付卡不具有貨幣無限期使用的特點，這是源于對預(yù)付卡自身特性和國家金融安全的考慮。

（3）使用范圍上預(yù)付卡受到更多約束。貨幣在本國范圍內(nèi)自由流通，而伴隨世界經(jīng)濟的發(fā)展與需要，甚至可以作為國際貨幣在世界范圍內(nèi)使用，如英鎊、美元和日元等。與之比較，無論是單用途預(yù)付卡還是多用途預(yù)付卡（消費預(yù)付卡主要包括單用途預(yù)付卡和多用途預(yù)付卡兩種）②，各自使用范圍都是受到嚴(yán)格限制的，商家發(fā)行的預(yù)付卡只可在本商業(yè)系統(tǒng)內(nèi)使用，消費者在發(fā)卡商的經(jīng)營范圍內(nèi)選購商品或者享受服務(wù)，并不能在其他商家的經(jīng)營系統(tǒng)內(nèi)使用，這是預(yù)付卡本是各商家增強自身競爭力的戰(zhàn)略手段所決定的。如果每個商家所發(fā)行的預(yù)付卡能夠不受約束在全國范圍內(nèi)使用，這也會對我國人民幣的流通量產(chǎn)生沖擊，影響人民幣本位的金融貨幣政策。從維護國家利益考慮，預(yù)付卡的使用范圍必須受到限制。因此，在我國預(yù)付卡并不像人民幣具有“在本國范圍內(nèi)自由流通”的特性［2］。

（4）預(yù)付卡實行記名與掛失制度。對比貨幣不記名、不掛失的特征，國務(wù)院辦公廳已于2011年11月底轉(zhuǎn)發(fā)了由中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、稅務(wù)總局、工商總局、預(yù)防腐敗局制定的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》，該意見明確了預(yù)付卡實名登記制度③。推行實名登記可以加強政府對魚龍混雜的預(yù)付卡市場監(jiān)管，可以有效預(yù)防以預(yù)付卡為掩飾的受賄、洗錢、逃避稅務(wù)征收等違法犯罪行為的發(fā)生，更能方便消費者一但丟失卡片及時辦理掛失業(yè)務(wù)。在我國預(yù)付卡實名制會緊隨立法的完善而逐步推廣落實開來，這是加強預(yù)付卡金融管理的必要手段之一，也是預(yù)付卡與貨幣的又一不同之處。

通過以上對比分析，可以得出預(yù)付卡并不等同于代幣券的結(jié)論，它的發(fā)行并不會對人民幣本位的金融貨幣政策帶來負面影響，對市場上的貨幣流通也不會產(chǎn)生較大沖擊。如果我們出于對金融安全的顧慮而武斷禁止發(fā)售預(yù)付卡，將不會對保障我國金融安全帶來任何實質(zhì)性幫助，反而會降低目前金融市場活力，減少公司企業(yè)市場競爭力，最終制約市場經(jīng)濟快速發(fā)展。所以，我們應(yīng)當(dāng)堅持預(yù)付卡在金融市場中繼續(xù)發(fā)展的策略，正面面對預(yù)付卡社會、經(jīng)濟問題并及時采取相應(yīng)措施予以解決，從而讓預(yù)付卡更好地為我國商業(yè)市場的繁榮發(fā)展提供服務(wù)。

2.預(yù)付卡與普通銀行卡對比分析

對于銀行卡的定義，我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1999）已作出過明確規(guī)定④，但該規(guī)定簡單將預(yù)付卡歸結(jié)為銀行卡的做法并不準(zhǔn)確，通過以下對比分析我們便可以明確兩者之間所存在的差異性。

（1）發(fā)行主體不同。銀行卡的發(fā)行機構(gòu)我國法規(guī)規(guī)定為“商業(yè)銀行（含郵政金融機構(gòu)）”，而除多用途預(yù)付卡一般是由金融機構(gòu)發(fā)行以外，封閉式預(yù)付卡大都是由企業(yè)、公司發(fā)行，所以說預(yù)付卡的發(fā)行主體并不僅僅局限于商業(yè)銀行等金融機構(gòu)，從這點上來看，兩者差異明顯。

（2）金融功能不同。對于發(fā)行者來說，預(yù)付卡與普通銀行卡都是商家實現(xiàn)融資的手段，但對于客戶一方來說兩者在功能上差異顯著。我國現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定銀行卡具有“消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能”，具體而言銀行卡具有消費、轉(zhuǎn)賬、結(jié)算、存取現(xiàn)金等實際功能。而預(yù)付卡只具有消費功能，消費者購買預(yù)付卡后只能夠在一定范圍內(nèi)購買商品或者享受商業(yè)服務(wù)，而不可以憑此卡從中存取現(xiàn)金，辦理轉(zhuǎn)賬結(jié)算等業(yè)務(wù)，所以說預(yù)付卡相對于銀行卡而言在功能上存在著更多局限性。

（3）使用范圍不同。預(yù)付卡的使用范圍一般僅局限于發(fā)卡機構(gòu)內(nèi)的商業(yè)系統(tǒng)，消費者只能夠在發(fā)卡機構(gòu)的商業(yè)體系范圍內(nèi)進行購物或服務(wù)消費。而銀行卡并不受此限制，只要存在有資格的第三方刷卡消費機構(gòu)，其可以在全社會范圍內(nèi)進行使用，所以在使用范圍上銀行卡更為寬廣。

（4）有效期限不同。銀行卡一般分為貸記卡和借記卡兩類，這兩種銀行卡具有的共同性在于只要用戶不主動終止協(xié)議，一般銀行不會對卡的有效期限作出時間限制，因為用戶使用的時間越長，發(fā)卡銀行越能夠利用這些銀行卡收取更多的手續(xù)費和利息，從自身效益出發(fā)，發(fā)卡銀行也沒理由去主動限制銀行卡的使用時間和有效期。但預(yù)付卡不同，發(fā)卡企業(yè)要對發(fā)出的預(yù)付卡承擔(dān)維護和提供之前保證的商品和服務(wù)，所以規(guī)定使用期限以減少自身的責(zé)任承擔(dān)期間。商家會在發(fā)行預(yù)付卡時規(guī)定一定的有效期限，只有在有效期間內(nèi)消費者才能夠憑借預(yù)付卡享受到相應(yīng)的服務(wù)和購物優(yōu)惠。因而，預(yù)付卡與銀行卡具有不同的有效使用期限。

（5）實名登記制度規(guī)定不同。雖然國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》中確定了實名登記制度，但是該意見還規(guī)定了1萬元的金額限制，這也就意味著1萬元以下的預(yù)付卡仍不需要進行實名登記。從條文分析，預(yù)付卡與銀行卡在實名登記制度方面仍存在一定差異，因為銀行對于其發(fā)行的銀行卡，無論是借記卡還是貸記卡早已都推行登記制度，并明確“無論卡內(nèi)金額的多少，發(fā)卡方都一律實行實名登記”［3］。

（二）從合同法角度分析我國消費預(yù)付卡法律性質(zhì)

僅以金融法視角分析預(yù)付卡法律性質(zhì)其結(jié)論并不完整，因為消費者購買預(yù)付卡，和商家還達成了合同關(guān)系，廣義上預(yù)付卡屬于合同范疇，只不過人們對于預(yù)付卡合同歸類尚無統(tǒng)一結(jié)論。當(dāng)前流行服務(wù)合同說與要約行為說，預(yù)付卡合同可從兩個階段分別試以分析：一是消費者與商家達成協(xié)議的購買階段，二是消費者使用預(yù)付卡并由商家履行諾言提供商品和服務(wù)的消費階段。第一階段商家與消費達成預(yù)約合同關(guān)系，預(yù)付卡此時表現(xiàn)為預(yù)約合同，而之后的持卡消費階段，商家又與消費者達成本約合同關(guān)系，此時預(yù)付卡演變?yōu)楸炯s合同。因此，從合同法角度進行分析，預(yù)付卡應(yīng)是預(yù)約合同與本約合同相結(jié)合的復(fù)合型合同——也可稱之為特殊無名合同。具體解析如下：

1.預(yù)付卡與要約行為。依據(jù)我國合同法相關(guān)規(guī)定，要約⑤的效力僅涉及要約方，而對受要約的一方不會產(chǎn)生任何約束力。現(xiàn)在很多人認為消費者購買預(yù)付卡是向商家發(fā)出了要約，而實際消費和商家提供相應(yīng)的服務(wù)則為承諾，其實這種觀點并不成立。因為，《合同法》沒有規(guī)定受要約一方的承諾是必須要做出的。相反，現(xiàn)行《合同法》規(guī)定“受要約的一方在收到要約后有作出承諾或者不予理會的自由選擇權(quán)”?，F(xiàn)實生活中，一旦消費者購買了商家發(fā)行的預(yù)付卡，也就意味著與此同時商家也擔(dān)負起了將來為消費者服務(wù)的義務(wù)，這是商家的應(yīng)為行為，而不是可由商家自由選擇為或不為的，只是服務(wù)的具體內(nèi)容還有待進一步確定，這顯然不同于合同法關(guān)于要約承諾的規(guī)定，預(yù)付卡要約行為說無法成立。

2.預(yù)付卡與服務(wù)消費合同。依據(jù)我國《合同法》關(guān)于服務(wù)消費合同的定義⑥，服務(wù)消費合同學(xué)說認為消費者一旦購買了預(yù)付卡，那么與商家之間就建立起了合同關(guān)系，而且消費者已經(jīng)履行了將來的付款義務(wù)，預(yù)付卡所有者就有權(quán)利在未來的一定期限內(nèi)享受到商家之前所承諾的商業(yè)服務(wù)，雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在消費者購買預(yù)付卡時就已明確。但現(xiàn)實生活中，在預(yù)付卡購買階段消費者與商家根本無法明確未來的交易內(nèi)容，如交易的時間、地點和方式，彼此間的具體權(quán)利義務(wù)此時也無法在合同中做出相應(yīng)的規(guī)定，此階段不過是雙方成立了一種將來訂立合同的意愿而已，更具有預(yù)約行為的特性，顯然這種情況下我們不能將預(yù)付卡簡單看作是服務(wù)消費合同。

3.預(yù)付卡與預(yù)約合同、本約合同?；凇逗贤ā穼σs合同和本約合同的定義⑦可以斷定消費者購買預(yù)付卡時與商家達成的是一種預(yù)約合同關(guān)系，因為此時實際上消費者與商家是成立了一種將來成立合同的意愿，消費者的具體消費方式，消費時間地點，以及商家實際履行承諾的方式在此時尚都無法確定，有待于將來另一個更為詳細的合同即本約合同的成立。所以，消費者購買預(yù)付卡階段完全符合預(yù)約合同的特征與定義，此時與商家達成的是典型預(yù)約合同。

本約合同與預(yù)約合同是相互對應(yīng)的概念，沒有預(yù)約也就沒有所謂的本約，但兩者實際上是一對相互聯(lián)系但又各自獨立的關(guān)聯(lián)契約［4］。本約與預(yù)約主要存在以下不同：

（1）合同目的不同。預(yù)約是為了抓住瞬間的交易機會，防止機會的流失，促成本約合同的成立。而本約合同則是為了真正的實現(xiàn)交易，取得本約履行后的經(jīng)濟利益。

（2）締約時間不同。預(yù)約實際上是產(chǎn)生于本約的協(xié)商階段，在本約合同真正成立之前就已經(jīng)存在。

（3）當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不同。預(yù)約是為將來訂立本約的約定，雙方當(dāng)事人無需彼此之間確立具體的權(quán)利義務(wù)，只是相互承擔(dān)未來訂立起本約合同的義務(wù)，但此時無需就將來規(guī)定于本約合同內(nèi)的權(quán)利義務(wù)進行履行。而本約合同是在雙方當(dāng)事人進行實際交易時對各自承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)進行明確規(guī)定，在此合同內(nèi)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分明確完整，當(dāng)事人也有責(zé)任履行本約中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。

根據(jù)對比可以得出本約合同定義、特征與預(yù)付卡消費階段相匹配的結(jié)論，因為此階段與預(yù)付卡購買階段相比在締約目的、時間以及內(nèi)容上不同，商家與消費者間的具體權(quán)利義務(wù)也只有在本約合同的履行中才能得以體現(xiàn)。

購買預(yù)付卡與預(yù)付卡消費之間相互獨立又緊密相連，這兩個階段分別與預(yù)約合同和本約合同相吻合。因此，從合同法角度可以判定預(yù)付卡實質(zhì)上是預(yù)約合同與本約合同的新模式。

二、我國消費預(yù)付卡金融監(jiān)管問題研究

近年，我國陸續(xù)出臺有關(guān)預(yù)付卡監(jiān)管的規(guī)定與政策⑧，預(yù)付卡規(guī)制措施正逐步完善，預(yù)付卡市場較以往也更加規(guī)范，但是在預(yù)付卡市場爭議的數(shù)量上，根據(jù)上海市消費者協(xié)會統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明，僅2010年一年因預(yù)付卡產(chǎn)生的投訴糾紛事件就達到1500起以上⑨，而在北京由北京市工商管理局于2010年11月公開的2010年度北京市經(jīng)濟類糾紛案件統(tǒng)計表中，預(yù)付式消費糾紛也占據(jù)了該統(tǒng)計表中總體糾紛數(shù)量的40％以上，達到2000余起，涉及金額2億多元，其中更以北京青鳥健身的“停業(yè)風(fēng)波”為代表，該“風(fēng)波”不僅是健身行業(yè)的一場地震，更折射出我國當(dāng)前預(yù)付卡金融監(jiān)管措施還沒有完全制度化，規(guī)范化，已出臺的相關(guān)政策大都僅是形式意義上的規(guī)范，可操作性不強，漏洞較多，許多現(xiàn)實性問題依然無法得到有效解決［5］。目前，我國消費預(yù)付卡金融監(jiān)管還主要存在如下問題有待解決：

（一）消費預(yù)付卡擔(dān)保制度缺失

當(dāng)前預(yù)付卡市場上，發(fā)卡商一般只顧利用預(yù)付卡吸收資金，提高企業(yè)競爭力，而對于消費者的切身利益視而不見，不對其所發(fā)行的預(yù)付卡提供相應(yīng)擔(dān)保措施，一旦經(jīng)營出現(xiàn)問題便無法兌現(xiàn)承諾，消費者也無法獲得相應(yīng)補償，這對于消費者而言顯然是不公平的。特別是一些小型企業(yè)和美容理發(fā)行業(yè)該問題尤為突出，在商家發(fā)行預(yù)付卡后，不長時間就以經(jīng)營不善為由關(guān)門歇業(yè)，由于之前沒有提供相應(yīng)的擔(dān)保，購卡人根本無法要回購卡費，損失只能夠由消費者獨自承擔(dān)。

（二）發(fā)卡主體資格不明確

預(yù)付卡按照功能可分為封閉式單用途預(yù)付卡和開放式多用途預(yù)付卡，多用途預(yù)付卡的發(fā)卡主體資格我國金融立法已給予明確，僅限于金融機構(gòu)⑩。但另一種類型的預(yù)付卡——單用途預(yù)付卡發(fā)卡主體資格至今我國法律還沒有做出相應(yīng)規(guī)定，這也導(dǎo)致市場上各樣式預(yù)付卡發(fā)行泛濫，不僅給預(yù)付卡監(jiān)督管理工作帶來困難，同時也引發(fā)越來越多的預(yù)付卡糾紛。所以，借鑒我國之前對多功能預(yù)付卡發(fā)卡主體資格的立法，應(yīng)當(dāng)進一步確定單用途預(yù)付卡的發(fā)行主體資格，規(guī)范單用途預(yù)付卡發(fā)行。

（三）單用途預(yù)付卡缺乏專業(yè)性市場監(jiān)管主體

對于單用途預(yù)付卡，由于現(xiàn)在市場缺乏相關(guān)的金融立法，發(fā)卡商具有著較大自主經(jīng)營權(quán)，這就需要稅務(wù)、公安、工商等相關(guān)部門花費精力對其進行市場監(jiān)管，而且彼此間需要相互配合。這給諸多監(jiān)管部門的日常工作帶來巨大壓力，同時也降低了單用途預(yù)付卡監(jiān)管效率，監(jiān)管效果不能達到預(yù)期目的。因此，對于單用途預(yù)付卡的監(jiān)管急需由一個專業(yè)化、獨立性的綜合型職能團隊進行全權(quán)負責(zé)。

（四）發(fā)卡者內(nèi)部監(jiān)管制度缺失

當(dāng)前我國政府只是從外部對發(fā)卡資格以及發(fā)行程序初步進行了規(guī)范，對于發(fā)卡商自我監(jiān)管問題還未有涉及，比如對發(fā)卡商的內(nèi)部管理、風(fēng)險管控、財務(wù)結(jié)算和柜面業(yè)務(wù)等方面還沒有出臺規(guī)定，在此情形下發(fā)卡企業(yè)無法在一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)上進行內(nèi)部管理，這易引發(fā)預(yù)付卡售后管理混亂情況的發(fā)生，以致發(fā)卡商無法實現(xiàn)通過發(fā)售預(yù)付卡增其強市場公信力、競爭力，吸引更多消費者的預(yù)期目的，反而可能導(dǎo)致公司財務(wù)危機和經(jīng)營狀況惡化［6］117。對于消費者，此時也存在著無法享受預(yù)期服務(wù)，掛失困難，資料泄密，一旦違約無法維權(quán)等潛在市場風(fēng)險［7］。

（五）合同管理措施不完善，消費者利益受損

預(yù)付卡合同多為商家預(yù)先擬定以便將來繁復(fù)適用，對于合同內(nèi)容商家往往是以自身利益維護為出發(fā)點，盡量免除、減少自身責(zé)任并相應(yīng)增加消費者義務(wù)，雙方商事地位上的不平等決定現(xiàn)實生活中預(yù)付卡合同多為“霸王條款”，一旦糾紛產(chǎn)生商家便以合同為由拒絕承擔(dān)責(zé)任或進行賠付，這顯然增加了消費者商事風(fēng)險，損害了其正當(dāng)合同權(quán)益。當(dāng)前，預(yù)付卡合同監(jiān)管的不完善具體體現(xiàn)在：

1.預(yù)付卡合同種類多種多樣，但缺乏以消費者權(quán)利為出發(fā)點的范本或模板，不同行業(yè)、商家制定了不同內(nèi)容與格式的預(yù)付卡合同，其中霸王性條款變化萬千、無處不在，充斥著整個消費預(yù)付卡市場，該領(lǐng)域的監(jiān)管漏洞為預(yù)付卡市場糾紛化解與消費者維權(quán)帶來巨大阻礙。

2.單方任意性與臨時性合同修改情況嚴(yán)重，商家在經(jīng)營不善或面對消費者維權(quán)投訴時通常采取的手段便是修改合同條款以減輕或免除其自身合同責(zé)任義務(wù)，這種單方違約行為常以“商家對此保留相應(yīng)權(quán)利”條款為由，作為其反悔行為正當(dāng)性的“法律依據(jù)”。

3.以簽訂預(yù)付卡合同為手段詐騙行為日益猖獗，許多商家在經(jīng)營不善的情況下（或以套現(xiàn)為目的專門設(shè)立公司企業(yè)）會以打折促銷為由發(fā)售預(yù)付卡，套取現(xiàn)金后便關(guān)門走人，該問題在美容理發(fā)等服務(wù)性行業(yè)中尤為突出。對于此種拙劣欺騙行為我國刑法還未有準(zhǔn)確定性，詐騙罪、盜竊罪與侵占罪學(xué)術(shù)觀點各執(zhí)一詞，甚至有學(xué)者認為僅能以違約追究行為人民事責(zé)任，這顯然是對預(yù)付卡合同欺詐行為的縱容，不僅損害了消費者利益，更影響了預(yù)付卡市場的健康持續(xù)發(fā)展。從刑法角度界定預(yù)付卡欺詐行為，讓行為人為此承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任、付出應(yīng)有代價不僅是打擊犯罪實現(xiàn)社會公平正義的必然要求，更是維護消費者自身利益減少預(yù)付卡市場糾紛的現(xiàn)實需要。

三、我國消費預(yù)付卡金融監(jiān)管體制構(gòu)建

（一）設(shè)立專業(yè)性單用途預(yù)付卡金融監(jiān)管機構(gòu)

由于預(yù)付卡具有融資等金融特性，一旦發(fā)生問題，將會影響我國金融市場安全穩(wěn)定，所以應(yīng)由專業(yè)化、獨立性的金融監(jiān)管機構(gòu)對預(yù)付卡市場進行監(jiān)督管理。預(yù)付卡金融監(jiān)管權(quán)本應(yīng)屬于各級中國人民銀行或銀監(jiān)會，但除銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)售的多用途預(yù)付卡外（2011年《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》已將多用途預(yù)付卡歸為由中國人民銀行負責(zé)監(jiān)管，非經(jīng)其批準(zhǔn)任何非金融機構(gòu)不得擅自發(fā)行多功能預(yù)付卡），普通公司企業(yè)所發(fā)行的單用途預(yù)付卡仍處于商貿(mào)流通領(lǐng)域，這應(yīng)由商務(wù)部門主管，預(yù)付卡糾紛常常會損害消費者權(quán)益，這屬于工商行政部門職責(zé)范疇，而有關(guān)稅務(wù)方面的工作應(yīng)由稅務(wù)機關(guān)進行管制，因此在歷次清查實踐中，均是由各級政府牽頭，發(fā)改委、商務(wù)、工商、稅務(wù)、公安、央行和銀監(jiān)等諸多部門聯(lián)合執(zhí)法、多頭執(zhí)法，監(jiān)管執(zhí)法主體不明確一定程度上造成單用途預(yù)付卡市場監(jiān)管秩序混亂。［8］

針對上述問題，我國應(yīng)盡快通過金融立法的方式將單用途預(yù)付卡監(jiān)管主體明確化。具體可以參照銀監(jiān)會，證監(jiān)會，保監(jiān)會的設(shè)立和運營方式，逐步建立起獨立的監(jiān)管機構(gòu)對單用途預(yù)付卡市場進行專業(yè)化監(jiān)管。具體建議如下：

一是設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會（簡稱預(yù)付卡協(xié)會）。仿照銀監(jiān)會的垂直管理模式，在中央設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會總會，在各省設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理局，在各個地級市設(shè)立單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理分局，從而在全國范圍內(nèi)建立起一個完整健全的單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理體系。

二是在機構(gòu)的職能上可以擴大其管理范圍。不僅要規(guī)定單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會具有對發(fā)卡機構(gòu)日常運營的監(jiān)管職能，還應(yīng)賦予其對單用途預(yù)付卡發(fā)行資格的審批職能和對發(fā)卡商違規(guī)經(jīng)營的處罰職能，從而保證該機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)威性。

三是機構(gòu)組成上應(yīng)包含多方面人才。不僅要有監(jiān)管審查人員，還應(yīng)該具有專業(yè)的稅務(wù)，法律，以及執(zhí)行管理人員，以避免以往諸多部門聯(lián)合執(zhí)法、多頭執(zhí)法，預(yù)付卡市場監(jiān)管混亂情形的發(fā)生。

四是對于該機構(gòu)的日常運轉(zhuǎn)模式，工作標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管原則以及監(jiān)管理念等一些細則，我國則可以通過國務(wù)院聯(lián)合人民銀行以預(yù)付卡監(jiān)管建議書的形式進行進一步詳細規(guī)定，從而促使單用途預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會成為銀監(jiān)會那樣專業(yè)化、獨立化、成熟化的金融監(jiān)督管理機構(gòu)。

另外，基于單用途預(yù)付卡具有支付結(jié)算的金融特性，將其歸為中國人民銀行業(yè)務(wù)范疇進行監(jiān)管未嘗不是完善我國預(yù)付卡監(jiān)管主體的又一可行路徑，由此我國可將單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡監(jiān)管主體進行合并，統(tǒng)一于中國人民銀行，以實現(xiàn)更為專業(yè)性與高效性的預(yù)付卡監(jiān)督管理。但是，基于單用途預(yù)付卡較之多用途預(yù)付卡具有更顯著契約性特點，而且在種類和數(shù)目上相比多用途預(yù)付卡更為繁復(fù)復(fù)雜，對此中國人民銀行是否有資質(zhì)、有經(jīng)驗、有能力、有精力同時對兩種不同種類的預(yù)付卡進行監(jiān)管尚值得進一步探討研究。

（二）完善消費預(yù)付卡擔(dān)保制度

完善預(yù)付卡擔(dān)保制度是實現(xiàn)預(yù)付卡健康發(fā)展的關(guān)鍵，也是解決諸多預(yù)付卡問題最為直接有效的手段。只有在完善的預(yù)付卡擔(dān)保制度下，公司企業(yè)才能實現(xiàn)通過發(fā)行預(yù)付卡增強自身市場競爭力的目的，消費者的合法權(quán)益才能得以保障，以預(yù)付卡為手段的違法犯罪情形才能得到更為有效的控制［9］。借鑒域外的預(yù)付卡監(jiān)管立法經(jīng)驗，結(jié)合我國預(yù)付卡市場現(xiàn)狀，對我國預(yù)付卡擔(dān)保立法提出以下建議：

1.建立預(yù)付卡保證金制度。對于單用途預(yù)付卡，我國金融法可適時增設(shè)“商家發(fā)行預(yù)付卡須向當(dāng)?shù)仡A(yù)付卡協(xié)會（或者是當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T）按其發(fā)行預(yù)付卡總額的一定比例繳納保證金”的規(guī)定?，并由征收機構(gòu)存入銀行?？顚Ｓ?，在商家無法兌現(xiàn)預(yù)付卡服務(wù)時，可由保證金增收機構(gòu)支出保證金以償付消費者所遭受的損失。作為保證金的看護方商業(yè)銀行，可根據(jù)其所看護的資金總額按比例收取相應(yīng)的代理費或業(yè)務(wù)費，用以提高資金保管安全和效率。對于多用途預(yù)付卡，因為多數(shù)情況下發(fā)卡機構(gòu)是商業(yè)銀行，所以金融法可附則規(guī)定“銀行作為預(yù)付卡發(fā)行機構(gòu)的也應(yīng)當(dāng)按數(shù)額比例交納一定的保證金，并由保證金征收機構(gòu)存入其他銀行代為管理，相應(yīng)的保管費用由原發(fā)卡銀行向保管行進行交納”。如此一來無論是公司企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡還是由金融機構(gòu)發(fā)行的多用途預(yù)付卡便都能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)付卡保證金制度，從而更全面保障消費者合法權(quán)益。

2.建立預(yù)付卡保險制度。我國尚未建立預(yù)付卡保險制度，對于預(yù)付卡消費保險研究也較為滯后，這不僅使得保險公司錯失了諸多商機，同時也增加了消費者的商業(yè)風(fēng)險。因此，我國應(yīng)當(dāng)及時增設(shè)預(yù)付卡保險制度，在進一步完善本國保險體制的同時促進預(yù)付卡市場安全穩(wěn)定發(fā)展。

我國可通過保險立法將預(yù)付卡消費保險歸于保證保險中的合同保證保險之列。保證保險?細分為忠實保證保險合同、合同保證保險合同、產(chǎn)品保證保險、司法保證保險以及執(zhí)照許可證保證保險五類，其中合同保證保險是指“因被保證人不履行合同義務(wù)而造成權(quán)利人經(jīng)濟損失時，由保險人代被保證人進行賠償?shù)囊环N保證保險”［10］。依據(jù)我們上文已經(jīng)得出的我國預(yù)付卡法律性質(zhì)結(jié)論，預(yù)付卡實質(zhì)上是預(yù)約合同與本約合同的一種，所以預(yù)付卡保險也完全符合保證保險及合同保證保險中“合同”的定義，完全可以歸結(jié)到合同保證保險中，并將保險法對合同保證保險的規(guī)定適用于預(yù)付卡保險制度。

預(yù)付卡保險制度本質(zhì)也是預(yù)付卡擔(dān)保制度的一種，只不過這種擔(dān)保方式是以保險這種傳統(tǒng)的商業(yè)風(fēng)險保障模式來實現(xiàn)的。具體來說它是通過發(fā)卡企業(yè)與保險公司建立起商業(yè)保險關(guān)系，企業(yè)應(yīng)消費者的要求對其發(fā)行的預(yù)付卡進行投保，并向保險公司繳納一定的保險費用，再由保險公司對企業(yè)發(fā)行的預(yù)付卡信用作擔(dān)保，一旦發(fā)卡商違約則由保險公司對購卡消費者進行損失賠償。形式上看預(yù)付卡保險制度類似于預(yù)付卡保證金制度，都由發(fā)卡商按發(fā)卡金額比例向第三方繳納一定的資金作為違約擔(dān)保，一旦發(fā)卡方有違約情形則由第三方對消費者進行損害賠償，但在本質(zhì)和作用上兩者差異明顯：

（1）資金繳納數(shù)量不同。在預(yù)付卡保證金制度中發(fā)卡商一般須向銀行繳納發(fā)卡金額百分之五十左右數(shù)量的資金，如果太少則起不到保證金賠付效果。而在預(yù)付卡保險制度中，發(fā)卡商只需向保險公司繳納保險費，當(dāng)前我國對于保證保險保險費的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)一般定為“不超過保險標(biāo)的實際價值的百分之十”?，在金額數(shù)量上發(fā)卡商所繳納的保險費明顯少于向銀行繳納的保證金，這樣可以為發(fā)卡企業(yè)節(jié)省更多資金。

（2）預(yù)付卡保險制度并非適用于所有發(fā)卡商。在預(yù)付卡保險制度中由于一旦企業(yè)違約，保險公司就要以其自有財產(chǎn)向購卡消費者進行損失賠償，所以保險公司在承保前都會對發(fā)卡商的信譽、商業(yè)實力以及市場競爭力進行綜合性評估，然后做出是否承保的決定，這對于那些實力平平，信譽一般的發(fā)卡企業(yè)而言這種預(yù)付卡保險其實是難以實現(xiàn)的［11］。如果企業(yè)計劃占有更多的預(yù)付卡融資資金，并以此來增強市場競爭力和吸引客戶群，那就必須要守誠信，重發(fā)展，只有這樣才能有資格以商業(yè)保險的方式為消費者提供擔(dān)保。

（3）賠付效果不同。理論上通過保證金方式消費者只能獲取百分之五十左右的實際損害賠償，因為發(fā)卡商只按照法律規(guī)定的標(biāo)的額百分之五十左右的比例向征收機構(gòu)提交相應(yīng)的保證金［12］。而通過預(yù)付卡保險制度，消費者能夠獲取更多賠付，甚至是完全的損失賠償，因為在保險賠償中，保險公司是按照消費者的實際損壞賠付，而非按照損失比例計算，所以保險賠付對于購卡消費者而言更為有利。

通過對比分析，可以斷定預(yù)付卡保險制度是一種比預(yù)付卡保證金更為有效的擔(dān)保制度，設(shè)立預(yù)付卡保險制度是我國完善預(yù)付卡擔(dān)保制度的必要路徑。但這樣是否會引發(fā)重復(fù)擔(dān)保，從而增加企業(yè)壓力呢？對此問題，我國可立法規(guī)定“預(yù)付卡發(fā)行方可以選擇采用預(yù)付卡保證金方式或預(yù)付卡保險方式保障消費者的合法權(quán)益，如果企業(yè)已采取了保險方式對其發(fā)行的預(yù)付卡進行了擔(dān)保，則可相應(yīng)免交或少交預(yù)付卡保證金”。這樣不但可以避免兩種預(yù)付卡擔(dān)保方式的重疊沖突，更是實現(xiàn)了不同擔(dān)保方式的差異式互補。

（三）確立發(fā)卡主體資格

預(yù)付卡不僅是企業(yè)增強市場競爭力的經(jīng)營手段，更是一種融資方式，通過發(fā)售預(yù)付卡企業(yè)能夠吸收大量的社會閑置資金，這對我國的金融市場秩序會帶來影響，我國應(yīng)該加強對發(fā)卡者的金融監(jiān)管，以維護市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定。雖然國務(wù)院在《預(yù)付卡實名制意見》中已經(jīng)規(guī)定“非經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機構(gòu)禁止發(fā)售多用途預(yù)付卡”，將多用途預(yù)付卡的發(fā)卡資格限定為金融機構(gòu)，但對于市場上更為流行的單用途預(yù)付卡的發(fā)卡主體資格還沒有做出規(guī)定。其實可以參照《證券法》中關(guān)于股票、基金、債券發(fā)行的規(guī)定對單用途預(yù)付卡發(fā)卡資格進行規(guī)范，以減少發(fā)卡泛濫的情形?？赏ㄟ^立法將單用途預(yù)付卡發(fā)行主體資格限定為：

1.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具備一定商業(yè)盈利能力?？蓞⒄铡蹲C券法》對于股票發(fā)行者的規(guī)定，要求“預(yù)付卡發(fā)行人最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于五百萬元且持續(xù)增長，或企業(yè)最近一年盈利且凈利潤不少于三百萬元。且最近一年營業(yè)收入需不少于一千萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于百分之三十”。從而保證預(yù)付卡發(fā)行者具有持續(xù)履行預(yù)付卡合同的能力，以降低消費者商業(yè)風(fēng)險。

2.發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模和存續(xù)時間。為減少一些發(fā)卡商以發(fā)售預(yù)付卡為名實施非法集資，籌集錢款后便攜款而逃情形的發(fā)生，我國應(yīng)將發(fā)卡資格授予商業(yè)信譽好，市場競爭力強，已經(jīng)在商場上存續(xù)一定時間的企業(yè)。具體可以參照《證券法》第五十條?以及《證券管理辦法》?的內(nèi)容，通過立法規(guī)定預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有一千萬元以上固有資產(chǎn)，或者要求“企業(yè)須是已連續(xù)經(jīng)營三年以上的有限責(zé)任公司或股份有限公司，在發(fā)行預(yù)付卡前自身凈資產(chǎn)不得低于八百萬元，發(fā)行預(yù)付卡后凈資產(chǎn)不得少于一千五百萬元”，從而保證發(fā)行者具有足夠的商業(yè)風(fēng)險抵御能力。

3.建立企業(yè)誠信檔案制度［6］241。誠信屬于道德范疇，是公司企業(yè)通行市場的“身份證”，如果缺乏誠信的企業(yè)獲得了預(yù)付卡發(fā)行資格，顯然將會對消費者的權(quán)益帶來極大風(fēng)險。對于預(yù)付卡發(fā)卡申請人，應(yīng)當(dāng)要求其具備良好的商業(yè)誠信，參照《中華人民共和國證劵法》對新設(shè)立股份有限公司首次公開發(fā)行股票的規(guī)定（IPO）?，應(yīng)對預(yù)付卡發(fā)行申請者的經(jīng)營誠信狀況進行事先調(diào)查，并通過立法規(guī)定“發(fā)卡申請人在近三年內(nèi)無重大違法行為”，一旦查明申請者近三年內(nèi)有違法經(jīng)營行為則應(yīng)當(dāng)拒絕或延期其申請。另外，在批準(zhǔn)預(yù)付卡發(fā)行后，相關(guān)管理部門應(yīng)對發(fā)卡企業(yè)在預(yù)付卡發(fā)售期間的經(jīng)營狀況持續(xù)進行監(jiān)督管理，一旦發(fā)現(xiàn)其有不誠信經(jīng)營行為，應(yīng)立即歸入企業(yè)誠信檔案，吊銷其預(yù)付卡發(fā)卡主體資格，并采取一定方式向社會進行公告。

（四）建立企業(yè)經(jīng)營信息披露制度

依據(jù)《金融法》規(guī)定，信息披露?的主體是上市公司，目的是維護金融秩序穩(wěn)定。而對于預(yù)付卡，信息披露則是發(fā)卡方與消費者、公眾新的信息溝通橋梁。目前，消費者和公眾對發(fā)卡商信息的獲取主要是通過大眾媒體所刊登的各類公告，這些涉及發(fā)卡商經(jīng)營管理的信息公告成為消費者是否購買預(yù)付卡的主要依據(jù)。其實對于預(yù)付卡發(fā)行企業(yè)，我國尚未建立經(jīng)營信息披露制度，這是我國金融監(jiān)管體制中的漏洞，需要及時給予修補和完善。針對該問題具體建議如下：

1.設(shè)立預(yù)付卡發(fā)行前信息披露制度。建議在發(fā)卡資格申請階段，審批機關(guān)應(yīng)要求申請人聘請會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估所、律師事務(wù)所等專業(yè)性機構(gòu)對其資信、資產(chǎn)、財務(wù)進行評估并出具法律意見書，并把評估結(jié)果和意見書定期定點發(fā)布，將申請人的經(jīng)營信息向社會大眾進行披露以保障消費者的知情權(quán)。另外，應(yīng)設(shè)定舉報期限，如果有人對評估意見書存有異議或者認為真實情形與意見書內(nèi)容不相符的，可以在信息披露后的一定期間內(nèi)向?qū)徟鷻C關(guān)進行舉報，如果舉報經(jīng)查如實，無論評估意見書是否有效，都將否決申請者的申請，以此賦予消費者一定檢舉權(quán)。

2.建立發(fā)卡企業(yè)定期報告制度。建立定期報告制度就是要求發(fā)卡商對其經(jīng)營管理狀況進行定期公開，是一種企業(yè)信息披露方式，可通過立法規(guī)定“發(fā)卡企業(yè)應(yīng)在經(jīng)營預(yù)付卡期間內(nèi)，定期通過報告的形式向社會公開其經(jīng)營管理狀況，報告應(yīng)包括年度和中期報告，中期報告分為前半個會計年度的半年度報告和季度報告”。至于報告內(nèi)容應(yīng)包含企業(yè)近一年、半年或季度內(nèi)的盈利虧損的詳細狀況，并向?qū)彶闄C關(guān)保證報告的真實可靠性，從而幫助已購卡者作出是否繼續(xù)使用、未購卡者作出是否購買的最終決定。

3.建立發(fā)卡企業(yè)臨時報告制度。發(fā)卡企業(yè)在預(yù)付卡經(jīng)營管理過程中經(jīng)常會作出一些影響消費者利益的決策，對于這些決策，消費者往往無從知曉，只有在不利后果真實產(chǎn)生以后，才會意識到自己的合法權(quán)益已經(jīng)被發(fā)卡商的秘密決定所損壞，甚至有時是無法彌補的。對此可以通過立法規(guī)定“發(fā)卡企業(yè)在作出有關(guān)消費者利益的重大經(jīng)營決策過程中，應(yīng)制定臨時報告，及時向社會公開該重大經(jīng)營事項的具體內(nèi)容，以方便消費者及時了解情況，從而作出相應(yīng)的消費決定”。

（五）完善預(yù)付卡合同管理制度

當(dāng)前我國市場上預(yù)付卡合同內(nèi)容混亂，沒有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)進行約束，致使許多消費者在利益遭受損失后不能夠得到有效的法律救濟，尤其是合同內(nèi)的一些單方免責(zé)條款嚴(yán)重損害了消費者的正當(dāng)權(quán)益。

由于預(yù)付卡合同大都是直接套用格式條款，合同內(nèi)容在預(yù)付卡上市發(fā)行前并沒有與消費者或消費者協(xié)會進行過交流協(xié)商，這致使消費者被迫性地接受合同中的一些不公平的企業(yè)單方免責(zé)條款，如預(yù)存電話卡的話費過期免責(zé)條款，商業(yè)購物卡丟失免責(zé)條款等等。一旦購卡者的正當(dāng)利益遭受損失，發(fā)卡商往往就以免責(zé)條款為由，拒絕進行道歉賠償，使預(yù)付卡消費演變?yōu)橐环N不公平交易方式。

我國應(yīng)當(dāng)加強對預(yù)付卡合同內(nèi)容的監(jiān)督管理以減少因不公平條款而引發(fā)的商業(yè)糾紛，對此具體建議如下：

1.設(shè)立預(yù)付卡合同事前審批制度。可將預(yù)付卡合同規(guī)定為發(fā)行資格審查所需遞交的必備文件，通過立法要求“企業(yè)申請發(fā)行預(yù)付卡時應(yīng)當(dāng)同時遞交預(yù)付卡合同文本，合同不得包含不平等的企業(yè)單方免責(zé)條款以及其他可能損害消費者正當(dāng)權(quán)益的不合理條款，如果發(fā)現(xiàn)文本合同不符合法定標(biāo)準(zhǔn)，委員會可責(zé)令申請者限期進行修改，拒絕修改或者修改后仍然不符合標(biāo)準(zhǔn)的，可否決其申請并禁止發(fā)行預(yù)付卡”。這能夠促使發(fā)卡方所制定的合同更加規(guī)范合理，考慮本方利益的同時兼顧消費者權(quán)益。

2.加強對預(yù)付卡合同內(nèi)容任意性修改的監(jiān)管。一些發(fā)卡商在預(yù)付卡經(jīng)營過程中經(jīng)常會遭到消費者的維權(quán)投訴，針對這些投訴企業(yè)通常會采取修改合同條款的方式減少自身本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，逃避法律制裁［13］。針對這種情況，可以通過立法規(guī)定“企業(yè)通過審批獲取發(fā)行資格后，在經(jīng)營過程中如需對合同條款進行修改應(yīng)當(dāng)由本地預(yù)付卡監(jiān)督管理委員會分局進行審核，審核無異議后方可獲批進行修正”。這可有效防止發(fā)卡方任意修改合同，損害消費者利益情形的發(fā)生。

3.增設(shè)“預(yù)付卡合同詐騙罪”?，F(xiàn)在市場上出現(xiàn)了越來越多的以預(yù)付卡合同為手段的商業(yè)詐騙行為，尤其是一些美容理發(fā)行業(yè)，經(jīng)營者往往會與其固定客戶通過簽訂預(yù)付協(xié)議的方式向其承諾一系列的優(yōu)惠性服務(wù)，但一段時間后便匆匆攜款而逃，人去樓空，購卡者遭受欺詐利益受損。這很大一方面是由于我國《刑法》對此類犯罪定義規(guī)范不清造成的，究竟是屬于以合同為手段的非法集資還是商業(yè)詐騙犯罪至今還沒有統(tǒng)一的結(jié)論。

基于我國預(yù)付卡的自有特點，如果將此類犯罪簡單歸結(jié)為非法集資或者商業(yè)詐騙罪將明顯與傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件學(xué)說不相適應(yīng)??；陬A(yù)付卡合同犯罪的要素特殊性，我國應(yīng)當(dāng)在《刑法》中及時增設(shè)“預(yù)付卡合同詐騙罪”，并且規(guī)定“以非法占有為目的，以簽訂預(yù)付卡合同為欺詐手段擅自騙取他人財物的行為為預(yù)付卡合同詐騙行為，數(shù)量巨大，后果嚴(yán)重的為預(yù)付卡合同詐騙罪，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的刑法處罰”。這樣不僅能夠使得罪責(zé)刑與預(yù)付卡本身法律特征相吻合，而且也能有效遏制預(yù)付卡合同詐騙犯罪的擴散與蔓延。

注釋：

①《人民銀行法》第20條和《人民幣管理條例》第29條規(guī)定“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通”。

②單用途預(yù)付卡是由發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品或服務(wù)用的一種預(yù)付卡，包含規(guī)模發(fā)卡、集團發(fā)卡和品牌發(fā)卡；多用途預(yù)付卡是由發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行，可在發(fā)行機構(gòu)之外的企業(yè)或商戶購買商品或服務(wù)用的一種預(yù)付卡，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用。

③《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》規(guī)定“建立商業(yè)預(yù)付卡購卡實名登記制度。對于購買記名商業(yè)預(yù)付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業(yè)預(yù)付卡的單位或個人，由發(fā)卡人進行實名登記”。

④《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》銀發(fā)［1999］17號第1章第2條規(guī)定“銀行卡是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機構(gòu)）向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具”。

⑤《合同法》第13條規(guī)定“要約是一方當(dāng)事人向相對人發(fā)出的訂立合同的單方意思表示”。

⑥依據(jù)《合同法》124條及其總則可以推定“服務(wù)合同為無名合同，是服務(wù)人提供技術(shù)、文化、生活等服務(wù)行為，受服務(wù)人接受服務(wù)人的服務(wù)行為并支付服務(wù)報酬或者費用的合同”。

⑦《合同法》第1章規(guī)定“當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同為預(yù)約合同，根據(jù)已經(jīng)成立的預(yù)約合同而應(yīng)當(dāng)訂立的合同為本約合同”。

⑧例如“中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2006年8月1日發(fā)布實施的《關(guān)于禁止銀行與商業(yè)機構(gòu)發(fā)行聯(lián)名儲值卡的通知》；2010年央行所出臺的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》；2011年國辦轉(zhuǎn)發(fā)了央行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、稅務(wù)總局、工商總局、預(yù)防腐敗局等七部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》規(guī)定；2011年銀監(jiān)會下發(fā)的關(guān)于向社會征求《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》意見的公告；2012年8月商務(wù)部第68次部務(wù)會議審議通過的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》。

⑨上海市商務(wù)委員會2011年9月9號頒布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)單用途預(yù)付卡管理的通知》。

⑩2010年中國人民銀行令〔2010〕第2號《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定“加強對多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，維護支付體系安全穩(wěn)定運行，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡”。

?日本“預(yù)付卡保證金供托制度”將該比例規(guī)定在百分之五十左右，除日本以外其他國家對于此項比例規(guī)定尚最多不超過百分之六十。

?2000年8月28日，最高人民法院“（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號”《中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》中闡明“保證保險是指保險公司向履行保證保險的受益人承諾，如果被保險人不按照合同約定或者法律規(guī)定履行義務(wù)的，則由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任的一種保險形式”。

?2000年8月28日，最高人民法院“（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號”《中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》中闡明“保證保險保險費不超過保險標(biāo)的實際價值的百分之十”。

?《中華人民共和國證劵法》第50條規(guī)定“關(guān)于申請股票上市的公司股本總額應(yīng)不少于三千萬元”。

?《證券管理辦法》規(guī)定“股票發(fā)行人最近一期末凈資產(chǎn)不少于兩千萬元，發(fā)行后股本不少于三千萬元，并且規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且持續(xù)經(jīng)營三年以上的股份有限公司”。

?《中華人民共和國證劵法》第6條規(guī)定“發(fā)行人在近三年內(nèi)無重大違法行為”。

?《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號——上市公司發(fā)行新股招股說明書》規(guī)定“信息披露是指上市公司以招股說明書、上市公告書以及定期報告和臨時報告等形式，把公司及與公司相關(guān)的信息，向投資者和社會公眾公開披露的行為”。

?《刑法》第266條規(guī)定“普通詐騙罪其主觀要件必須是故意，并以非法占有他人財物為目的”。而有些情況下，預(yù)付卡詐騙罪行為人在發(fā)售預(yù)付卡時并非完全出于詐騙故意，多是由于后期經(jīng)營不善、逃避債務(wù)而臨時起意攜余款而逃，此時該行為的主觀要件更傾向于侵占罪（合法占有他人財物而拒不歸還，數(shù)額較大的行為）。據(jù)此，根據(jù)預(yù)付卡商業(yè)行為特性，可考慮獨立設(shè)置預(yù)付卡合同詐騙罪以適應(yīng)其獨特的犯罪構(gòu)成要件，給與其相應(yīng)處罰，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相一致的公正、合理結(jié)果。

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責(zé)任編輯：劉潔岷

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李猛，男，山東兗州人，澳門科技大學(xué)法學(xué)院博士生。