駱梅英

民營化后公用事業(yè)企業(yè)的性質之辨*—基于案例的比較觀察

駱梅英**

公用事業(yè)民營化改革引發(fā)了公用事業(yè)企業(yè)在法律上屬于“公機構”還是“私企業(yè)”的職能定性問題。以中斷供應引發(fā)的服務供應糾紛為例，通過域外案例的比較觀察可得，英國法和德國法均從行為性質這一實質標準而非產權性質這一形式標準進行判斷。當供應企業(yè)履行普遍服務義務時，它構成一個公法上的主體，應對公民獲得一個持續(xù)的基本公用事業(yè)服務的供應提供公法保護。

公用事業(yè) 民營化 生存照顧 普遍服務

一、問題的提出

本文所要討論的問題是，民營化改革后，公用事業(yè)企業(yè)在法律上屬于一個“公機構”還是一個“私企業(yè)”？從水電公司、供暖企業(yè)、郵政通訊集團到高速公路公司，今天我們的社會，存在著大量這樣“亦公亦私”的主體，改革中它們剝掉了行政的外殼“企業(yè)化”了，但是它們承擔的職能和提供的服務卻具有公共屬性。對這個問題缺乏理論上的厘清，已經成為法律制度設計的制約，并在法院審查中成為難題。

例如，《政府信息公開條例》第37條規(guī)定，供水、供電、供氣、供熱、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業(yè)單位在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執(zhí)行。但在多數(shù)案例中，企業(yè)都以自己不屬于行政機關而屬于私企業(yè)為由，①如北京大學法學院三名教授向北京市發(fā)展和改革委員會、北京市交通委員會以及首都高速公路發(fā)展有限公司申請首都機場高速路投資總額、收費依據(jù)等信息公開案，首都高速公路發(fā)展有限公司以其屬于企業(yè)為由，拒絕承擔信息公開義務，相關報道參見陳煜儒：《首都機場高速路收費案：信息公開條例需細則完善》，載《法制日報》2008年7月1日。或相關信息屬于商業(yè)秘密、內部信息，不具有公共性為由，②如“黃由儉等五市民申請汝城縣政府公開縣自來水公司民營化改制中的合資合同、調查報告等資料案”，國企改制信息是否屬于主動公開的范圍、調查報告是否屬于內部信息應否公開等問題即引發(fā)了爭議，相關報道參見《政府信息公開第一案僵持郴州黃由儉說不會輕易放棄》，載《新京報》2008年5月13日。再如，陳易偉申請自貢市發(fā)展與改革委員會公開該市燃氣安裝成本監(jiān)審信息案，發(fā)改委以成本監(jiān)審信息屬于商業(yè)秘密為由不予公開，相關報道參見蘭江：《自貢市民要求公開燃氣收費信息被拒 狀告發(fā)改委》，載《華西都市報》2013年2月20日。不予承擔信息公開義務。

更典型的例子，當公民因電、水、氣、暖等服務的供應與公用事業(yè)企業(yè)發(fā)生糾紛時，是成立一個民事合同上的私法爭議，還是行政職能履行上的公法爭議？或者，更準確的表述是，哪些類型的糾紛屬于供應合同履行上的私法爭議，哪些屬于法定職能行使中的公法爭議，并非涇渭自分。例如，供電企業(yè)的查電權，來源于《用電檢查管理辦法》的規(guī)章授權。當公民與供電企業(yè)因用電檢查、竊電認定和處理等行為產生爭議時，應當適用民事訴訟還是行政訴訟，成為法院審查的首要問題。兩種意見的分歧，可以預見兩種不同的判決。③如在“李某與大田鄉(xiāng)供電所竊電處罰爭議案”中，法院對該案屬于行政訴訟還是民事合同爭議即產生了兩種不同的意見。一種意見認為，電力公司雖系企業(yè)法人，但其擁有的用電檢查權是來自于規(guī)章的授權，因此實施的查電行為系對用電戶的用電行為進行管理的行政行為，應當接受司法審查；另一種意見則認為，供電企業(yè)與用電戶之間是平等主體間的民事法律關系。兩者之間的糾紛是用電協(xié)議糾紛，屬于合同爭議，應當提起民事訴訟。相關報道參見王恩鑫、張玉蘭：《本案供電企業(yè)行為應否接受審查》，載中國法院網，http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/10/id/84805.shtml。

類似實務中的困惑很多，民營化改革了，那么作為平等的民事主體，公用事業(yè)企業(yè)是否還具有以及還能在多大權限內行使服務供應的管理職能？④“供電局由政企合一的行業(yè)管理者轉化為自負盈虧的企業(yè)經營者……作為平等的民事主體，在查處竊電過程中，如果用電人不予配合，供電企業(yè)是否有權進入用電場所檢查，是否可以對竊電行為采取必要的強制措施，取得的口供等證據(jù)是否具有法律效力等？”參見韓海濱：《查處竊電行為的若干法律問題》，載《大眾用電》2006年第7期。爭論也同樣蔓延至立法，如為了公共安全的需要，能否賦予電網設施所有人或者管理人對電力設施保護區(qū)內植物的修剪職責，就曾引發(fā)很大的爭議。⑤參見《浙江省電網設施建設保護和供用電秩序維護條例》（2014年3月27日浙江省第十二屆人民代表大會常務委員會第九次會議通過）第21條、第22條。反對意見認為，電網設施所有人或者管理人對他人的植物進行修剪的行為屬“私力救濟”，企業(yè)不能行使具有強制性的行政權力。

無論是信息公開義務的承擔、服務供應糾紛的類型判斷還是企業(yè)行政管理職能的授權，上述爭議的案例和爭論的問題實際均指向同一個命題，即民營化以后的公用事業(yè)企業(yè)究竟屬于“公”還是“私”的職能定性。以消費者與企業(yè)之間的服務供應糾紛屬于公法還是私法爭議為例，定性為前者，企業(yè)構成一個公法上的“公共機構”，因而受制于一個管制密度更為嚴格的公法規(guī)范的約束。而定性為后者，企業(yè)屬于一個私經濟主體，與消費者處于平等地位，你不付費我中止供應就變得理所當然，雙方以合同條款為行為準則。如何定性以回應民營化與公共服務普遍供應之間的價值平衡，選擇性難題的癥結之處，就在于如何在法理上為供應企業(yè)的公共職能與私經濟活動的區(qū)分劃出一條界線。

作為一股世界潮流，民營化給公共服務的供應體制所帶來的變革是全球性的，盡管存在歷史和社會背景的差異，但不同國家在改革中面臨的法的一般理論和原則的困惑卻可能是相通的。循著前述問題，本文將視野轉向域外，通過“類似案例中所呈現(xiàn)的相似問題在不同法域是如何被解決的”這一功能主義的比較，試圖為本文問題的解決提供可資借鑒的視角或可供依循的理論。

二、英國法上的觀察：以Sherlock & Morris案為例

在沒有公私法劃分傳統(tǒng)的英國，⑥公法與私法的劃分，是英國法上一個爭論已久的問題。尤其是1983年上議院判決的O’ Reilly v Mackman案（2 AC 237）確立的程序排他原則，即區(qū)分司法審查程序與令狀程序，要求公法爭議應通過司法審查程序提出，更進一步加劇了有沒有必要劃分公私法以及公私法之間的界線究竟在哪里的論爭。相關討論參見John Alder, Hunting the Chimera - The End of O’Reilly v Mackman, 13 Legal Studies 183,1993。如何看待承擔公共服務之私人組織的性質問題，答案雖然至今仍然隱藏在個案之中，⑦Sir William Wade and Christopher F. Forsyth, Administrative Law, 10th ed., Oxford University Press.2009, pp.566,581.但可觀察得出顯見的一般規(guī)則是，當供應企業(yè)履行其普遍供應義務時，或者說私人企業(yè)的行為可能損害公民獲得一個持續(xù)的服務供應時，法院通常會得出“這是屬于履行公共職能的行為，并應受制于司法審查”的結論。

在1995年的Norweb v Dixon案⑧3 All ER 952, 1995; 1 WLR 636, DC, 1995.中，法院認為，供電企業(yè)與居民用戶之間的供用電協(xié)議，不是“合同”（an agreement not a contract），因為這一合同不是以意思自治為基礎的，也就是說，居民用戶對于此類合同并沒有定約參與權也沒有選擇自由，因而不產生合同法上的權利和義務，而是嚴格受制于法定條款的約束。而在Griffin v. South West Water 案⑨IRLR 15, 1995.中，法院進一步強調，供水是一種公共職能，水務公司不能通過合同條款限制這一公共職能的履行。而1996年的Sherlock & Morris案⑩Re Sherlock and Morris, 29 November 1996, QBD Northern Ireland.，法院不僅第一次受理了直接針對供應企業(yè)提起的司法審查申請，而且認為電力供應是一個公共職能，且這一職能的屬性不因供應主體產權性質的變化而受影響。這是民營化改革在英國國內引發(fā)了諸多公私法交融問題的討論中，頗受矚目的一個案例。?相關評論，參見Allan McHarg, In the Matter of Applications by Sherlock and Morris for Judicial Review, 8(4)Utility Law Review 123,1997.這一案例是消費者與企業(yè)之間因服務供應引發(fā)糾紛而中斷供應的爭議，焦點直指民營化改革后的電網企業(yè)，當其履行供電義務時，是否仍然構成一個“公”性質的機構？這與本文的問題呈現(xiàn)十分契合，下面的討論就將圍繞此案例展開。

（一）案件事實與爭議焦點

1996年，北愛爾蘭高等法院對Sherlock 和Morris兩位公民訴北愛爾蘭電力公司案進行了合并審理。Sherlock和Morris分別是兩位獨立的司法審查申請人。兩個申請人的供電商—北愛爾蘭電力公司（Northern Ireland Electricity，簡稱NIE）?北愛爾蘭的電力體制改革雖然晚于英格蘭和威爾士，但總體上也建立了一個類似的競爭性電力市場。北愛爾蘭于1992年開始民營化改革，主要的運營商—北愛爾蘭電力公司（NIE）是一家縱向整合的、壟斷性的股份公司。1992年之前，負責本地區(qū)的發(fā)輸配供電業(yè)務，擁有并運營4家電廠，為終端用戶配電。英國政府決定打破NIE的壟斷，進行民營化改革，促進競爭。包括1992年將NIE的4家電廠出售給私人投資者，1993年，促成NIE在英國股票交易所上市。改革后，由發(fā)電商把電力出售給NIE，然后再由NIE出售給合法的供電商（包括NIE自己的供電公司），也允許英國其他的發(fā)供電公司進入北愛爾蘭電力市場，由此形成了發(fā)供電兩側的競爭與輸配電環(huán)節(jié)仍保持壟斷的市場結構。中斷了對他們的供電，原因在于公司有證據(jù)證明他們在電表上動了手腳，造成了用電額度的錯誤計算，因此要求申請人補交未繳納的電費，并且賠償電表的維修費用。兩位申請人都否認曾經私自改動過電表，并且他們都是從家庭其他成員手中接管該房屋，而在接管之前，電力公司都未曾查看過他們的電表，即使電表出現(xiàn)人為異常，也無法直接證明改動電表的行為屬他們所為。另外，兩位申請人的家庭中都有未成年子女，經濟比較困難，且在Morris女士家中還有一位孩子患有慢性心臟疾病。但是，在究竟應當支付多少未繳納的電費和電表維修安裝費未達成一致前，公司拒絕向申請人恢復供電。

申請人認為，NIE作出停止供電的決定構成了行政法上的違法，要求法院撤銷該決定，并令其恢復供電。首先，NIE停止供電的行為不符合法律規(guī)定的條件和程序。根據(jù)1989年英國《電力法》第6節(jié)第4條和第7節(jié)第11條，供電者必須有足夠的證據(jù)證明用戶存在篡改電表的行為。其次，NIE錯誤地理解了法律，將恢復供電的條件“直至事項已經得到解決”（until the matter has been remedied）解釋為申請人同意支付公司所聲稱的欠費，而不是簡單地解釋為電表已維修或更換。第三，NIE無權停止供電，因為事實上申請人是否篡改了電表還存有爭議，此時應該走欠費用戶處理程序。第四，NIE在行使中斷供應權時，沒有考慮應當考慮的所有相關因素，包括電力監(jiān)管機構有關謹慎對待支付困難用戶的有關政策以及申請人的家庭情況，構成了Wednesbury不合理。第五，中斷供應明顯違反了自然公正原則，申請人并沒有被告知中斷供應的事由，且也沒有給申請人申辯的機會。另外，申請人也提出NIE沒有制定有關家庭成員之間變更屋主時，應當重新查看電表和登記用戶信息方面的操作規(guī)程，屬于裁量權行使不當；而要求必須在申請人支付所有費用的情況下才恢復供電，等于強制申請人同意他們存在違法行為，這也違反了《歐洲人權條約》第6條規(guī)定的“公正審判權”。

被告則認為，NIE是一家私有化的商業(yè)企業(yè)，不屬于公共機構，電力供應服務完全是一個私法上的事項，應根據(jù)供應合同的權利和義務進行審查，因此，中斷供應行為不能作為一個公法上的行為而受制于司法審查。并且，根據(jù)《電力法》有關規(guī)定，用戶與企業(yè)之間的糾紛應當首先提交至電力監(jiān)管機構來裁決，而不應直接提交法院。另外，NIE也否認了中斷行為存在違法和不合理，認為企業(yè)的財產權利益同樣應該受到法律的保護。

（二）判決

本案最為重要的先決問題是，民營化以后的北愛爾蘭電力股份公司，是一個其決定受司法審查約束的公共機構，還是一個私法上的主體？Kerr法官認為，將一個公共供電企業(yè)行使法定權力的行為排除在“普通法對公共職能的控制”之外，是難以令人信服的。他注意到，如果NIE沒有私有化，那么電力供應是否屬于公共職能的論爭根本就不可能被提出來，那么這一活動的性質是否因民營化就改變了呢？他引用了Mercury Ltd v Electricity Corporation案?1 WLR 521, 1994.指出，關鍵的判斷基準在于所從事的行為性質以及決定所產生的社會后果，如果某一機構擁有“公共職能”或者其決定具有公法效果，那么原則上就應當受制于司法審查。這一觀點與上議院的Woolf勛爵在法院之外的觀點“某一機構不再是公共機關而成為私營企業(yè)這一事實，并不意味著先前受公法調整的活動，不再受公法調整”是一致的。?Lord Woolf, Droit Public- English Style, 57 Public Law 63, 1995.為了證明這一主張，Kerr法官進一步引用了1995年的Griffin v South West Water Service案?IPLR 15, 1995.，該案旗幟鮮明地將供水服務界定為國家公共職能?！皼r且從職能上看， NIE作為一個國家機構受制于歐盟指令的約束，如果它行使法律賦予的供應中斷權，我們卻將其看成是一個私法上的主體，受司法審查豁免，這不是互相矛盾的嗎？”?同注⑩。因此，法院認為，NIE行使法律賦予其的中斷供應權時，屬于履行公共職能的行為，應受制于司法審查。但是在是否受理審查申請上，法院卻有裁量權。?關于英國司法審查制度的改革及法院在受理司法審查申請上的裁量權，參見Sir William Wade and Christopher F. Forsyth, Administrative Law, 10th ed., Oxford University Press, 2009, pp.549-566。在本案中，基于申請人已經就該爭議同時向電力監(jiān)管機構提出了投訴這一事實，法院可以基于存在其他救濟方式為由拒絕受理該案，但這只是法院行使裁量權的行為，并不影響職能混合性的企業(yè)從事公共職能的行為應受司法審查約束這一原則。

同時，對于申請人提出的企業(yè)的供應中斷行為違反了Wednesbury不合理和自然公正原則，法院也作出了支持性的回應意見。Kerr 法官認為，電力企業(yè)行使中斷供應權，是一個可能對公民產生實質性權益影響的行為。因此，根據(jù)普通法的精神，應當考慮合理相關的因素，且在程序上應當符合自然公正。在本案中，電力供應關系居民日常生活，是基本必需性服務，供應商行使中斷供應權應當事先向利害關系人作出充分的解釋，而這種解釋只有同時以愿意聽取并考量利害關系人的陳述和申辯才有價值。但是在本案中，NIE在作出供應中斷的決定前，并沒有給利害關系人陳述和申辯的機會，程序上構成不當。并且，在行使恢復供電權時，供應商也應當審慎考慮相關因素，包括申請人個人的具體情況，即使雙方就支付欠費不能達成一致，或者在有關協(xié)議條款上仍然存有分歧，也并不絕對地構成不能恢復供電的決定性理由。

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從上述法官的意見來看，我們似乎可以期待法院會作出撤銷NIE中斷供應決定的判決，但是最終法院還是駁回了申請人的請求。理由有三：第一，在案件審理的過程中，NIE已經與申請人達成一致，通過安裝預付費裝置的方式，使申請人恢復供電。第二，申請人已同時將爭議提交至電力監(jiān)管機構，并且監(jiān)管機構已就其中一個申請人—Morris女士的投訴作出了處理決定。第三，在審理過程中，電力監(jiān)管機構已經與NIE就如何處理篡改電表行為形成了一套操作規(guī)程，其中，包含了用戶對于中斷供應的陳述和申辯程序，同時規(guī)定只有在符合嚴格的條件下，才能行使中斷供應權，一般應當以先努力與用戶達成欠費支付協(xié)議為要件，該規(guī)程將適用于NIE將來對篡改電表行為的處理。

（三）案件之后

Sherlock & Morris案的判決，有沒有為民營化后公用事業(yè)企業(yè)的“公職能”與“私活動”劃分出一條明確的分界線？答案似乎并不明朗。Allan McHarg對該案提出了批評，他認為，將某些從事公法任務的私人企業(yè)定性為公共機構，目的是為了避免國家責任通過產權轉移轉變?yōu)樗椒ㄘ熑?，從而逃避司法審查或議會問責制的約束，但是如果不對企業(yè)在競爭性市場中的行為范圍同時予以界定，那么同樣也可能侵害企業(yè)受法律保護的財產權，該案的判決并沒有為此提供一個明晰的答案。其次，盡管國家控股已經不占支配地位，但從其市場地位來看，NIE仍是一個具有壟斷性質的企業(yè)，但是，民營化改革還催生了許多自由競爭的市場，如蘇格蘭供配電兩端的自由競爭性企業(yè)，這一判決的原則是否也同樣適用于它們？答案也是不明確的，遺憾的是，在后者的領域，至今仍然沒有出現(xiàn)對供電企業(yè)提出司法審查的案例，因此，法院應當如何對待這一問題仍然懸而未決。

三、德國法上的啟示：以漢堡電力公司案為例

私人組織的公法性質問題，必然不是一個簡單的問題。我們看到在英國，至今仍然沒有形成一套統(tǒng)一的處理規(guī)則，相反，以逐案方式來解決（即采用逐案限制“公法”與“私法”之間特定界限的普通法方法），雖然實用，卻造成法的一般規(guī)則隱匿于個案背后難以辨析，同時案例法上的搖擺也造成了規(guī)則適用的不確定性。在這一方面，興許德國聯(lián)邦憲法法院對職能混合型企業(yè)之基本權利資格的判決，更有借鑒意義。雖然它與英國法背后的理念事實是相通的，但是相較而言，線索更為明晰。

（一）案件背景

德國聯(lián)邦憲法法院于1989年判決的漢堡電力公司案與聯(lián)邦行政法院于1997年判決的德國電信股份公司案，均涉及對民營化后的公用事業(yè)企業(yè)的職能定性問題。?BVerfG, Beschlu? vom 16.5.1989-1 BvR 705/88, NJW 1990, S.1783.轉引自詹鎮(zhèn)榮：《從民營化觀點論公民合資公司之基本權能力》，載于氏著：《民營化與管制革新》，元照出版社2005年版，第41～101頁。

在這兩個案件中，法院需要解決承擔公共任務的私人企業(yè)在憲法上是否具有基本權利主體資格的問題，也即是否可以提起憲法訴愿。德國法上基本權利的立憲宗旨，在于為個人自由與權利構建抵御國家權力的堡壘，因而公權力的行使主體是基本權利的防御對象，一般不享有基本權利主體資格。?曲相霏：《人權主體論》，載徐顯明主編：《人權研究》（第一卷），山東人民出版社2001年版。同時德國基本法第19條第3項規(guī)定，“基本權利亦適用于國內法人，但以依其性質得適用者為限”，該條雖然也賦予了法人以基本權利主體資格，但隨著行政任務民營化的興起，法人性質依何判斷，也引發(fā)了公法人、承擔公共任務的私法人、公私合營性質的混合企業(yè)等是否享有基本權利主體地位的爭論。?秦奧蕾：《論公法人的基本權利主體地位—以<德國基本法>為主要背景》，收錄于中國憲法學研究會2012年年會論文集。而法人基本權利主體資格的判斷，意味著法院需要為其所從事的活動或者所請求的法益作“公”與“私”的定性，若定性為公權力活動，即不能獲得基本權利主體地位，反之亦然，這就為本文的問題提供了觀察的路徑。

1989年的漢堡電力公司案也是一起用戶與企業(yè)之間因服務供應糾紛而引發(fā)中斷供應的爭議。該案中的漢堡電力股份公司，為全市用戶提供電力供應服務。經過民營化轉制為股份公司后，該公司約72%的股份由漢堡市政府獨資設立的漢堡市參與行政有限公司所有，其余約28%股份由2萬8千名私人股東分別持有。同樣也是因為與用戶之間的費用爭議，用戶拒絕繳納復核后應補繳的電費，公司遂對其實施中斷供電，用戶不服后訴至法院。

一審漢堡高等法院認為，中斷供應行為受《電力法》嚴格規(guī)制，本案僅因費用核繳爭議而中斷供電的行為違法。漢堡電力公司不服判決，遂向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，主張其基本法所保障的一般行動自由權、平等權、地方自治權以及法院聽審權受到侵害。

該案中，聯(lián)邦憲法法院需要判斷的首要問題，便是漢堡電力公司的法人基本權利主體資格問題。首先，法院沿用了德國法上關于法人基本權利主體資格的一貫標準—“滲透理論”，即從法人背后之自然人的個人自由和權利出發(fā)，向外滲透至法人的基本權利保護。?進一步參見李建良、劉淑范：《“公法人”基本權利能力探討》，載湯德宗主編：《憲法解釋之理論與實務》(第四輯)，臺灣新學林出版社2005年版，第378頁?！皾B透理論”強調法人之所以享有基本權利主體資格，在于背后“人之根基”。?同注?。因此判斷法人是否與自然人一樣為基本權利的享有者，首先看法人背后的自然人的組成性質，為公主體還是私主體。從本案來看，漢堡電力公司有28%的股份掌握在私人手中，那么是否意味著其有私人產權屬性而享有基本權利主體地位呢？法院隨后指出，“滲透理論”僅是一個形式標準，不能單純地從組織形態(tài)和產權性質來判定法人屬性，還是應該回溯至基本權利所要保護的法益根基，由此更需輔之以判定的實體標準—即法人從事活動的性質和任務功能，是否可實質上歸屬于“基本權利所要保障的生活領域”，從而構成基本權利保護的對象，抑或是屬于“公法任務”的履行，從而落入基本權利應當防御的領域。

根據(jù)上述判斷標準，法院認為，一方面，水電等能源供應屬于德國地方自治團體典型的一種生存照顧義務。所謂“生存照顧”義務，是一種國家責任，來源于因現(xiàn)代人類生活方式的改變而形成的人對公共服務的緊密依賴性，因而國家有責任保障公民獲得必需的、基本的服務供應，以滿足其生存所需。?關于德國法上的“生存照顧”概念，詳細的展開，參見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第46～90頁。當法院將電力供應義務視為是公任務時，即使該任務的完成是由漢堡市政府借助訴愿人—漢堡電力公司的協(xié)助來實現(xiàn)，仍然不改變該任務的本質屬性仍屬于“公”的范疇。法院認為，股權主要掌握在誰手中，并不是關鍵，它只能說明該公司業(yè)務的經營權分配狀態(tài)，而非具體行為的性質。另一方面，根據(jù)1935年《能源經濟法》以及1979年《關于費率用戶電力供應一般條款辦法之規(guī)定》，漢堡電力公司在履行生存照顧義務與服務供應上，受到實定法條款如此嚴格的拘束，“以至于在本案所感興趣之憲法訴愿人的私法自主性關聯(lián)上，幾乎完全不存在?！瓱o論如何，憲法訴愿人在此處所從事的電力供應服務范圍內，并不得一般性地主張受基本權之保護”。?同注?。

1989年5月16日，聯(lián)邦憲法法院以憲法訴愿部分不合法顯無勝訴之望為由，裁定駁回具有公私合營性質的漢堡電力公司所提起之憲法訴愿。這是德國聯(lián)邦憲法法院首度直接針對公私合營公司的基本權利主體資格作出的裁判。由此，我們可以看出，德國法上將民營化后公用事業(yè)企業(yè)的行為定性為“公”還是“私”，標準在于行為的性質和任務的功能，而非企業(yè)背后的持股比例，換言之，不在于產權性質。當漢堡電力公司的中斷供應行為涉及公民獲得一個持續(xù)的水電氣暖等基本能源的“取得權”時，此時后者的權益已經構成“基本權利所要保障的生活領域”，而前者中斷行為便成為基本權利的防御對象，因而具有“公”屬性。

（三）案件之后

漢堡電力公司案將“生存照顧”義務的履行作為私法人承擔公任務的判定標準，無疑具有重要意義。此后，隨著通訊交通等領域民營化政策的進一步推行，聯(lián)邦行政法院也審理了多個涉及公私合營型公用事業(yè)企業(yè)之基本權利主體資格的案例。但與聯(lián)邦憲法法院的結論不同，聯(lián)邦行政法院在1997年前后的多個案例中均肯定了民營化后的德國電信股份公司是基本權利的主體，享有基本法第12條所保障的營業(yè)自由和第14條所保障的財產權。?同注?。例如，在德國電信公司不服主管機關一項網絡互聯(lián)處分的裁判中，法院認為，企業(yè)的股權性質，雖仍然是聯(lián)邦控股占大部分，私人持股占小部分，但這一事實因素并不重要。重要的乃在于網絡互聯(lián)事項屬于原告的經營自由，因而是單純從事私經濟活動的范疇，不屬于公法事項，因此具有法人的基本權利主體資格。

詹鎮(zhèn)榮教授在對上述兩類案例進行比較后得出：“生存照顧”與“私經濟活動”似成為德國司法實務認定此類公私合營公司任務光譜之兩個對立端點。當“漢堡電力公司案”因涉及人民生存照顧之公任務，而否定其基本權利主體資格時，“德國電信公司案”則正好因公司所從事的活動為單純之私經濟活動，而賦予其基本權利主體資格。?但他也同時承認，無論是聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦行政法院，在裁判理由的說理展開上，還欠缺更細致的區(qū)分，同注?。這一提煉十分契合本文問題，盡管對于哪些活動屬于“生存照顧義務”之履行，哪些活動屬于私經濟活動，仍欠缺更細化的規(guī)則指引，事實上也只能留待案例法上爭議類型的進一步豐富，但至少它為我們提供了理論證成和價值判斷的標準和路徑。

四、觀察性意見

在對本文問題的回應上，無論是英國法上的Sherlock & Morris案，還是德國法上的漢堡電力公司案及其后的德國電信公司案，盡管裁判發(fā)生的法域，甚至類型和思路都不盡相同，但其所呈現(xiàn)的社會背景、問題表象和理論詰難卻具有相似性。

第一，顯然，民營化一定程度上模糊了公用事業(yè)服務供應的性質。案件中法官們都注意到，如果沒有民營化改革（包括在位國企改制、民營企業(yè)新準入及各種類型公私合作制公司的設立），問題似乎并不成為問題。究其原因，與其說是私人資本的加入引起了主體性質的變化，毋寧說是市場方式的引入改變了服務供應法律關系的結構。從國家直接生產供應變?yōu)閲冶O(jiān)管、企業(yè)生產供應以后，企業(yè)作為被監(jiān)管的經營者、合同中的供應商，其從事私法活動或以私法方式從事活動越來越多，同時市場化方式對傳統(tǒng)供應的滲透也帶來了服務產品、方式、費率的多元，使得公用事業(yè)產品更具商品的特征，由此，模糊了公用事業(yè)這類服務供應原本的公共屬性。

第二，民營化并不改變公用事業(yè)服務的公共性。在堅持企業(yè)對居民用戶、家庭用戶的普遍供應義務上，兩大法域實際是殊途同歸。盡管英國法并沒有發(fā)展出像德國法那樣相對明晰的標準，而是由法官通過逐案加以把握，但無論如何，從英國公用事業(yè)領域已經發(fā)生的案例來看，供應企業(yè)向居民用戶履行供電、供氣和供水的義務，至今沒有出現(xiàn)一例否定其公共屬性的案例。?Colin Scott, The Juridification of Regulatory Relations in the UK Utilities Sector, in J. Black, P. Muchlinski and P. Walker(eds.), Commercial Regulation and Judicial Review, Hart Publishing,1998.而企業(yè)本身公有資本與私有資本的構成，并不構成影響的事實因素。?在漢堡電力公司案之后，一家國家持股25%股份的能源供應公司提起的憲法訴愿，德國聯(lián)邦憲法法院仍然以憲法訴愿顯無勝訴之望，拒絕賦予該能源公司基本權利主體資格。BVerfG, 1 BvR 1213/00 vom 15.11.2000, RdE 2001, S.110,轉引自詹鎮(zhèn)榮：《從民營化觀點論公民合資公司之基本權能力》，載于氏著：《民營化與管制革新》，元照出版社2005年版，第72頁。無論是Sherlock & Morris案中，Kerr 法官從“電力供應屬于生活必需性服務”出發(fā)得出供電屬于公共職能的結論，還是漢堡電力公司案中，聯(lián)邦憲法法院法官為電力供應扣上“屬于國家生存照顧義務”的帽子，英國法與德國法的結論是一致的：即從職能屬性出發(fā)，當公用事業(yè)企業(yè)行使一個法定的供應權，且該權力可能危及公民獲得一個持續(xù)的服務供應方面的權利時，該行為便屬于“公任務”的范疇，此時，雖然義務的履行主體為私人企業(yè)，或公私混合企業(yè)，但在性質上，其屬于公共機構，受制于司法審查，也因而受到一個更高密度的法律規(guī)范的控制。

第三，公私職能爭論的背后，是公民獲得一個普遍服務的權利、企業(yè)財產權和國家供應保障責任的三方平衡。為什么多數(shù)案件，企業(yè)均從其產權性質出發(fā)提出抗辯或提出憲法訴愿？實質是民營化后帶來的法律上對民營資本這部分財產權利益如何進行保護的訴求。中斷供應是企業(yè)催繳欠費的有效手段，商業(yè)秘密是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的有力工具。此時，從“生存照顧”到“私經濟活動”的兩端，公用事業(yè)企業(yè)呈現(xiàn)出兩重屬性間的沖突。一端，作為市場交易中的民事主體，它需要追求利潤；另一端，作為執(zhí)行公共任務的輔助者，它需要承擔法定義務。中間的界限劃分，取決于兩個因素，一是法定義務規(guī)范的嚴密程度，二是生存照顧義務的覆蓋范圍，而這兩者的背后，均指向一個高于供應企業(yè)之財產權利益的法益。否則，對供應企業(yè)的中斷供應行為進行司法審查、否定一個私企業(yè)的憲法基本權利主體資格，兩者的正當性便無從談起。這一法律所保護的利益是什么，依循漢堡電力公司案的邏輯，必須回到“基本權利所要保障的生活領域”本身。由于水電氣暖對于今天現(xiàn)代人類生活的“必需品”意義，它構成了基本權利的保護對象，也即公民應當被保障一個獲得持續(xù)的、基本的公用事業(yè)服務供應的權利。?駱梅英：《論公用事業(yè)服務權》，載《華東政法大學學報》2014年第1期。這一權利高于企業(yè)的財產權利益，由此，可能侵犯權利的行為也必須受制于嚴格的公法規(guī)范，如恣意的切斷是不被允許的，從Sherlock & Morris案到漢堡電力公司案，都證明了這一點。

第四，觀照至我國，回到本文開始的問題和事例。首先要糾正民營化等于私法化的誤區(qū)，將供應企業(yè)純粹作為私法主體來看待，忽視了其承擔公共服務和公共職能的一面，就可能陷入所謂“公法責任遁入私法”的 “民營化陷阱”。對企業(yè)承擔公共職能范圍的厘清，當然更重要的是國家在行政監(jiān)管和社會保障方面的責任回歸，因而意義重大。一方面，這關系人民基本生活，另一方面，也要認識到，當前我國公用事業(yè)領域仍處于向競爭性市場過渡的進程中，根據(jù)任務的性質對企業(yè)承擔行政職能進行立法授權仍有必要。

其次，必須始終從權利本位出發(fā)，進行法律制度的設計。當我們審視居民用戶與企業(yè)因服務供應產生的爭議時，這種爭議所具有的公法與私法混合的特性便凸顯出來。一方面，公民有權獲得一個合理、持續(xù)的公用事業(yè)服務，負擔能力有缺陷的公民還應當?shù)玫揭粋€最低程度的供應保障，這屬于基本權利的范疇，另一方面，私營企業(yè)的財產權和營業(yè)自由權同樣也受憲法和法律的保護，當兩者發(fā)生沖突時，必然會有一個權利保護的優(yōu)先順序，公民的基本權利優(yōu)先于企業(yè)股東的財產權，這一結論，不僅是在社會法治國思想盛行的德國，而且即使是在強調自由市場和財產權平等保護的英國，也同樣得到了法院的支持。同理，要求公用事業(yè)企業(yè)承擔信息公開義務，是因為知情權之于其他權利的基礎地位。對企業(yè)查電行為、違約認定行為設定正當程序，謹慎賦予企業(yè)通過中斷供應催繳電費、強制用戶履行合同義務等權力，均是體現(xiàn)公共服務領域對公民權利保護的要求。

最后，也必須承認，民營化后的公用事業(yè)領域，存在大量公法規(guī)范與私法規(guī)范匯合交融、行政監(jiān)管與自我規(guī)制同時并存、公法救濟與私法救濟相互補充的現(xiàn)象。盡管本文認為是否涉及公民獲得一個持續(xù)、基本的公用事業(yè)服務方面的權利，是判斷公私法界限的標準，但進一步細化的內容為何，仍需要訴諸個案情境作類型化的具體分析。

*本文系2010年國家社科基金項目“公用事業(yè)監(jiān)管的行政法研究”（10CFX019）的階段性成果，同時亦受教育部人文社會科學研究項目“《政府信息公開條例》的實施與完善”（12JJD820016）的資助。

** 作者簡介：駱梅英，浙江工商大學法學院副院長、副教授，法學博士。