朱新林

民事執(zhí)—行救濟(jì)制度的司法適用與立法完善以民訴法第225、227條為中心

朱新林*

民事執(zhí)行救濟(jì)制度的完善是民事執(zhí)行立法史上的里程碑，但從司法適用到立法完善上都有待進(jìn)一步凝聚共識。執(zhí)行救濟(jì)制度的本質(zhì)屬性和執(zhí)行工作的根本任務(wù)決定了執(zhí)行救濟(jì)制度的價值定位為“保障公正、注重效率”；“違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為”應(yīng)界定為：執(zhí)行機(jī)關(guān)實施的、旨在實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)，且違反了法律、司法解釋明確規(guī)定的執(zhí)行行為，不包括執(zhí)行預(yù)備行為、輔助行為；執(zhí)行異議原則上由負(fù)責(zé)執(zhí)行審查的法官根據(jù)案情實際需要采取相應(yīng)的審查方式，不必限定次數(shù)；“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓交付的實體權(quán)利”之判定標(biāo)準(zhǔn)在于案外人在執(zhí)行標(biāo)的物上的實體權(quán)利性質(zhì)、效力與強(qiáng)制執(zhí)行措施的目的、方法是否沖突；建議取消案外人異議前置程序，設(shè)立債務(wù)人異議之訴。

執(zhí)行異議 案外人異議之訴 債務(wù)人異議之訴

2007年《民事訴訟法》執(zhí)行程序編修訂時，基于權(quán)力制約和權(quán)利救濟(jì)之基本理念，于第225條與第227條分別規(guī)定了執(zhí)行行為異議與案外人異議之訴制度，初步建立了民事執(zhí)行程序性救濟(jì)與實體性救濟(jì)的二元體系。有學(xué)者認(rèn)為，民事執(zhí)行救濟(jì)制度的完善是執(zhí)行立法史上的里程碑，預(yù)示著執(zhí)行工作進(jìn)入文明時期。在制度革新的同時，理論研究有了同步跟進(jìn)，這一領(lǐng)域產(chǎn)生了不少極有見地的論文。但是，與執(zhí)行救濟(jì)制度依舊處于初創(chuàng)、摸索階段的立法現(xiàn)狀相適應(yīng)，目前的相關(guān)研究主要圍繞“規(guī)范解釋”而展開，對于民事執(zhí)行救濟(jì)制度的整體價值定位、立法體系構(gòu)建等宏觀問題以及“違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為”、“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓交付的實體權(quán)利”等核心術(shù)語的理解運用尚缺乏足夠關(guān)注。鑒于此，本文試圖就上述問題展開研討，旨在基本理論的層面深化認(rèn)識，在具體制度適用和完善的層面上凝聚共識。

一、民事執(zhí)行救濟(jì)制度的價值定位

從一般的經(jīng)驗出發(fā)，價值定位是法律制度中重要的理論問題，但未必需要探討。然而，對于民事執(zhí)行救濟(jì)制度而言，卻無可回避。主要原因在于，處于“少年”時期的執(zhí)行救濟(jì)制度尚難以走出長期籠罩的“執(zhí)行難”陰影。執(zhí)行救濟(jì)制度的強(qiáng)化，意味著在執(zhí)行工作中增加了一道新的審查程序，在個案中，的確有可能延緩強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)程，有可能使得執(zhí)行工作“難上加難”。在調(diào)研中，有法官就指出：執(zhí)行工作也有一個從“粗放”到“集約”，從“溫飽”到“小康”的過程，執(zhí)行工作首先要考慮及時實現(xiàn)生效法律文書所確定的債權(quán)，過多的異議和異議之訴既超越了執(zhí)行機(jī)構(gòu)的能力，也有可能對執(zhí)行工作本身造成不利影響。因此，當(dāng)我們討論構(gòu)建怎樣一種民事執(zhí)行救濟(jì)制度時，背后其實隱含著一個價值命題—“公正”與“效率”在“執(zhí)行難”的大背景下如何合理平衡？

本文認(rèn)為，民事執(zhí)行救濟(jì)制度的價值定位是“保障公正、注重效率”，這是由執(zhí)行救濟(jì)制度的本質(zhì)屬性和執(zhí)行工作的根本任務(wù)決定的。

其一，民事執(zhí)行裁決權(quán)是一種司法權(quán)。盡管學(xué)界對民事執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)有不同的觀點，出現(xiàn)了“行政權(quán)說”、“司法權(quán)說”、“司法行政權(quán)說”等不同的學(xué)說，但作為民事執(zhí)行救濟(jì)制度權(quán)力基礎(chǔ)的民事執(zhí)行裁判權(quán)本質(zhì)上屬于司法權(quán)當(dāng)無疑義。這是因為，無論是民訴法第225條所規(guī)定的執(zhí)行行為異議，抑或是第227條及相關(guān)司法解釋中的異議之訴，其核心問題都在于對執(zhí)行行為合法性或者有爭議的權(quán)利義務(wù)歸屬之判斷，其構(gòu)造符合司法權(quán)基本特征。既然民事執(zhí)行裁判權(quán)是司法權(quán)在執(zhí)行階段的具體體現(xiàn)形式，而司法權(quán)區(qū)別于立法權(quán)、行政權(quán)的基本特征之一就是，司法權(quán)的運作致力于“正義的實現(xiàn)”，司法機(jī)關(guān)是捍衛(wèi)社會正義的最后堡壘。因此，民事執(zhí)行裁決權(quán)的運行也必須符合司法權(quán)運行的基本規(guī)律，必須將“保障公正”作為其基本價值目標(biāo)。

其二，民事執(zhí)行的根本任務(wù)旨在高效實現(xiàn)執(zhí)行名義所確認(rèn)的權(quán)利。日本學(xué)者三月章教授所指出的，執(zhí)行是執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行根據(jù)合法的前提下，追求迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)睦砟疃鴮嵤┑?，旨在從事實上實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的事實行為、實力行為。①[日]三月章：《民事執(zhí)行法》，弘文堂1981年版，第25～26頁。轉(zhuǎn)引自肖建國：《執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)—以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010年第3期。如果說審判以公平解決糾紛作為基本任務(wù)，那么執(zhí)行的基本任務(wù)就在于有效、及時地實現(xiàn)生效法律文書所確認(rèn)的債權(quán)。如果說在民事審判架構(gòu)中，原告和被告居于“天平”的兩端，法律地位平等，那么在民事執(zhí)行工作中，“天平”或許偏重于債權(quán)人權(quán)利之實現(xiàn)。在訴訟階段，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未確定，但是到了執(zhí)行階段，強(qiáng)制執(zhí)行措施以生效法律文書為依據(jù)。因此，如果說公正是審判工作的核心，那么效率或許就是執(zhí)行工作的靈魂。而執(zhí)行救濟(jì)制度畢竟是執(zhí)行制度的下位制度，是執(zhí)行工作的有機(jī)組成部分。執(zhí)行救濟(jì)制度過于臃腫、繁復(fù)，勢必影響執(zhí)行效率，從而“只見樹木，不見森林”。鑒于此，“注重效率”也是執(zhí)行救濟(jì)制度的重要價值取向。

其三，執(zhí)行難是當(dāng)前民事執(zhí)行工作中的主要矛盾。對于當(dāng)代中國而言，“執(zhí)行難”是民事訴訟中三大難題之一，好不容易打贏了官司，但債務(wù)人難找、財產(chǎn)難尋，以至于孤獨、憤怒的債權(quán)人往往走上了申訴、上訪之路，成為影響社會和諧穩(wěn)定的因素之一。這一司法現(xiàn)實，使得法官將清理積案、解決執(zhí)行難，作為執(zhí)行工作的重中之重和評價指標(biāo)，這一點從各級法院執(zhí)行機(jī)關(guān)的政策文件和人、財、物配置中顯而易見。執(zhí)行救濟(jì)制度的構(gòu)建和完善，意味著在整個執(zhí)行程序中嵌入了新的因素，必然導(dǎo)致執(zhí)行程序更加繁復(fù)，占用更多的司法資源，使得執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由一元的實施機(jī)構(gòu)，變成了二元的實施、審查機(jī)構(gòu)。如果執(zhí)行救濟(jì)程序過分臃腫，甚至易于被當(dāng)事人濫用，從而使得執(zhí)行工作寸步難行，那就違背了執(zhí)行工作的整體目標(biāo)，背離了執(zhí)行救濟(jì)制度的初衷。

“保障公正、注重效率” 的價值定位意味著，各類因強(qiáng)制執(zhí)行措施引發(fā)的糾紛需要有符合正當(dāng)程序保障原則的救濟(jì)渠道，且執(zhí)行救濟(jì)制度需考慮到執(zhí)行工作的特殊性，兼顧效率，這是構(gòu)建和評價、理解與適用相關(guān)法律條文時必須遵從的基本理念。

事實上，我國業(yè)已建立的民事執(zhí)行救濟(jì)制度一定程度上也體現(xiàn)了效率追求。例如理論界與實務(wù)界傾向于對可以提起異議的“執(zhí)行行為”作限縮解釋，將執(zhí)行準(zhǔn)備與輔助事項排除在外；執(zhí)行異議案件的審查方式原則上依照案件具體情況而定，對于權(quán)利外觀的判斷多采取形式主義原則—“不動產(chǎn)依登記為準(zhǔn)，動產(chǎn)依占有為準(zhǔn)”；案外人異議審查前置的立法初衷也在于過濾部分標(biāo)的物異議糾紛，避免都進(jìn)入訴訟程序等。而構(gòu)建債務(wù)人異議之訴的探討，則體現(xiàn)了民事執(zhí)行救濟(jì)制度“公平”價值之訴求。

二、“執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”之理解與適用

《民事訴訟法》第225條規(guī)定，“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議”。問題是，什么是執(zhí)行行為，是不是執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出的行為都屬于執(zhí)行行為？執(zhí)行行為違反的是哪些法律規(guī)定？《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）對此都不甚明確，執(zhí)行法官多有不同的理解。

學(xué)術(shù)界一般采用類型化歸納的方式來界定民訴法225條的異議事由，通說認(rèn)為，違法執(zhí)行行為的范圍包括執(zhí)行法院采取的執(zhí)行措施、強(qiáng)制執(zhí)行時遵守的程序、強(qiáng)制執(zhí)行中作出的某些法律文書以及其他侵害當(dāng)事人、利害關(guān)系人合法權(quán)益的執(zhí)行行為。②肖建國：《<民事訴訟法>執(zhí)行篇修改的若干問題探討—以民事強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度適用為中心》，載《法律適用》2008年第4期。還有學(xué)者將可以提起第225條執(zhí)行異議的行為歸結(jié)為以下幾種：① 責(zé)令債務(wù)人、利害關(guān)系人履行義務(wù)的執(zhí)行命令行為；② 采取執(zhí)行措施、分配執(zhí)行財產(chǎn)的執(zhí)行實施行為；③ 作出執(zhí)行裁判的執(zhí)行裁判行為。其中，對執(zhí)行裁判行為提起異議，應(yīng)當(dāng)僅限于以執(zhí)行裁判程序違法為由提起，因?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)通過其他方式解決。③譚秋桂：《民事執(zhí)行法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第265頁。此外，有法官結(jié)合執(zhí)行實踐，將執(zhí)行當(dāng)事人、利害關(guān)系人可以提出異議的事由歸結(jié)為以下四種情形：執(zhí)行機(jī)構(gòu)有怠于執(zhí)行的行為、執(zhí)行機(jī)構(gòu)所采取的執(zhí)行措施不當(dāng)、民事執(zhí)行程序中的處分不當(dāng)（如對裁定中止、終結(jié)或暫緩執(zhí)行、執(zhí)行管轄等可以提出異議）、執(zhí)行措施違反執(zhí)行豁免的規(guī)定。④王秀琴、徐慶來：《執(zhí)行異議制度的程序構(gòu)造—以執(zhí)行實踐為視角》，載《山東審判》2009年第1期。

類型化的歸納方式，固然有助于明確異議事由，卻容易掛一漏萬。事實上，對于異議事由的界定，還可以采用定性的方法，即分析執(zhí)行行為的構(gòu)成要件。譚秋桂先生認(rèn)為，執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)指民事執(zhí)行機(jī)關(guān)實施的、迫使債務(wù)人履行義務(wù)、實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的行為。⑤同注③。丁亮華法官認(rèn)為，執(zhí)行行為，乃執(zhí)行機(jī)構(gòu)運用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確定權(quán)利義務(wù)上的公法行為。⑥丁亮華：《強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范解釋—在實體法與程序法之間》，中國法制出版社2011年版，第175頁。我國臺灣學(xué)者楊與齡先生認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行者，國家機(jī)關(guān)經(jīng)債權(quán)人之申請，依據(jù)執(zhí)行名義，使用國家之強(qiáng)制力，強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)，以實現(xiàn)債權(quán)人私權(quán)之程序也。⑦楊與齡編著：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，五南圖書出版公司1996年版，第1頁。以上定義異曲同工地揭示了民事執(zhí)行行為的基本構(gòu)成要件：主體系法院執(zhí)行機(jī)關(guān)，不包括執(zhí)行當(dāng)事人、拍賣機(jī)構(gòu)的行為；手段上具有單方強(qiáng)制性，以國家公權(quán)力（民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)）作為后盾；目的指向明確，即為實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的行為。因此，判斷是否屬于民訴法第225條所指的執(zhí)行行為時，應(yīng)當(dāng)考量是否滿足上述基本要件。

司法實踐中，法官傾向于對可以提起異議的“執(zhí)行行為”予以限縮解釋，即對于執(zhí)行準(zhǔn)備與輔助事項，如送達(dá)執(zhí)行文書、調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)等行為均不能提出異議；執(zhí)行依據(jù)的法律效力問題亦不屬于執(zhí)行異議審查的范圍。⑧陳定良：《當(dāng)事人對“執(zhí)行行為”提出異議范圍的限制—浙江嘉興中院裁定駁回先特公司執(zhí)行異議申請復(fù)議案》，載《人民法院報》2008年12月19日。此外，還有法官認(rèn)為，未對當(dāng)事人、利害關(guān)系人發(fā)生效力的執(zhí)行行為也不可以提起異議，如人民法院的輪候查封行為。⑨劉卓江：《執(zhí)行程序性救濟(jì)的濫用及其對策—論對執(zhí)行異議范圍的限制》，載《法治論壇》2010年第2期。這一限縮解釋立足于提高執(zhí)行效率，防止濫用異議，有一定的合理性。

再來探討《民事訴訟法》第225條 “執(zhí)行行為違法”中“法”的范圍，對“法”的不同界定同樣關(guān)系到異議事由的寬窄。有觀點認(rèn)為，這里的“法”僅指民事訴訟法，不包括司法解釋。但考慮到目前司法解釋是我國執(zhí)行程序中最主要的法律淵源，僅依據(jù)民事訴訟法作為判斷執(zhí)行行為是否違法的標(biāo)準(zhǔn)實際上等于抹煞了執(zhí)行異議制度的作用。⑩同注⑥，第176頁。所以，此處的“法律”應(yīng)該理解為民事訴訟法和司法解釋，并且不限于此，如果執(zhí)行人員違反其他法律中關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的明確規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人亦可以提出異議。

從一些法院的調(diào)研資料來看，《民事訴訟法》修正時有人擔(dān)心的對違法執(zhí)行行為都可主張異議，可能導(dǎo)致異議“井噴”式爆發(fā)、遍地開花的情況并未出現(xiàn)。由于新法實施需要一個過程，執(zhí)行行為異議今后可能還有增長的空間。?浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《<新民事訴訟法>實施與執(zhí)行救濟(jì)制度之完善—以浙江法院執(zhí)行救濟(jì)實踐為考察對象》，載《法治研究》2010年第3期。因此，對于民訴法第225條“異議事由”的準(zhǔn)確把握和統(tǒng)一規(guī)范，可能還有待于在理論與實踐的進(jìn)一步互動中進(jìn)行總結(jié)和凝練。

三、執(zhí)行異議案件的審查方式探討

《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回?！钡?，“異議審查采用什么形式未加規(guī)定，是執(zhí)行法官獨任審查，還是組成合議庭審查，是書面審查，還是開庭聽證審查，具體程序如何開展，這些給法官的實際操作帶來了一定的困難”?瞿森斌：《對民訴法“執(zhí)行異議”的幾點看法》，載《江蘇經(jīng)濟(jì)報》2009 年12 月9 日。。對此問題，鮮有文章專門探討，殊有必要進(jìn)行理論回應(yīng)。

首先，審查主體的問題。在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行異議的審查機(jī)構(gòu)通常有兩種基本類型。其一是在同一執(zhí)行機(jī)構(gòu)里設(shè)執(zhí)行實施室和執(zhí)行裁決室，由執(zhí)行裁決室對執(zhí)行異議進(jìn)行審查；其二是法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)只行使執(zhí)行實施權(quán)，執(zhí)行異議權(quán)由同一法院的其他庭行使。?同注④。這兩種模式各有優(yōu)劣，但隨著執(zhí)行裁判權(quán)和實施權(quán)兩權(quán)分離的改革實踐在法院系統(tǒng)逐步推進(jìn)，并基于執(zhí)行效率的考慮，執(zhí)行異議案件由執(zhí)行裁決室審查，是趨于主流的做法。司法實踐中，執(zhí)行異議受理審查的一般操作方法為：執(zhí)行異議向執(zhí)行實施室提出，或向負(fù)責(zé)審查執(zhí)行異議的專門機(jī)構(gòu)、人員提出，由負(fù)責(zé)裁判的執(zhí)行法官對異議進(jìn)行審查，而實施執(zhí)行行為的執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)回避?；鶎臃ㄔ嚎梢圆扇—毴螌彶榈姆绞?，高級法院和中級法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭。

其次，異議審查形式。實踐中因采用何種方式對執(zhí)行異議的審查問題，曾經(jīng)多次引發(fā)上訪問題，有必要明確執(zhí)行異議的審查方式。?同注④。由于執(zhí)行程序的目標(biāo)在于“迅速實現(xiàn)裁判文書所確定的權(quán)利或義務(wù)”，過分冗長繁復(fù)的審查形式有可能成為被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避執(zhí)行的手段。并且，異議審查屬于一種程序性的救濟(jì)措施，執(zhí)行異議審查對象是執(zhí)行行為的合法性，而執(zhí)行機(jī)關(guān)所采取的強(qiáng)制措施一般都有法律依據(jù)和法律文書，證據(jù)比較容易查明，沒有必要照搬審判程序。因此，如果法律、司法解釋或相關(guān)政策文件對特定類型執(zhí)行異議案件的審查形式有明確規(guī)定，則按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，?例如，按照《北京市法院執(zhí)行聽證程序規(guī)則（試行）》第2條之規(guī)定，對于申請執(zhí)行人申請變更或者追加被執(zhí)行主體的、被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權(quán)文書的、案外人提出執(zhí)行異議的等三種情形的異議審查，人民法院一般要進(jìn)行聽證。除此之外，執(zhí)行異議審查的形式應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況確定。對于涉及當(dāng)事人重大權(quán)利事項、對證據(jù)有疑義等情形的，可以進(jìn)行談話或組織聽證。對于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明晰、雙方無較大爭議的，可以直接書面審查。

第三，關(guān)于異議審查次數(shù)?！睹袷略V訟法》第225條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。”關(guān)于執(zhí)行異議的次數(shù)問題立法上沒有明確規(guī)定，如果允許在執(zhí)行程序中反復(fù)提出異議可能有損執(zhí)行效率，那么是否要對執(zhí)行異議的次數(shù)進(jìn)行限制呢？

筆者以為沒有必要對執(zhí)行異議的次數(shù)進(jìn)行專門的立法限制。首先，對于當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請或申明異議，由執(zhí)行法院裁定之。執(zhí)行法院如認(rèn)為申請或申明異議不合法或無理由者，當(dāng)以裁定駁回之。唯駁回之裁定，因系有關(guān)程序問題之裁定，并無既判力。若當(dāng)事人或利害關(guān)系人于其申請或申明異議經(jīng)裁定駁回確定后，復(fù)以同一理由申請或申明異議時，執(zhí)行法院如認(rèn)為有理由者，得為與前裁定相反之裁定。?陳榮宗：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局2000年版，第156頁。其次，執(zhí)行異議的提出時間已經(jīng)受到了限制，執(zhí)行異議的提出必須是在執(zhí)行程序終結(jié)之前。執(zhí)行程序尚未開始或者已經(jīng)終結(jié)的，當(dāng)事人或者案外人提起執(zhí)行異議并無實質(zhì)意義，即使其合法權(quán)益受到損害，也應(yīng)當(dāng)通過其他方式尋求救濟(jì)，比如在執(zhí)行程序終結(jié)后可以提出返還不當(dāng)?shù)美V訟或者要求國家賠償。再次，《執(zhí)行解釋》第10條第1款中規(guī)定的“執(zhí)行異議審查和執(zhí)行復(fù)議之間，不停止執(zhí)行”，在一定程度上也可以防止當(dāng)事人故意通過反復(fù)提出執(zhí)行異議來拖延執(zhí)行效率，從而更好地履行生效判決。最后，如果當(dāng)事人和利害關(guān)系人申請復(fù)議之后仍被駁回，則針對同一理由的執(zhí)行異議如果沒有新情況在執(zhí)行異議的立案和受理階段就可以排除。

四、如何界定“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利”

根據(jù)2008年《執(zhí)行解釋》第15條的規(guī)定，“案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的，可以依照《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議”。由此可知，“案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓交付的實體權(quán)利”是第227條前半部分規(guī)定的案外人異議制度的法定異議事由。問題在于，法院在審查過程中如何把握，哪些權(quán)利是“足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓交付的實體權(quán)利”？其法律依據(jù)和理論依據(jù)何在？

這些能夠?qū)箯?qiáng)制執(zhí)行的實體權(quán)利的范圍和種類是以實體法規(guī)定為根據(jù)的，?張衛(wèi)平：《案外人異議之訴的功能與價值》，載《人民法院報》2009 年3 月26 日。其界定標(biāo)準(zhǔn)在于，實體權(quán)利的功能、效力與強(qiáng)制執(zhí)行的目的、方法是否沖突，案外人是否有忍受標(biāo)的物強(qiáng)制執(zhí)行之法律義務(wù)。凡第三人在執(zhí)行標(biāo)的物上所存在的權(quán)利無忍受強(qiáng)制執(zhí)行的法律上理由者，無論是否物權(quán)，均可提起異議之訴。?劉學(xué)在、朱建敏：《執(zhí)行異議之訴若干問題探析》，載《人民法院報》2008 年9 月19 日。

對于案外人異議事由的具體類型，學(xué)術(shù)界存在幾種不同的觀點，比較有代表性的觀點有以下五種：一是所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、收取權(quán)、債權(quán)、受法律保護(hù)的占有物和已采取訴訟保全措施的保全之物；?張衛(wèi)平： 《案外人異議之訴》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。二是所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)；?黃松有、楊春華：《對我國民事執(zhí)行中實體爭議救濟(jì)的考量》，載《中國法學(xué)》2006年第 5 期。三是所有權(quán)、典權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、抵押權(quán)和占有權(quán)等；?劉學(xué)在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建—兼評修改后的<民事訴訟法>第204 條》，載《法學(xué)評論》2008年第 6期。四是所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等）或其他物權(quán)，如土地使用權(quán)。也可能是債權(quán)，如案外人可能對執(zhí)行標(biāo)的物有租賃使用權(quán)、買回權(quán)、借用使用權(quán)，或者有請求被執(zhí)行人向自己交付這個標(biāo)的物的權(quán)利。?黃金龍：《<關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行>)實用解析》，中國法制出版社2000年版, 第218頁。五是所有權(quán)、共有權(quán)和租賃權(quán)三類；至于擔(dān)保物權(quán)，因為只是一種優(yōu)先受償權(quán)，法院對執(zhí)行標(biāo)的強(qiáng)制執(zhí)行并不影響債權(quán)人從變價所得中優(yōu)先受償，并不損害其合法權(quán)利，故不屬于足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。?參見王飛鴻：《略論案外人異議制度》，載最高人民法院執(zhí)行辦主編：《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》2002年第4輯，法律出版社2003年版， 第258頁。

由此可見，所有權(quán)、用益物權(quán)作為案外人異議事由沒有爭議，?并非主張所有權(quán)就一定能夠阻止法院執(zhí)行，因為對自己享有所有權(quán)的標(biāo)的物可能存在各種權(quán)利負(fù)擔(dān)，或者存在其它情形。例如：如果案外人曾以該標(biāo)的物設(shè)定擔(dān)保，或者案外人取得標(biāo)的物之前該標(biāo)的物上已有擔(dān)保負(fù)擔(dān)的，或者不動產(chǎn)已經(jīng)讓與債務(wù)人，取得對價，僅僅沒有辦理轉(zhuǎn)移登記未被移轉(zhuǎn)所有權(quán)之物。參見江必新主編：《民事執(zhí)行法律條文釋義》，人民法院出版社2011年版，第174頁。但是對于擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)、占有可否成為異議事由，有必要厘清。

1.擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)是為確保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。?魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2006年版，280頁。因為擔(dān)保物權(quán)之設(shè)立，是為了保障主債務(wù)的履行，對于擔(dān)保物權(quán)人而言，是一種優(yōu)先受償權(quán)，對擔(dān)保物采取執(zhí)行措施，不必然危及擔(dān)保物權(quán)之實現(xiàn)。因此，案外人對于標(biāo)的物享有擔(dān)保物權(quán)并不是提出異議的充分條件，不可一概而論。質(zhì)權(quán)和留置權(quán)均以占有標(biāo)的物為成立要件，如果強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物為質(zhì)物、留置物時，則危及到擔(dān)保物權(quán)之實現(xiàn)，質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人可以提出異議。抵押權(quán)的成立不以標(biāo)的物的占有為要件，不能阻止抵押物所有人讓與抵押物，抵押權(quán)人僅能主張就抵押物變賣所得價款優(yōu)先受償，不能提起案外人異議。若只對標(biāo)的物的一部分為執(zhí)行，將毀損整個標(biāo)的物的擔(dān)保價值時，抵押權(quán)人有阻止執(zhí)行的權(quán)利，例如對抵押物的從物為執(zhí)行時，抵押權(quán)人可以提出異議。?江必新主編：《民事執(zhí)行新制度理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第324頁。當(dāng)然，擔(dān)保物權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)能，客觀上也要求法院在采取強(qiáng)制執(zhí)行措施之時，對執(zhí)行的實際利益進(jìn)行衡量，避免沒有實際效果的執(zhí)行。

2.占有。占有是對物在事實上的占領(lǐng)、控制。?同注?，第303頁。占有作為一項獨立的制度，得到了《物權(quán)法》的承認(rèn)。如果強(qiáng)制執(zhí)行措施，有可能使得占有人喪失對標(biāo)的物之占有，則有權(quán)提出案外人異議。

3.債權(quán)。債權(quán)是指債權(quán)人得請求債務(wù)人為給付的權(quán)利。除少數(shù)債權(quán)以外，債權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，能用貨幣衡量和評價。?同注?，第313頁。債權(quán)的性質(zhì)與特點決定了，案外人債權(quán)之實現(xiàn)和法院對特定標(biāo)的物強(qiáng)制執(zhí)行并不沖突，債權(quán)不能作為案外人異議的事由。但也存在例外，例如雖未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記但辦理了房屋預(yù)售合同登記的房屋債權(quán)，承租人的租賃權(quán)等。

綜上，所有權(quán)、用益物權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、占有、例外情況下的債權(quán)，可以構(gòu)成案外人異議的法定事由。類型化的分析和列舉或許有助于解決司法實踐中的困擾，但對這一復(fù)雜問題的確切把握依舊離不開個案中的具體分析與考量。

五、案外人異議前置審查程序是否有必要

民訴法第227條將執(zhí)行法院對案外人異議的審查作為案外人、當(dāng)事人啟動審判監(jiān)督程序或提起異議之訴的前置程序。規(guī)定前置審查程序的立法初衷在于，實踐中，案外人提出異議的情形多種多樣，繁簡不一，而訴訟程序相對復(fù)雜，對案外人異議一律通過訴訟程序處理，在效率上可能會受到一定影響，也可能會被案外人惡意利用，拖延執(zhí)行。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的審查程序相對簡單，將執(zhí)行機(jī)構(gòu)審查作為訴訟的前置程序，可以先行解決一部分案外人異議問題，有利于減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法資源，提高執(zhí)行效率。?王飛鴻、趙晉山：《民事訴訟法執(zhí)行編修改的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》 2008年第1期。但這一立法初衷并沒有得到理論界的普遍認(rèn)同，存在兩種對立的觀點：第一種觀點認(rèn)為應(yīng)該取消執(zhí)行機(jī)構(gòu)對案外人異議進(jìn)行實體審查的前置程序；?趙信會：《論民事執(zhí)行異議之訴—對<民事訴訟法>關(guān)于執(zhí)行異議之訴改革的評價》，載《政法論叢》2009年第3期。第二種觀點認(rèn)為立法在案外人異議之訴前增加執(zhí)行機(jī)構(gòu)對案外人異議的審查也并非沒有道理。?百曉峰：《論案外人之訴的程序構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2010年第3期。本文傾向于第一種觀點，理由如下：

其一，異議審查前置程序使得程序設(shè)置更為復(fù)雜，浪費了司法資源、增加了當(dāng)事人訟累和維權(quán)成本。按照民訴法第227條的規(guī)定，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。從調(diào)研的情況來看，案外人或申請執(zhí)行人在案外人異議裁定作出之后，一般都會提起訴訟。這是因為如果法院支持案外人異議，這意味著不能執(zhí)行相關(guān)的標(biāo)的物，申請執(zhí)行人往往不服而提起訴訟。如果法院駁回案外人異議，認(rèn)為自身合法權(quán)益受損的案外人往往也不會善罷甘休。因此，案外人異議前置審查程序總體上是一個“兩頭不討好”的程序，在實踐中往往無法實現(xiàn)“過濾”爭議、分流訴訟的初衷，反倒使得案外人救濟(jì)程序更為繁冗。

其二，法院在前置程序中作出的裁定，其效力成為懸而未決的問題。根據(jù)民訴法第227條的規(guī)定,經(jīng)審查案外人異議理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行，而“中止”并非是最終的處理，如果對該裁定當(dāng)事人并未表示不服，中止執(zhí)行要到何時為止？而當(dāng)事人表示不服后，該中止裁定又應(yīng)如何處理？均不得而知。?同注?。并且，后續(xù)的判決如果與之前的裁定相互矛盾，一定程度上有損司法權(quán)威。

其三，違背了審執(zhí)分立的要求。審判與執(zhí)行的分立, 是現(xiàn)代司法的基本要求。從功能論的角度講，執(zhí)行組織在執(zhí)行過程中沒有判斷實體權(quán)利關(guān)系或者法律地位的權(quán)能。?唐力：《論民事執(zhí)行的正當(dāng)性與程序保障—以第三人異議之訴為中心》，載《法學(xué)評論》2009年第5期。案外人異議前置裁定解決的是標(biāo)的物的權(quán)利歸屬，是一種實體權(quán)利判斷，由執(zhí)行裁決部門審查，其正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

最后，前置程序的設(shè)置損害了債權(quán)人的權(quán)益,增加了債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的成本， 因為它要求債權(quán)人在執(zhí)行名義之外提供資料或者提起訴訟，證明其確實享有實體權(quán)利。?同注?。

六、建立債務(wù)人異議之訴之必要性

從比較法上看，德國、日本、瑞士和我國臺灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法都有債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，盡管各國和地區(qū)的實際情況和法律文化有所不同，不宜照搬。但大陸法系國家相對普遍的司法實踐，一定程度上也說明了債務(wù)人異議之訴是完整的執(zhí)行救濟(jì)制度不可缺少的組成部分，我們有必要慎重考慮重構(gòu)債務(wù)人異議之訴制度。

債務(wù)人異議之訴，即債務(wù)人要求排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力為目的之強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)方法。亦即指債務(wù)人對于執(zhí)行名義所載之請求，主張有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之事由，而求為宣示該執(zhí)行名義不許強(qiáng)制執(zhí)行之判決而言。?楊與齡編著：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，三民書局1986年版，第225頁。

2007年修改后的《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?從字面含義上看，條文中的“當(dāng)事人”當(dāng)然應(yīng)包括債務(wù)人在內(nèi)，即債務(wù)人對案外人異議裁定不服的可以依法提起訴訟。但是，從債務(wù)人的實質(zhì)內(nèi)涵、提起條件來看，2007年《民事訴訟法》尚未確立真正意義上的債務(wù)人異議之訴。?張衛(wèi)平教授、王娣教授亦持類似觀點，參見注?；王娣：《我國民事訴訟法應(yīng)確立“債務(wù)人異議之訴”》，載《政法論壇》2012年第1期。

其一，債務(wù)人異議之訴是指債務(wù)人對某一執(zhí)行名義存在實體上的異議，為排除該執(zhí)行名義的執(zhí)行力而向法院提起的一種訴訟。而第227條所規(guī)定的異議之訴（包括申請執(zhí)行人的許可執(zhí)行之訴和案外人、當(dāng)事人的異議之訴）都是針對標(biāo)的物的權(quán)利歸屬而言，與執(zhí)行名義的執(zhí)行力無關(guān)。因此，債務(wù)人異議之訴與民訴法第227條所確立的異議之訴本質(zhì)屬性不同，且民訴法第227條也無法涵蓋債務(wù)人異議之訴所針對的應(yīng)有救濟(jì)類型。

其二，債務(wù)人異議之訴具有獨特的制度價值，應(yīng)具有獨立的地位，而第227條卻規(guī)定了提起訴訟的前置程序，即案外人異議。也就是說，債務(wù)人只有在案外人提起異議之后，并對執(zhí)行法院針對異議作出的裁定不服的情況下，才有機(jī)會提起訴訟以尋求救濟(jì)。如果案外人不提起異議，則作為當(dāng)事人的債務(wù)人即無法直接針對實體問題提起訴訟，這使得債務(wù)人尋求救濟(jì)的機(jī)會大大受限。

從學(xué)術(shù)界的探討來看，對于是否有必要建立債務(wù)人異議之訴，素有爭議。其中比較集中的反對理由是：民事執(zhí)行重在實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，過多的債務(wù)人異議之訴勢必影響民事執(zhí)行的效率。這個擔(dān)心不無道理，但從總體上看，設(shè)立債務(wù)人異議之訴是大勢所趨，析言之：

首先，在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行不當(dāng)侵害債務(wù)人實體權(quán)利的現(xiàn)象客觀存在，但沒有合適的救濟(jì)渠道。生效裁判作出后到執(zhí)行終結(jié)前，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有可能發(fā)生變化，使得真實的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與執(zhí)行依據(jù)所確定的狀態(tài)不符，從而產(chǎn)生爭議。例如，在執(zhí)行名義作出后，發(fā)生了債權(quán)消滅、混同、抵償?shù)氖掠?，或債?wù)人對判決所確定的債務(wù)本身有異議。然而，“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利”，不能因為這些侵害債務(wù)人實體權(quán)益的事由發(fā)生在執(zhí)行階段，就剝奪了債務(wù)人的訴權(quán)。司法實踐中，很多法院對于侵害債務(wù)人實體權(quán)益的行為，是通過民訴法第225條執(zhí)行異議裁定來解決的，其進(jìn)一步的救濟(jì)途徑就是針對裁定的復(fù)議，這種做法對債務(wù)人利益保護(hù)不周，往往導(dǎo)致債務(wù)人另行提起訴訟或抗拒執(zhí)行，侵蝕司法權(quán)威和社會穩(wěn)定。

其次，程序效益的考量固然重要，但不能以司法公正作為代價。法治社會乃規(guī)則之治，規(guī)則之治的根本在于權(quán)利明晰、制度保障，不能遷就于現(xiàn)實而忽視基本的權(quán)利保障。畢竟在法治社會的進(jìn)程中，制度的改良才是治本之策。尤其是，司法權(quán)不同于立法權(quán)、行政權(quán)，作為司法權(quán)重要載體的執(zhí)行救濟(jì)制度如果無法提供基本的程序保障，再高的效率，也只是空中樓閣而已，失去了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。對此，有學(xué)者精辟地指出：“程序的效率價值固然重要，但并不能以犧牲訴訟公正為代價。如果一個高效運轉(zhuǎn)的程序?qū)е洛e誤的結(jié)果，它的效率價值就是零?！?王娣：《我國民事訴訟法應(yīng)確立“債務(wù)人異議之訴”》，載《政法論壇》2012年第1期。

最后，比較法上的考察表明，債務(wù)人異議之訴是執(zhí)行救濟(jì)的重要組成部分，建立債務(wù)人異議之訴是完善執(zhí)行救濟(jì)體系的現(xiàn)實需要。事實上，我國《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》一至六稿對債務(wù)人異議之訴都作了詳細(xì)規(guī)定，一定程度上也反映了建立債務(wù)人異議之訴的時機(jī)已經(jīng)成熟。

七、結(jié)語

“執(zhí)行是民事訴訟中勝利者的果實”，但從目前的司法環(huán)境來看，這還是一個遙遠(yuǎn)的守望：一方面，執(zhí)行難，好不容易打贏了官司，債務(wù)人難找，即便找到了，債務(wù)人的財產(chǎn)難尋。另一方面，執(zhí)行亂，法官在執(zhí)行工作中自由裁量權(quán)相當(dāng)大，而執(zhí)行救濟(jì)規(guī)定相當(dāng)簡陋，成為容易滋生腐敗的溫床。因此民事執(zhí)行救濟(jì)的制度完善和理論研究，有助于規(guī)范民事執(zhí)行，破解“執(zhí)行亂”，促進(jìn)司法公正和社會和諧，為正在醞釀中的《強(qiáng)制執(zhí)行法》立法提供理論儲備。

民事執(zhí)行救濟(jì)制度是一個理論金礦，基本體系乃至概念界定層面的混亂，實踐中的“各行其是、各顯神通”，意味著這一領(lǐng)域期待著更為系統(tǒng)、更為扎實的理論總結(jié)和研究。本文以司法實踐中比較突出的若干理論和制度問題作為切入點，試圖在價值定位的層面上凝聚共識，在制度適用的層面上也能夠厘清一些爭議。一個初步的結(jié)論是，民事執(zhí)行救濟(jì)制度只是民事執(zhí)行制度中的一個有機(jī)組成部分，其價值定位是“保障公正，注重效率”，民訴法第225條執(zhí)行異議與第227條案外人異議之訴仍有待進(jìn)一步完善和精細(xì)化，修訂民事執(zhí)行救濟(jì)制度時當(dāng)考慮引入債務(wù)人異議之訴。

朱新林，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。