張劍文

內(nèi)容摘要：民事司法中的社會公共利益呈現(xiàn)多樣態(tài)，法律規(guī)范文本相關概念使用的模糊混亂導致司法適用的混亂。分析民事法律文本可知，社會公共利益不能與社會公德、公共秩序等概念相替換，社會公德之內(nèi)涵廣于社會公共利益，是評價民事活動效力的概括規(guī)范，社會公共利益則是法律行為無效評價之核心要素;以民事程序法規(guī)范觀照實體規(guī)范，社會公共利益之具體化解釋須兼顧其在民事司法中的不同樣態(tài)，需要司法者從規(guī)范出發(fā)運用法律推理在個案中適用。

關鍵詞：社會公共利益 社會公德 公序良俗 國家利益 公益訴訟

興業(yè)公司與筑成公司股權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》不難得出結論，即股東未履行或未全面履行出資義務，并不影響其股東身份以及股權對外轉(zhuǎn)讓的效力。但法院第二審判決之理由，在民事司法中有一定普遍性，因而有進一步探討的價值。由于什么是社會公共利益，很難有明確解釋，亦很難有令人信服的共識;乃至于為社會公共利益這樣的概念尋求解釋的困難成為一個共識。但社會公共利益畢竟不是純學理用語，其在制定法中的存在顯然不可無視。學術研究固然可以繞行或以更換概念的方式迂回，司法者則無處逃避也不容逃避，必須適用帶有社會公共利益字樣的條文。因而從民事司法的角度，探求法律文本中的社會公共利益與相關用語究竟系何關系，殊為必要。本文擬基于現(xiàn)行民事實體及程序法律文本，作一規(guī)范分析，以期為社會公共利益在民事司法中的界定提供一個可行的解釋進路。

一、民事司法中的社會公共利益樣態(tài)

（一）作為法律行為效力要件的社會公共利益

民事司法之中，社會公共利益首先是作為判定法律行為效力之要件出場的。司法裁判以社會公共利益干預法律行為之效力，有如下兩種情形：其一，以損害社會公共利益之理由否定法律行為效力。其二，以社會公共利益之理由干預私人利益實現(xiàn)。

（二）作為民事調(diào)解效力要件的社會公共利益

民事調(diào)解包括訴訟調(diào)解及訴訟外調(diào)解（人民調(diào)解）。在人民調(diào)解場合，當事人之間達成的協(xié)議系合同性質(zhì)，不違反社會公共利益自是生效要件之一。訴訟調(diào)解雖在審判程序中進行，所達成的調(diào)解協(xié)議究其實質(zhì)仍系當事人之合意，仍為合同性質(zhì)，唯其強制執(zhí)行力不待申請即獲法庭確認?！睹袷略V訟法》規(guī)定調(diào)解須遵循自愿原則，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容須合法，對于損害社會公共利益的調(diào)解書，法院可以依職權啟動再審，檢察機關也應當提出抗訴或再審檢察建議，以啟動再審程序予以糾正。

（三）作為公益訴訟標的的社會公共利益

公益訴訟系為保護社會公共利益之目的設立的特別訴訟程序，《民事訴訟法》第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。

（四）作為不予執(zhí)行仲裁裁決事由的社會公共利益

仲裁裁決一經(jīng)作出便具有法律效力，對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，除非有證據(jù)證明該仲裁裁決有不合于法律規(guī)定之事項。同時，作為一種職權干預，《民事訴訟法》第237條第3款規(guī)定，人民法院認定執(zhí)行仲裁裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

（五）涉外民事司法中的社會公共利益

涉外民事司法之中，無論是司法協(xié)助抑或涉外民事案件審判時的法律選擇適用，均以社會公共利益為重要條件?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第5條規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

二、模糊與混亂：不明晰的社會公共利益

（一）規(guī)范文本的模糊與混亂

1.社會公共利益及其相似表述

法律文本除使用“社會公共利益”之外，亦有“公共利益”、“社會利益”之表述。梳理法律文本，三者之使用似有一定指向，但較為模糊。在明顯差異情形，公共利益用于界定公權力與私權的關系，作為公權力可以合法侵入私權的理由及條件;社會公共利益則作為與個人利益、集體利益、國家利益等并列的民事權益，通常是民事主體法律行為的效力規(guī)范。前者例如《憲法》第10條及第13條;后者例如《合同法》第52條。

公共利益與社會公共利益相混淆情形有如下兩例：其一，《物權法》第7條與《合同法》第7條意涵相同，用語幾乎完全一致，差別僅在于《物權法》使用“公共利益”，《合同法》則使用“社會公共利益”。其二，《物權法》第148條與《城市房地產(chǎn)管理法》第30條之規(guī)定，亦屬相同目的、相同意涵的條文，差別也僅在于《物權法》條文之“公共利益”，《城市房地產(chǎn)管理法》表述為“社會公共利益”。

此外，《憲法》第51條未采用公共利益及社會公共利益的概念，而是使用“社會的利益”表述，但從條文意涵來看，與《合同法》等法律規(guī)定的實施法律行為不得損害社會公共利益等同。

2.社會公共利益與社會公德、社會經(jīng)濟秩序、公序良俗

《民法通則》與《合同法》均在同一條文中將社會公德、社會經(jīng)濟秩序、社會公共利益并列，作為一般規(guī)定或基本原則?！段餀喾ā芬鄬⑸鐣屡c社會公共利益寫于基本原則之同一條文。但在次后條文之中，社會公德、社會經(jīng)濟秩序不再出現(xiàn)，規(guī)定具體民事行為效力的條文，僅社會公共利益作為生效要件?！逗贤ā返?條“遵守法律、行政法規(guī)”對應于第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，“損害社會公共利益”對應于第52條第4項，均系合同效力要件。依條文之語義邏輯，社會公德與社會經(jīng)濟秩序亦應解釋為合同效力要件，其是否為第52條各項包含，并不明確。

“公序良俗”雖為學界普遍認肯為民事立法確認的基本原則，[1]但該概念并未在法律法規(guī)中使用。明文采用“公序良俗”之表述僅見于《人民調(diào)解協(xié)議規(guī)定》第7條，將侵害社會公共利益與損害社會公序良俗均列為不予確認調(diào)解協(xié)議效力的情形。此處公序良俗與他處社會公德、社會經(jīng)濟秩序系何種關系，以及與社會公共利益之規(guī)定系包含或并列，亦欠明確。

3.社會公共利益與國家利益、第三人利益

《民法通則》第58條第4項規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”民事行為無效，第5項規(guī)定“違反法律或者社會公共利益的”民事行為無效。其中國家利益與集體利益、第三人利益并列，無效條件為第三人須有惡意串通之行為，違反社會公共利益則直接導致民事行為無效;依文意解釋，社會公共利益位階高于國家利益與集體利益、第三人利益?！逗贤ā返?2條第1項、第2項、第4項可作同樣解釋。

依《民事訴訟法》第208條規(guī)定，國家利益與社會公共利益并列，位階高于第三人利益;而依《人民調(diào)解協(xié)議規(guī)定》國家利益、社會公共利益、第三人（案外人）利益為并列關系。

（二）司法適用的模糊與混亂

囿于裁判者的能力及案件的環(huán)境因素，規(guī)范文本之模糊混亂在司法適用中不免有相應映射：其一，由于規(guī)范的模糊，判決中將違反法律、社會公德、損害社會公共利益、違反公序良俗等多個概念混用，不做細致區(qū)分;其二，對社會公共利益等概念因個案隨意解釋，且直接給出觀點而不加絲毫論證，由此帶來判決理由武斷，判決間不一致等問題。

以媒體稱為“二奶繼承案”的“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”為例，[2]第一審法院在判決遺贈無效的理由論證中，密集運用公序良俗、社會公德、公共秩序、違反法律等字眼，不做細致分析。[3]第二審判決書，[4]徑行將《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”解釋為“公序良俗”原則，隨后展開公序良俗之界定，認為其包括“社會公德”與“社會公共利益”，又可稱作“公共秩序”和“善良風俗”，兩者的概念基本一致，相輔相成，而違反上升至法律禁止性規(guī)定的道德倫理與違反社會公德或社會公共利益具有同一性。該案引發(fā)的爭議則進一步凸現(xiàn)司法中社會公德、公序良俗等概念模糊運用之弊病。[5]

三、尋求協(xié)調(diào)：社會公共利益之解釋

（一）比較法解釋

學界界定民法上社會公共利益之討論，大多采用比較法解釋方法，且已形成一種教科書“通說”，即現(xiàn)行法所謂的“社會公共利益”及“社會公德”在地位和作用上相當于公序良俗，[6]或按照一般的解釋，社會公共利益的概念相當于各國民法中的公共秩序和善良風俗的概念。[7]但是，持通說之學者所援引各國民法條文，規(guī)定并不一致，[8]究竟《民法通則》第7條及第58條之社會公共利益相當于哪一種“公序良俗”之規(guī)定？各國、地區(qū)的“公序良俗”界定依各自社會經(jīng)驗而發(fā)生變動，[9]其變動趨勢及內(nèi)容是否宜乎繼續(xù)參照？誠然，學界通說將大陸法系之公序良俗原則成功植入民法理論，亦影響了司法裁判，甚或公共媒介表達。[10]但終究不無遺憾的是，將法律條文用語輕輕帶過，以公序良俗替換社會公德、社會經(jīng)濟秩序、社會公共利益，展開論述，始終未能解答何以可以如此替換，更未回答這些概念之間究竟系何種關系，自然也就不能為司法適用提供可資遵循之推理方法。

（二）規(guī)范解釋

對于民事司法而言，任何解釋方法最終都需要回到法律文本，發(fā)現(xiàn)規(guī)范之目的。社會公共利益在民事司法中的不同樣態(tài)，須有合乎各自規(guī)范目的之解釋，同時對不同場合適用的同一概念的解釋應相互協(xié)調(diào)。

首先，作為效力要件的社會公共利益。《民法通則》第7條從字面邏輯看，后半句“不得……”系前半句“應當……”的例舉闡發(fā)，即不尊重社會公德包括但不限于損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟計劃、擾亂社會公共秩序?！逗贤ā返?條之表述有所調(diào)整，遵守法律、行政法規(guī)與尊重社會公德，包括但不限于不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。從詞語概念來看，社會公德內(nèi)涵亦較社會公共利益為廣?！肮隆币嗖皝碚Z，是指建立在公共領域即日常生活的共同世界之上，目的在于維護社會生活的基本秩序，[11]其內(nèi)涵之核心就是，公民在日常生活中應該避免損害公眾的集體利益以及其他個別社會成員的權益，公德是一種不作為性、消極性、有所守的行為，它要求人們不要為自己的利益或方便而傷害陌生人與社會。[12]則尊重社會公德包含不損害他人利益及社會公共利益，損害社會公共利益由于危害多數(shù)人或不特定主體利益，系有違社會公德之中后果較為嚴重情形。對照《民法通則》、《合同法》之規(guī)范，法律行為之成立、效力判定、履行均有社會公德之表達，而損害社會公共利益則僅作為無效情形予以規(guī)定。至于社會公共利益在法律行為無效判定規(guī)范中的地位，無論一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，還是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，又或以合法形式掩蓋非法目的，均應歸入損害社會公共利益及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定;而所謂效力型強制規(guī)定最終仍需基于社會公共利益之衡量判定。[13]如此，作為效力要件的社會公共利益，系社會公德之一個方面，是國家利益、集體利益、第三人利益之上位概念，涉及社會公共利益的眾多法律條文，方可獲得解釋的一致性。

其次，作為公益訴訟標的的社會公共利益。以制度劃分而言，公益訴訟與法律行為效力評價本無直接關聯(lián)，但由于法律文本采用了相同的概念，不得不在二者之間尋求協(xié)調(diào)一致的解釋。從實體法律關系要件來看，作為公益訴訟標的的社會公共利益與作為效力要件的社會公共利益并無差別。但公益訴訟為程序法規(guī)范，實體法律關系滿足社會公共利益僅為必要條件而非充分條件。依民事訴訟之結構，基于直接利害關系之訴為一般情形，非基于直接利害關系之訴為特殊規(guī)范，依一般程序即可獲得權益保護則無需進行公益訴訟。以訴的類型而言，公益訴訟應限定為給付之訴，因涉及社會公共利益的法律關系之確認或形成權之行使，需個別評價方可認定，更因多關涉行政許可而不屬于民事訴訟范疇。[14]故此，損害社會公共利益的行為未必均可提起公益訴訟，并非因為對社會公共利益的界定不同，而是由于公益訴訟還需同時滿足程序法要件。

仍需說明的是，規(guī)范解釋可以厘清社會公共利益與相關概念的關系，滿足法律文本運用同一概念的一致性，卻并不能解決社會公共利益之具體化這一難題。民事司法中針對每一個案運用社會公共利益解釋時，需要將價值判斷轉(zhuǎn)換為法律技術，大量有關公序良俗原則之研究涉及這一問題，[15]行政法上的比例原則亦為民法學者引入作為利益衡量之技術，[16]限于篇幅及主題相關性，本文不再展開。

四、結論：回到規(guī)范

回到興業(yè)公司與筑成公司股權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，在什么情形下第二審法院以損害社會公共利益為由判定合同無效可能是正確的？從公司法規(guī)范出發(fā)，股東未履行出資義務時，對公司負有足額繳納出資的責任，對已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任，股東身份之確認與是否足額繳納無關。這一規(guī)范的內(nèi)在原理在于，股東和公司是不同的民事主體，股東僅在其出資范圍內(nèi)對公司債務承擔有限責任，這種責任的有限性一方面在于數(shù)額，另一方面在于順序。股東出資與公司經(jīng)營并無直接關聯(lián)，公司法規(guī)定認繳資本制的理由即在于此。公司以其資產(chǎn)而非股東出資作為債務的總擔保，對特定或不特定債權人負有直接義務的是公司而非股東，股東出資不實并不必然導致公司無法清償債務，股東出資不實或瑕疵行為在公司內(nèi)部和股東之間產(chǎn)生權利義務關系，并不直接導致公司外部責任的發(fā)生。即便公司資產(chǎn)無法清償債務情形，未如實出資的股東也只是在其應當出資的范圍內(nèi)承擔責任，亦即仍然不會突破股東責任的有限性。因而本案中興業(yè)公司作為興盛公司股東的身份并無疑義，當然有權轉(zhuǎn)讓其所持股份，其出資不實，不能直接評價為損害社會公共利益的行為。

那么股東出資不實如果導致公司資產(chǎn)不足，使得可能的債權人債權無法實現(xiàn)的情形，是否可以評價為損害社會公共利益呢？在交易關系中，所謂不特定債權人實際上只是假想概念，任何交易都發(fā)生在特定當事人之間，當交易發(fā)生時，才有債權人和債務人，此時債權人已然特定化。在交易關系中，締約各方均負有必要的注意義務，不存在侵權法律關系中侵害不特定多數(shù)人利益的現(xiàn)實危險性。因而這一問題討論的是假如當事人行為損害第三人利益的時候，是否可以評價為無效。如果興業(yè)公司與其他民事主體合謀訂立合同，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，致使公司債權人合法權益無法實現(xiàn)，則該合同因為惡意串通損害第三人利益應當評價為無效合同，而這一無效評價的內(nèi)在理由正在于，這種惡意串通行為是嚴重違反社會公德的行為，是損害社會公共利益的。此處法律規(guī)范否定的是主觀惡性，而不是侵害不特定多數(shù)人利益的現(xiàn)實危險性。

民事司法過程中的社會公共利益適用之混亂模糊，很大程度上因為司法者不能直面涉及道德、價值判斷的復雜問題，而采取向基本原則逃避的策略。既是逃避，用語的籠統(tǒng)和模糊提供了莫大的安全性，其結果則是，司法者通過個案推理之積累，逐漸明晰立法無法精確界定的概念之寄望，非但無法實現(xiàn)，反而由于司法行為加劇了起初的不清晰。

社會公共利益是民法中無法繞開卻極難界定的概念，以法律規(guī)范為中心，以民事司法為語境，以規(guī)范本身之邏輯，是尋求合理解釋的基本路徑。綜合不同部門法律來看，社會公共利益不同于公共利益，前者為引入私法的社會規(guī)范，后者為公法范疇;對照民事法律文本，社會公共利益不能與社會公德、公共秩序等概念相替換，社會公德之內(nèi)涵廣于社會公共利益，是評價民事活動效力的概括規(guī)范，社會公共利益則是法律行為無效評價之核心要素;以程序法規(guī)范觀照實體規(guī)范，社會公共利益之具體化解釋須兼顧其在民事司法中的不同樣態(tài)，需要司法者回到規(guī)范，從規(guī)范出發(fā)運用法律推理來界定。

注釋：

[1]主流教科書均將“公序良俗原則”列為民法基本原則，且多數(shù)將《民法通則》第58條解釋為公序良俗之體現(xiàn)。例如王利明主編：《民法（第5版）》，中國人民大學出版社2010年版，第36頁;魏振瀛主編：《民法（第4版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第28頁;馬俊駒、余延滿：《民法原論（第4版）》，法律出版社2010年版，第44頁。

[2]案情參見四川省瀘洲市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號判決書，http：//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401148935，訪問日期：2014年12月15日。

[3]同[2]。

[4]參見《四川省瀘洲市中級人民法院（2001）瀘民一終字第621號判決書》，載《判例與研究》2002年第2期，第47頁。

[5]該判決引發(fā)的爭議，參見范愉：《瀘州遺贈案評析——一個法社會學的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版，第22頁;王怡：《脆弱的財產(chǎn)權》，載《二十一世紀經(jīng)濟報導》2001年12月3日第31版;蕭瀚：《被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載易繼明主編：《私法》（總第3卷），北京大學出版社2002年版，第300-313頁;許明月、曹明睿：《瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版，第72頁。

[6]該“通說”較早見于王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第356頁。

[7]參見周林彬主編：《比較合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第418頁。

[8]有單用“善良風俗”的，如《德國民法典》第138條第1項、《瑞士債務法典》第20條第1項;也有用“公共秩序”或“善良風俗”的，如《法國民法典》第6條、《日本民法典》第90條、中國臺灣地區(qū)“民法”第72條。參見姚輝：《論民事法律淵源的擴張》，載《北方法學》2008年第1期，第40頁。

[9]例如日本民法學界提出判斷公序良俗的準則性框架，參見渠濤：《公序良俗在日本的最新研究動向》，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=1217，訪問日期：2014年12月15日。

[10]例如2013年8月21日人民網(wǎng)評標題為《不守公序良俗的網(wǎng)絡營銷理當狠打》，http：//opinion.people.com.cn/n/2013/0821/c1003-22648061.html，訪問日期：2014年12月18日;2013年8月20日《南方都市報》一則整版廣告語引發(fā)爭議，次日《金陵晚報》發(fā)表評論文章《整版報紙“張?zhí)碧魬?zhàn)公序良俗被責令停止》，http：//finance.chinanews.com/life/2013/08-21/5186757.shtml，訪問日期：2014年12月18日。

[11]現(xiàn)代中國的公德觀念是20世紀初從日本引入的。“公德”被介紹入中國，始于梁啟超1902年3月發(fā)表的《新民說》，當時，中國人所領受的公德義涵，一是貢獻國家、合群重團體的心態(tài)和行為;一是個人在社會生活中所應遵循的規(guī)范。參見肖群忠：《關于社會公德的幾個基本理論問題》，載《河北學刊》2007年第6期，第33頁。

[12]參見陳弱水：《公共意識與中國文化》，新星出版社2006年版，第32頁。

[13]參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學2009年博士學位論文。

[14]例如葛銳訴鄭州鐵路分局三毛錢如廁費案，有維護社會公共利益之效果，但卻是以損害私益的收費違反有關規(guī)定而進行的行政訴訟。參見李靜、張勝利：《公益官司？個人官司？“三毛錢續(xù)案”又起波瀾》，http：//news.sina.com.cn/c/2001-09-21/362533.html，訪問日期：2014年12月29日。

[15]例如鄭永流：《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008年第4期，第179頁。提出在個案中判定是否違反社會公德之推理方法。

[16]同[13]，提出個案中具體化社會公共利益時，利益衡量之要素。