石東坡

棄—嬰權(quán)利保障的政策評析與立法考量*基于衢州市嬰兒安全島政策方案及評估的思考

石東坡**

嬰兒安全島的設(shè)立和實施使得棄嬰權(quán)益保障依賴怎樣的體制機制加以實現(xiàn)成為一個越發(fā)突出的問題。嬰兒的生命權(quán)保護，處于家事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的雙重視域中。前者居于基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位，后者按照給付行政的輔助性原則，居于補充和協(xié)助地位。與此同時，國家具有保障和維護前一法律關(guān)系的強制權(quán)力，具有在后者確立和實施中的及時性、有效性和平等性的職責。因此，棄嬰權(quán)利保障應(yīng)該是社會救助立法中的應(yīng)有內(nèi)容，應(yīng)當是兒童權(quán)益保護立法中不可或缺的基礎(chǔ)構(gòu)成，同時鑒于棄嬰往往是出生缺陷兒童，因此，又具有殘疾人權(quán)益保障的性質(zhì)。然而，出生缺陷兒童無法自主行使其請求權(quán)，這樣，便構(gòu)成最應(yīng)“托底”保障的生命權(quán)、健康權(quán)與救助權(quán)的復(fù)合權(quán)利主張形態(tài)的法律主體。這樣，需要在政策試驗和立法創(chuàng)設(shè)之間保持一種更加適宜的協(xié)調(diào)與轉(zhuǎn)換關(guān)系。在地方社會救助立法探索中，就立法依據(jù)、立法理念和立法內(nèi)容以及立法方法上似乎可以有進一步的調(diào)適和優(yōu)化，以更加具有后體系時代立法的引領(lǐng)功能和規(guī)范功能。

兒童權(quán)利 棄嬰 輔助性原則 政策評估 立法設(shè)計 社會救助

一、引言

嬰兒安全島的設(shè)立和實施有著良善治理的初衷，被作為社會福利機構(gòu)接收和撫養(yǎng)棄嬰的一種工作機制的完善和服務(wù)方式的拓展，所追求的目的是防止棄嬰受到二次傷害，提高棄嬰的存活率和健康度，提升人類社會文明程度。但遺憾的是，嬰兒安全島的實際效果并不盡如人意，甚至是事與愿違、背道而馳的。這其中盡管有著新聞媒體的不當宣傳和社會公眾的片面解讀，但是不可否認，嬰兒安全島的政策試驗的設(shè)計疏漏，尤其是法理層次的存疑，是其“先天不足”的一個重要誘因。針對嬰兒安全島的政策實施績效與后續(xù)完善取向，在閱讀有關(guān)學(xué)術(shù)文獻，分析政策調(diào)研材料和實地進行考察訪談基礎(chǔ)上，通過參加評估會議的集體商談與政策討論，輔之以個別交換意見，結(jié)合前期參加省人大社會救助條例的立法中的一些思考，謹提出以下評估判斷和政策建言：核心主旨是基于嬰兒安全島，但不拘泥于這一特定的環(huán)節(jié)與方式的嬰幼兒救助，而是著眼于推動以此為契機的困境兒童總量減控，防范和減少嬰幼、兒童困境的發(fā)生與出現(xiàn)；并進而實現(xiàn)基于家庭本位的困境兒童有效救助；以最終在根本上追求基于兒童權(quán)益最大化的困境兒童生存、健康與發(fā)展權(quán)益的保障。

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進一步強調(diào)要加強重點領(lǐng)域立法，如民生立法和社會領(lǐng)域的立法中要“完善教育、就業(yè)、收入分配、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全、扶貧、慈善、社會救助和婦女兒童、老年人、殘疾人合法權(quán)益保護等方面的法律法規(guī)”。而立法是在政策試驗接受檢驗和不斷完善的基礎(chǔ)上的，立法是為改革決策和政策探索提供依據(jù)、進行規(guī)范和予以指引，因此，就嬰兒安全島的政策進行反思和評估，是為社會救助和兒童權(quán)益保障的立法進行的具有中間環(huán)節(jié)意義的探討。畢竟，對政策試驗，應(yīng)保持批判與建設(shè)并重的學(xué)術(shù)立場和政策與立法并舉的治理態(tài)度。

二、嬰兒安全島設(shè)立實施的正當性

第一，嬰兒安全島最大限度地爭取棄嬰獲得來自國家和社會的救助，符合“兒童權(quán)利最大化的原則”及其在棄嬰與國家、社會之間的行政救助法律原則和法律關(guān)系的規(guī)定。1990年9月2日，《兒童權(quán)利公約》在獲得20個國家批準加入后正式生效。目前《公約》已獲得193個國家的批準，是世界上最廣為接受的公約之一。兒童最大利益原則是其最為核心的一項原則?！豆s》在第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！迸c此相關(guān)，第6條有兩個條款，第1款規(guī)定締約國確認每個兒童均有固有的生命權(quán)，第2款規(guī)定締約國應(yīng)最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展。而“最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展”同樣被視為該公約的基本原則。

第二，嬰兒安全島的設(shè)置，符合我國人權(quán)保障的理念、方向和綱要進展的規(guī)劃、部署。兒童最大利益原則已為我國法律和政策所吸收和轉(zhuǎn)化。2012年6月11日，國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《國家人權(quán)行動計劃（2012-2015年）》中明確規(guī)定：“實施《未成年人保護法》，推進兒童福利、學(xué)前教育、家庭教育等立法進程，根據(jù)兒童最大利益原則，切實保障兒童的生存、發(fā)展、受保護和參與的權(quán)利?！?012年6月發(fā)布的《國家人權(quán)行動計劃（2012-2015年）》在提到嚴厲打擊遺棄兒童的違法犯罪行為的同時，還規(guī)定“逐步將無人撫養(yǎng)兒童，患有重病、罕見病兒童和重殘兒童納入保障體系”，“完善孤兒保障制度，提高孤兒的家庭寄養(yǎng)率和收養(yǎng)率”。這些都為棄嬰這一社會最具弱勢特征的“群體”受到社會和國家的更為有利的保障和救助提供了價值、法理的基礎(chǔ)和依據(jù)。對此，即有人權(quán)學(xué)者直截了當?shù)貙⒃O(shè)立安全島的“根據(jù)”表述為“禁止棄嬰，卻不能不管孩子的生命權(quán)、生存權(quán)”。①柳華文：《設(shè)立棄嬰島與兒童權(quán)利保護》，載《人權(quán)》2014年第1期。

筆者認為，嬰兒安全島，是本著兒童權(quán)益特別是嬰幼兒生命權(quán)、健康權(quán)的有效保障，汲取和借鑒域外經(jīng)驗與做法，延伸兒童救助的國家社會職能和社會慈善職能而設(shè)立的一種過渡性容納與救助棄嬰（兒）的場所或站點。在政策層面，是依托政府兒童福利機構(gòu)、整合醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)、實現(xiàn)以政府民政行政主管部門為主導(dǎo)的、構(gòu)建和實施困境兒童救助保障服務(wù)體系、提高社會文明程度的人道行政、積極行政和協(xié)同行政的積極探索和政策試驗。

三、嬰兒安全島政策實效的局限性

但是，嬰兒安全島在社會輿論上，產(chǎn)生誤導(dǎo)效應(yīng)，使得社會公眾誤以為棄嬰似乎被合法化、似乎是被允許的、似乎成為所謂的“福利”。②有關(guān)政策創(chuàng)設(shè)及實施效果和觀點分歧，參見張世峰、張惠杰、李娟娟：《設(shè)立嬰兒安全島保護棄嬰合法權(quán)益—解讀<開展嬰兒安全島試點工作的方案>》，載《社會福利》2013年第9期；《托舉生命—“嬰兒安全島”聚焦》，載《中國民政》2014年第4期。由此，在社會婚外孕產(chǎn)幾率提高，出生缺陷率可能因為環(huán)境生態(tài)、科技污染等原因加大的情形下，嬰兒“安全島”被認為是一個輸出環(huán)節(jié)和接收站點，在客觀上刺激了棄嬰行為顯性化和集中化。

嬰兒安全島在公眾識別上，容易模糊棄嬰行為的法律性質(zhì)。棄嬰本身被確定為違法的性質(zhì)，嚴重的構(gòu)成犯罪。嬰幼兒作為未成年人，在家庭或者其他法定監(jiān)護人之間存在著基本的、第一位的監(jiān)護法律關(guān)系這一民事、家事法律關(guān)系，家庭、父母是其“最佳港灣”，因此，家庭、父母在嬰幼兒的生命權(quán)保障上是第一責任人，其他的哪怕救助均不能替代和置換這一法律關(guān)系的基本定位和角色地位（除非依法確認難以查找確定父母或法定指定監(jiān)護人的、事實上無人撫養(yǎng)的棄嬰，與社會福利機構(gòu)之間依法產(chǎn)生和形成監(jiān)護和撫養(yǎng)關(guān)系）。

《未成年人保護法》將家庭保護設(shè)為第一章。它在第10條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人?！痹摲ㄟ€在法律責任部分的第31條第2款規(guī)定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边z棄未成年人可以構(gòu)成遺棄罪?！缎谭ā返?61條明確規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

因此，在家庭、父母擔負法定義務(wù)并且不可拋棄和消極不作為的前提下，嬰兒安全島的設(shè)置—不加正確宣傳和辯證對待、不明法理、不辨是非、不加勸阻、不予監(jiān)督（比如不安監(jiān)控）的，僅僅是簡單容納和接收的情形，“來者不拒”、“照單全收”，必將在客觀上導(dǎo)致“姑息”棄嬰行為—盡管不是縱容棄嬰行為這樣的違法甚至犯罪的發(fā)生。這方面必須保持足夠的清醒和警示。

由此，一些地方的嬰兒安全島的設(shè)置和運行上的反復(fù)，就實際上造成了政策實效與政策目標之間的背離，陷入到政策悖論的窘境：如果加強該試驗，將有著難以承受的國家財政等方面的負擔，并且難以釜底抽薪地遏制和根治非婚生育、生育缺陷等的發(fā)生甚至刺激其高發(fā)。如果限定，比如24小時值班、勸導(dǎo)以及進行行政處罰等，則又迫使棄嬰行為在嬰兒安全島以外依舊發(fā)生，仍然隱秘存在，進而使得嬰兒安全島形同虛設(shè)。加之媒體報道不辨良莠、不顧公益后果地渲染，從而引發(fā)社會誤解誤讀，導(dǎo)致一些地方的嬰兒安全島實施陷入政策難以為繼的窘境。③《“棄嬰安全島”為何被“棄”？》，載《中國民政》2014年第4期。

而危機，同時是機遇。這促使該政策試驗走向第二階段—政策重構(gòu)。為此，首先需要充分認識“嬰兒安全島”政策評估與政策完善的必要性和重要性。

一定的政策設(shè)計，盡管具有回應(yīng)既定的社會問題，進行政府和社會協(xié)同治理的干預(yù)和介入的針對性和預(yù)期性，但一經(jīng)實施，則被置于復(fù)雜和切實的社會諸多利益主體的價值、心理和行為樣式等的挑戰(zhàn)之中，因此，可能出現(xiàn)政策梗阻現(xiàn)象，甚至政策失靈的情形。為客觀監(jiān)測政策實施成效和及時調(diào)整政策內(nèi)容，實現(xiàn)政策與社會生態(tài)之間的有機融合并保證政策目標的全面實現(xiàn)，開展政策評估，便成為一個政策過程中的必要和科學(xué)的檢測、檢驗手段。結(jié)合政策科學(xué)界的有關(guān)學(xué)說，筆者認為政策評估是評估主體依據(jù)一定的標準、程序和方法，對一定的政策方案設(shè)計及其實施狀況的預(yù)期或已有效益、效率、風(fēng)險和影響等進行的信息收集和評價判斷，以為政策變革及其環(huán)境優(yōu)化提供依據(jù)的政策反思與前瞻的過程。有學(xué)者歸納公共政策評估活動“包括著規(guī)范、測度、分析、評判四個環(huán)節(jié)”。其中的關(guān)鍵是“分析”，即“是評估者運用所收集到的種種信息，采用定性定量分析方法對政策的價值作出判斷，得出結(jié)論”。其中的歸宿是“建議”，即“提出下一步的行動方案”。

深刻反思“嬰兒安全島”政策試點與運行環(huán)境的積極性與局限性。在其開展以來，使得棄嬰容納與救助更加顯性化和銜接化，增強了其及時性和有效性。其中部門協(xié)同行政、堵疏宣教結(jié)合的聯(lián)動機制和綜合治理最大限度地規(guī)避了棄嬰潮的可能情形。與此同時，根據(jù)調(diào)研材料，“島外接收多。在接收的20名棄嬰（兒）中，其中島內(nèi)接收3名，占15%，島周圍的街路邊、綠化帶、醫(yī)院門口等接收15名，占75%，兒童福利院門口接收2名，占10%”。這是一個非常值得警醒的情節(jié)和不可予以忽視的情形。即進言之，島外棄嬰現(xiàn)象的存在并且比例較高，是不是意味著這種以“安全島”為載體的街頭昭示雖有吸引，但是其勸導(dǎo)、阻止的場景與措施，實際上導(dǎo)致島內(nèi)接收棄嬰（兒）形同虛設(shè)、幾無可能？并因此是否可以歸之于政策規(guī)避、政策失靈？這是很值得反思的。

筆者認為，首先，嬰兒安全島的救助功能將棄嬰救助進行了聚焦化和屬地化的吸引，有利于及時發(fā)現(xiàn)和救助的開展；設(shè)置在醫(yī)院或婦幼保健院附近，能夠在第一時間將其進行醫(yī)療緊急救助。其次，嬰兒安全島的防范功能將棄嬰違法犯罪現(xiàn)象在很大程度上進行了抑制和消解，有助于進一步樹立以家庭作為本體和永久意義的“安全島”的思想觀念。最后，嬰兒安全島激發(fā)了困境兒童救助、保障、服務(wù)等的（廣義）“福利”政策整合和協(xié)同行政，牽引了政府與社會諸多方面的力量投放，有助于推動最大限度地匯聚和配備兒童福利的政策資源和財政資源以及社會資源，形成全鏈條、全覆蓋的適度普惠型的困境兒童保障體制、機制。

但是，必須看到，政策評估是政策設(shè)計和實施系統(tǒng)中的一個重要行政環(huán)節(jié)，是具有民主性和科學(xué)性以及規(guī)范性的重要步驟。按照北京大學(xué)寧騷教授所提出的政策評估六個方面的內(nèi)容，即評估政策成本、政策需求、政策效益、政策過程、政策價值、政策影響，以及筆者主張的，還需要評估政策環(huán)境（政策實際即政策的適宜性、接受性，與社會生態(tài)包括文化心理、歷史傳統(tǒng)、民族性格等的主觀層面之間的兼容性等），可以發(fā)現(xiàn)，嬰兒安全島的政策設(shè)計本身有其局限性，特別是在片面強調(diào)關(guān)愛、“接收”的單一功能或者說“功用”上，而因此出現(xiàn)如廣州、濟南那樣的“招架不住”的情形。這是不能夠以其道德高點和良善初衷加以掩蓋的。

筆者認為，在立場上，盡管有著政策的心理文化基礎(chǔ)和社會輿論環(huán)境之間存在的不匹配，但是不應(yīng)過多譴責公眾，畢竟民眾、即便是棄嬰（兒）的監(jiān)護人，非在萬不得已情形下或者哪怕是在功利考量之下的行為，都有著其在既定的政策實施下的“合理性”。因此應(yīng)該在政策及其實施本身尋找不應(yīng)有的誘因之所在，即努力將政策設(shè)計的切口式和引導(dǎo)性之間的傳導(dǎo)周期縮短，將政策反饋和修正、矯正的回應(yīng)性和系統(tǒng)性加強。這就可能是習(xí)總書記所談的“問題倒逼改革”，即政策背離其設(shè)計出發(fā)點和落腳點的社會負面影響展現(xiàn)為發(fā)展中的、改革中的、前進中的問題，而這些問題，反過來逼迫和促進政策設(shè)計水準的提高和政策改善（再設(shè)計、再實行）能力的提高，推動改革的深化。

在態(tài)度上，必須同時注意到，這一過程，是一個認識不斷深化，越發(fā)接近本質(zhì)的過程，不能夠求全責備和全然否定，絕不因表面化的、道德化的認知所迷惑。比如，要界定嬰兒安全島的政策方案目標，明確其價值具有生命的至上性、其目標具有救助的優(yōu)先性，其“法律上的”“啟動”（而非工程上的啟用）具有棄后的節(jié)點性，否則小小的安全島作為棄嬰的溫馨屋，承受不起其它的載負。因為畢竟，表面化的棄嬰，是社會多方面因素的綜合反映：性觀念、婚檢孕檢、人口流動、德治與法治、治理體制等林林總總的交織。

在原則上，不能夠僅僅在已有的民政職能和部門本位上認知，不能夠在消極行政和績效行政（以所謂依法行政的名義）上止步，進而否定嬰兒安全島（政策）的嘗試。因為這是一個發(fā)展的事業(yè)和萌生的事物。當然，不能夠割裂在行政職能和家庭本位上的區(qū)位和銜接。一方面，需要在社會轉(zhuǎn)型、民政救助和人權(quán)保障的意義上深化對于民政行政的認識；另一方面，同樣需要看到，法治本身有著一個問題解析、制度構(gòu)想、政策方案、實踐檢驗、修正完善進而立法設(shè)計的萌芽、生長甚至試錯、試驗、反復(fù)、曲折的過程。

由此，浙江省的嬰兒安全島試點，盡管可能在一定程度上沒有兼顧到衢州市地處浙西山區(qū)，經(jīng)濟社會相對不發(fā)達，且處在三省交界處，外地前來棄嬰的可能性更大，但是，可以說相對于廣東、山東等地的做法而言，衢州市試點不僅審慎—力圖更加全面地進行論證和更加周全地加以實施，而且已經(jīng)出現(xiàn)政策設(shè)計的更新版或者升級版的轉(zhuǎn)換特征與新興特質(zhì)。比如有關(guān)負責人所談的三個結(jié)合，便是在政策設(shè)計和方案優(yōu)化上的積極的重要取向。實際上所采取的措施，比如宣傳、值班、聯(lián)動等，都是很有意義也值得充分肯定的。

四、棄嬰救助的政策完善與立法反應(yīng)

與此同時，畢竟嬰兒安全島存在著上述分析的嚴重缺憾，因此，不能夠拘泥或者針對于此“螺螄殼里做道場”，而必須置于棄嬰生命權(quán)保障的社會、國家救助的層面進行更具有基礎(chǔ)意義的制度供給和規(guī)范設(shè)計。筆者主張從政策試驗的再造和地方立法的規(guī)制兩個方面入手。

（一）在政策層面

第一，完善社會保障和救助制度，對于重癥兒童，因病致貧家庭和無力撫養(yǎng)子女的家庭給予幫助和救助。第二，建議更大力度投入在家庭寄養(yǎng)的探索上，即“指經(jīng)過規(guī)定的程序，將民政部門監(jiān)護的兒童委托在家庭中養(yǎng)育的照料模式”。被寄養(yǎng)兒童一般是指監(jiān)護權(quán)屬于民政部門，在受民政部門或其批準的兒童福利機構(gòu)委托的家庭中養(yǎng)育的兒童。2014年1月1日，由深圳市民政局和深圳市社會福利協(xié)會起草出臺的《孤殘兒童家庭寄養(yǎng)評估規(guī)范》正式實施。這是規(guī)范安置和養(yǎng)育包括棄嬰在內(nèi)的事實上無人撫養(yǎng)兒童的積極實踐。第三，目前民政部已在江蘇昆山、浙江海寧、廣東深圳、河南洛寧等地建立適度普惠型兒童福利制度的試點。浙江省應(yīng)該如民政廳報告中指出的：加快全省適度普惠型兒童福利制度建設(shè)。這里需要注意的是：針對這類特定兒童的“福利”制度，不是狹義的“福利”制度，而是具有救助、扶助意義的，實質(zhì)上是“社會救助”。

對此，有學(xué)者提出，在國家履行對公民生存權(quán)、尊嚴權(quán)的保障、給付義務(wù)的條件上，應(yīng)明確“當個人陷入困境時，國家并非唯一責任主體”。不僅如此，“在責任主體的序列中，國家卻不一定是首當其沖的”，而應(yīng)當是在個人、集體（社會）諸種主體難以盡到相應(yīng)的保障前提下，才發(fā)生國家以政府行政給付的啟動。主張應(yīng)明確：已經(jīng)窮盡“個人責任”與“集體責任”這一附加條件，從而謹慎地拓展給付領(lǐng)域。④夏雨：《論輔助性原則對給付行政之限制—以汶川地震災(zāi)區(qū)恢復(fù)重建的相關(guān)措施為例》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2009年第4 期。就家庭生活單元中，有學(xué)者明確提出“在家庭成員的互助責任方面，明確法定義務(wù)人的救助義務(wù)優(yōu)先于國家給付義務(wù)，凸顯國家義務(wù)的補充性”。⑤喻少如：《論行政給付中的國家輔助性原則》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第6期。這種觀點和立場可能過于強調(diào)了國家救助、政府介入和行政給付的補充性、從屬性和條件性。

而我們在這一通則意義的界分個人、集體和國家的生存保障權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其實現(xiàn)順位時序上，需要進一步追問：這適用于怎樣的主體形態(tài)和困難情勢？在家庭自身對特定成員的供養(yǎng)（不論是贍養(yǎng)還是撫養(yǎng)）失效的情形下如何跟進？針對未成年人乃至于棄嬰是否具有其現(xiàn)實性和操作性？這其中所期待的社會組織比如社會慈善機構(gòu)、社會公益組織和基層自治組織等具有社會“公共”性質(zhì)，在國家履行對公民權(quán)益的救助、給付義務(wù)之前起到彌補、補位功能的一個階段或主體類型，其是否在本土有著能動性和實效性？更不消說是在自由主義福利模式下的兒童福利定位還是在社會主義制度下的兒童福利性質(zhì)？⑥純光：《兒童福利面面觀》，載《中國民政》2014年第6期。在強化家庭支持的核心功能前提下，當家庭支持失效的情形下，換言之，即在家庭放棄的情形下，除去追究監(jiān)護人法律責任之外，是否有社會和國家的積極治理主義立場的介入和救助？否則，如何實現(xiàn)兒童權(quán)利最大化的原則？所以，必須立足于政策完善而非政策停滯的立場。

況且，歷史地分析，救助、保險、福利是逐級提升、逐步發(fā)展的。但是現(xiàn)實的邏輯，則不一定是這樣梯度漸進地建立健全的。必須明確切實完善“嬰兒安全島”政策方案與拓展舉措的導(dǎo)向性與階段性。

因此，我們非常贊賞一個政策完善立足點的確立，即由政府負擔的可能性向著家庭需求的迫切性的轉(zhuǎn)變。這必然要拉伸、要延伸針對特定困境兒童即棄嬰（兒）的救助體系，而不是囿于嬰兒安全島這一節(jié)點。在民政部有關(guān)專家提出的“建立收治棄嬰的甄別機制、詢問機制；建立完善兒童醫(yī)療救治機制，探索對病殘兒童家庭進行補貼，對0-6歲兒童實行免費治療康復(fù)，努力把病殘兒童穩(wěn)定在家里、穩(wěn)定在父母或監(jiān)護人身邊；同時對家庭提供服務(wù)，兒童福利機構(gòu)要輻射社區(qū)，提供社工服務(wù)”。⑦詹成付：《鞏固、完善、提高—“嬰兒安全島”試點工作的推進思路》，載《中國民政》2014年第4期。之中，業(yè)已具有這一方面的正確走向和寬度拓展。就政策完善與拓展舉措，著眼于其導(dǎo)向性和階段性的結(jié)合，筆者謹在思維取向上提出以下不成熟的建言：

第一，點向著線的轉(zhuǎn)變。簡言之，即“兩降低、一提高”。首先，在基數(shù)上，減低生育缺陷率，民政部門與人口計生部門協(xié)力推動提高婚檢特別是孕檢篩查率和優(yōu)生優(yōu)育的介入支持力度；其次，在過程上，降低困境兒童發(fā)生率，特別是防范流向或者說流入社會，就是即便是出生缺陷嬰幼兒，依托家庭進行撫養(yǎng)的同步救助，著力防止步入“社會”的困境；最后，在治理上，健全、提高困境兒童救助、福利的實現(xiàn)率、有效性—這就是我們所理解的普惠性。在總體上，建議政策目標是積極探索、建立健全和著力鞏固“以家庭為依托、以兒童為中心的、具有浙江省特色的困境兒童（分類）救助、保障、（狹義）福利的政策（法規(guī)）體系、治理體制和實施機制”。

第二，點向著面的轉(zhuǎn)變。一方面，不是一個單一的水平面。而是將接收、收集和防范、抑制、轉(zhuǎn)化等進行拓展：接收到救治，救治到養(yǎng)育—授權(quán)家庭照料、代位監(jiān)護，養(yǎng)育到醫(yī)護、醫(yī)護到教育、教育到就業(yè)。在根本上，實現(xiàn)對生命權(quán)、健康權(quán)和發(fā)展權(quán)的保障。在指向上，是建立健全困境兒童或者說棄嬰作為最弱勢兒童群體的權(quán)益服務(wù)保障系統(tǒng)。另一方面，在縱向上上移：點向著層的轉(zhuǎn)移，努力呼吁和推動頂層設(shè)計的突破，建議修改《婚姻法》、《母嬰保健法》、《婚姻登記條例》，建議抓緊研究修改《未成年人權(quán)益保障法》或研究制定《兒童福利法》⑧這里的“兒童福利”用以和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》相一致的廣義說。我國當前有關(guān)兒童福利的法律法規(guī)乃至于規(guī)章眾多，但是其中對侵犯兒童權(quán)益的禁止性法律規(guī)范較多，激勵性和服務(wù)性的制度設(shè)計法律化程度低、協(xié)調(diào)性程度差。有學(xué)者指出“中國現(xiàn)行兒童福利立法與政策框架的預(yù)防性和服務(wù)性思維薄弱，刑罰化與法律化思維盛行，嚴重缺乏生活化、家庭化與福利化兒童福利服務(wù)體系，兒童福利政策框架、兒童福利服務(wù)體系優(yōu)先領(lǐng)域與戰(zhàn)略重點模糊不清”。劉繼同：《中國兒童福利立法與政策框架設(shè)計的主要問題、結(jié)構(gòu)性特征》，載《中國青年研究》2012年第5期。。

第三，點向著體的轉(zhuǎn)變。首先，社會參與進行間接管理。我們不主張民政行政直接以行政的方式開展，而是轉(zhuǎn)而以“政府購買服務(wù)”等的方式，輔之以第三方評估等。其次，計生、社保、財政與民政等政策資源的整合、調(diào)配需要克服分散化和碎片化。最后，著眼于現(xiàn)代國家治理和積極給付行政的要求?？赡茉谶@一領(lǐng)域，將更加迫切地要求部門行政轉(zhuǎn)變?yōu)檎姓?、對接式轉(zhuǎn)變?yōu)榍度胧?，進一步加強不同行政職能部門之間的協(xié)同—不同與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)實質(zhì)性、融合式的執(zhí)法與保障，比如，在醫(yī)院接生環(huán)節(jié)，進行新生兒的疾病診斷與健康測評，向新生兒家庭發(fā)放的不僅是宣傳手冊，而且要有嬰幼兒權(quán)益、棄嬰法律責任、兒童救助福利政策法規(guī)和辦理程序等的告知書、明白卡等，將出生缺陷防范、救助服務(wù)跟進加以直接嵌入—實現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)的合同法律關(guān)系、醫(yī)療救助的社會法的法律關(guān)系、救助保障的行政法律關(guān)系三重合一的有效疊加。

（二）在立法反應(yīng)上

首先，更加重視立法的引領(lǐng)與規(guī)范作用，不能夠?qū)⒄咴囼灪土⒎ㄍ晟聘盍验_來，從而實際上削弱了立法的應(yīng)有作用和權(quán)威地位。這已經(jīng)成為全國人大代表和政協(xié)委員提出多次動議的立法項目需求。2013年，全國人大代表周洪宇建議全國人大常委會要將《兒童福利法》納入新一屆常委會的立法規(guī)劃，盡快制定出臺《兒童福利法》。⑨《為“祖國花朵”呼喚<兒童福利法>》，載《湖北日報》2013年3月16日。2014年，提請全國人大常委會審議的全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國未成年人保護法》實施情況的報告建議，適時研究制訂兒童福利法，國務(wù)院及有關(guān)部門適時研究設(shè)立未成年人專門保護機構(gòu)。⑩《全國人大建議適時研究制訂兒童福利法》，載《廣州日報》2014年8月26日。全國人大常委會有關(guān)人員表示：“應(yīng)該強化國家的責任。”有關(guān)專家提出 “在立法政策和社會事務(wù)的安排上必須將兒童放在優(yōu)先位置，遵循兒童優(yōu)先、兒童最大利益、普及性與救助性相統(tǒng)一等原則”。?參見朱磊：《未成年人保護十大案件：中國兒童福利立法亟待提速》，載《法制日報》 2012年6月1日；戴蕾蕾：《兒童福利立法：國家權(quán)力能否介入家庭》，載《法制日報周末版》2011年1月19日。在現(xiàn)實中，“將棄嬰納入政府制度性統(tǒng)籌保障”?徐建中：《延伸福利機構(gòu)服務(wù)半徑、完善棄嬰保護安置機制》，載《社會福利》2014年第2期。，其前提和保障是構(gòu)建統(tǒng)籌度高的制度，才有可能使之得以切實地“統(tǒng)籌”，因此，立法的必要性和重要性是不可替代的。如，在“社會救助制度如何實現(xiàn)法治化？專家學(xué)者就《社會救助暫行辦法（草案）》提出建議”系列筆談中，6位專家?guī)缀醵紱]有針對棄嬰以及未成年人救助進行論述，只有1位談及，但是卻提出“從救助對象的角度考慮，則應(yīng)該按照貧困者、失依老人、失依兒童、殘疾人、風(fēng)險受害者的邏輯順序展開”。?參見，韓克慶：《社會救助立法應(yīng)體現(xiàn)四個“整合”》載《中國民政》2014年第2期。這不能不令人遺憾。

其次，更加深刻地體察基于“兒童權(quán)利”最大化的原則及其在家事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系中的雙重視域中的實現(xiàn)訴求，即對應(yīng)的家庭、父母的義務(wù)和國家負擔的社會救助的職責的辯證關(guān)系，明確國家的社會救助的“輔助性原則”。1959年福斯多夫在其《服務(wù)行政的法律問題》中提出生存照顧的“輔助性理論”，即只有當社會不能憑己之力維持穩(wěn)定時，國家權(quán)力才介入，扮演一種“補充功能”。具體而言，其要點可概括為：“（1）凡是個人能夠獨立承擔的事務(wù)，政府任由個人自己承擔。如果個人無法獨立承擔，則由政府提供輔助。（2）如果下級政府能夠獨立承擔的事務(wù)，任由下級政府承擔。如果下級政府無法獨立承擔，則由上級政府提供輔助。（3）國家對個人或上級政府對下級政府的輔助不能代替?zhèn)€人或下級政府的自助?！鄙嬲疹櫋拜o助性理論”在20世紀70年代后，經(jīng)過德國憲法學(xué)者彼得斯（Peters）的進一步發(fā)展，逐漸成為學(xué)界的通說。但是在補充功能和救助時效的關(guān)系上，則應(yīng)通過有關(guān)程序機制進行銜接和彌合，不應(yīng)以前者為主而致后者于不顧。

再次，在程序機制上，更加堅持“兩個健全”：第一，健全針對事實上無法查找和確定監(jiān)護人的棄嬰的接收和救助的聯(lián)動機制與救助機制；第二，健全針對棄嬰行為的警示、打擊的國家強制。

由此，在浙江省社會救助條例草案的完善上，有以下四點建議：

第一，立法依據(jù)。該條例草案第1條，應(yīng)該將法律依據(jù)中的法律列在前邊，而后才是國務(wù)院社會救助條例的專門行政法規(guī)，建議表述為：依據(jù)有關(guān)法律和國務(wù)院社會救助條例等行政法規(guī)（的規(guī)定）。

第二，立法理念。草案第3條規(guī)定的“托底線、救急難”是可以解釋出在棄嬰權(quán)利保障上的“家事法律關(guān)系”和“行政法律關(guān)系”雙重法律關(guān)系中的國家輔助性原則的。但是，建議在國家擔負的社會救助的職責和義務(wù)履行的原則要求上，更加明確準確精確一些。

第三，在立法內(nèi)容上，建議針對第14條進行細化，明確針對特定未成年人中的這一類情形，并且在第42條進行細化的救助規(guī)范：明確銜接部門行政的機制，加強民政、計生在生育環(huán)節(jié)的信息行政，即教示、告知義務(wù)，在醫(yī)院即告知生育缺陷情形下，父母的撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護職責，社會救助的途徑、標準等；再者，加強風(fēng)險防范。

第四，在立法方法上，建議就浙江省社會救助條例實施以后，是否會出現(xiàn)如嬰兒安全島這樣的救助“小高峰”進行加強預(yù)警和研判。由此，在立法前期階段，建議進行社會影響評價和有關(guān)成本及財政承受能力的測算預(yù)估。以此增強該立法的科學(xué)性、針對性、操作性和有效性。

綜上所述，筆者認為，通過對嬰兒安全島政策的理性評估和科學(xué)評判，著眼于發(fā)展完善，應(yīng)該以最大限度地匯聚和配備兒童福利的政策資源和財政資源以及社會資源，形成全鏈條、全覆蓋的適度普惠型的困境兒童保障體制、機制，以及積極探索、建立健全和著力鞏固“以家庭為依托、以兒童為中心的、具有浙江省特色的困境兒童（分類）救助、保障、（狹義）福利的政策（法規(guī)）體系、治理體制和實施機制”，分別作為直接目標、間接目標，進行后續(xù)政策方案的優(yōu)化設(shè)計和立法上的規(guī)范設(shè)計。

*本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究項目（編號：12YJA820059）、浙江省高校中青年學(xué)科帶頭人入選計劃、學(xué)術(shù)攀登項目（編號：PD2013033）的階段性成果。

**作者簡介： 石東坡，浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心主任，教授、碩士生導(dǎo)師。