■張志勛 盧建平

一、問題的提出

犯罪形態(tài)是我國刑法理論中不可忽視的重大課題，對其深入研究不僅具有重要的理論意義，也具有積極的實(shí)踐價(jià)值。多次犯作為一種犯罪形態(tài)，在近年我國刑法歷次修訂中逐漸增多，成為當(dāng)前我國刑事立法和司法解釋的一種趨勢。根據(jù)我國的刑法理論，可以將既遂犯罪分為結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯，［1］而多次犯不屬于上述四種犯罪既遂形態(tài)，因此，有學(xué)者提出多次犯應(yīng)該是一種新型的犯罪既遂形態(tài)。［2］由于我國刑法總則并沒有多次犯的規(guī)定，有關(guān)多次犯的規(guī)定主要存在于刑法分則和司法解釋之中，因此，理論界對于多次犯的定義仍存在分歧。有學(xué)者采廣義的定義，即多次犯不是泛指所有多次實(shí)施某一犯罪行為的犯罪，而是特指“多次”作為犯罪構(gòu)成要件而存在的犯罪或者“多次”是犯罪的法定加重情節(jié)的犯罪。也有學(xué)者持狹義觀點(diǎn)，認(rèn)為多次犯僅指多次違法入罪的情形，即多次犯是指刑法規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)因?qū)嵤﹥纱我陨闲再|(zhì)相同的違法行為受過行政處罰，又實(shí)施該種性質(zhì)的違法行為，從而構(gòu)成既遂的犯罪。廣義論實(shí)際上將多次犯分為了“多次入罪”和“多次加重”兩種類型，其中“多次加重”型是處罰論意義上的多次犯，與犯罪論意義上的多次犯有本質(zhì)區(qū)別，因此，本文采狹義觀點(diǎn)，將多次犯僅限定在犯罪論意義上加以討論。

近些年的刑事立法和刑法司法呈現(xiàn)出多次犯擴(kuò)大化認(rèn)定的趨勢，多次不法行為犯罪化背后的理論動(dòng)因是行為人刑法日漸受到立法者的青睞。立法和司法為了強(qiáng)化對社會(huì)管理，積極擴(kuò)大輕微罪行的犯罪化，有利于進(jìn)一步調(diào)整刑法的結(jié)構(gòu)，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本機(jī)理。但與此存在的問題是，行為人刑法引導(dǎo)下的多次犯如若認(rèn)定不當(dāng)，則極有可能不當(dāng)擴(kuò)大刑法的干預(yù)范圍。因此，多次犯的犯罪圈大小直接關(guān)乎刑法在社會(huì)治理中的地位和功效。本文通過梳理多次犯的立法、司法歷程，分析我國多次犯立法中的諸多瑕疵，并在此基礎(chǔ)上指出多次犯立法和司法的限制路徑。

二、我國多次犯的立法沿革及立法趨勢

（一）立法沿革

多次犯的規(guī)定是我國刑事立法發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，經(jīng)歷了逐步形成和發(fā)展的過程。參照刑法歷次制訂和修改的發(fā)展歷程來劃分，我們可以將我國多次犯的立法沿革分為以下三個(gè)主要階段：

1.多次犯立法的初始階段。這一階段從1979年7月1日起至1990年12月27日止。嚴(yán)格來講，1979年刑法沒有明確規(guī)定多次犯。不過，1979年刑法仍然將“相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)反復(fù)多次實(shí)施同種犯罪的行為”規(guī)定為慣犯并予以懲治，包括慣竊、慣騙的；一貫制造、運(yùn)輸、販運(yùn)毒品的；以走私、投機(jī)倒把為常業(yè)的和以賭博為常業(yè)的這6種慣犯。除此之外，司法實(shí)踐中一般將多次行為放入情節(jié)犯中加以考量。

2.多次犯立法的形成階段。這一階段從1990年12月28日起至1997年3月14日止。在這一階段，多次犯的規(guī)定已經(jīng)出現(xiàn)在我國的刑法立法中。1990年12月28日全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于禁毒的決定》中開啟了將多次違法行為入罪的先例，該決定規(guī)定，對于非法種植罌粟、大麻等毒品原植物的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，按犯罪處理。1992年9月全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條規(guī)定:“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹?997修訂的刑法典中，除了沿襲上述兩個(gè)單行立法的規(guī)定，在刑法第201條和第351條規(guī)定了多次違法構(gòu)成偷稅罪和非法種植毒品原植物罪外，還在第301條聚眾淫亂罪中增加了多次犯的規(guī)定。

3.多次犯立法的發(fā)展階段。這一階段從1997年刑法通過至今。1997年刑法通過之后，我國立法機(jī)關(guān)又在歷次刑法修正案中對多次犯作出了新的規(guī)定，主要包括以下內(nèi)容：第一，《刑法修正案（七）》將第201條修改為逃稅罪，其中規(guī)定對于“五年內(nèi)曾因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的”，應(yīng)追究刑事責(zé)任。第二，《刑法修正案（八）》對第153條走私普通貨物、物品罪修改為：“（一）……一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。”第三，《刑法修正案（八）》對刑法第264條盜竊罪作出修改，增加了多次盜竊入罪的情形。第四，《刑法修正案（八）》對刑法第274條敲詐勒索罪作出修改，增加了多次敲詐勒索入罪的情形。第五，正在討論的《刑法修正案（九）》（草案）中，擬增加兩種多次犯：多次搶奪入罪，多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序及多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會(huì)秩序入罪。

除了刑法典及修正案的規(guī)定外，有關(guān)多次犯的司法解釋也不斷出臺(tái)。

首先，多次犯作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一，已大量存在于最高人民檢察院的刑事司法解釋之中。例如，2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》中規(guī)定了對下列多次違法行為進(jìn)行追訴：第28條“強(qiáng)迫交易三次以上”；第33條“毀壞公私財(cái)物三次以上的”；第34條“破壞生產(chǎn)經(jīng)營三次以上的”；第37條“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物三次以上”；第41條“參加聚眾淫亂活動(dòng)三次以上的”；第47條“故意損毀國家保護(hù)的名勝古跡三次以上”；第57條“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”；第89條“沖擊軍事禁區(qū)三次以上的”；第90條“擾亂軍事管理區(qū)秩序三次以上的”；第98條“戰(zhàn)時(shí)拒絕或者故意延誤軍事訂貨三次以上的”；第99條“戰(zhàn)時(shí)無正當(dāng)理由拒絕軍事征用三次以上的”；此外，2005年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定了6種多次犯追訴之情形，2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中規(guī)定了對19種多次犯追訴之情形。

其次，最高人民法院的司法解釋中也有多次犯的規(guī)定，但總體數(shù)量明顯少于最高人民檢察院的司法解釋。例如，2001年《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定了“多次非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存彈藥、爆炸物的”入罪；2002年最高人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：偷越國（邊）境3次以上，是第322條偷越國（邊）境“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪條件；2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的，以虛假廣告罪定罪處罰”；2013年最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定了多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的構(gòu)成酌情從重處罰的情形。

最后，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了多個(gè)包含多次犯的司法解釋，如《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。

從上述我國多次犯立法的發(fā)展歷程，我們可以看出：第一，多次犯最初是從1979刑法中關(guān)于慣竊慣騙等常習(xí)犯常業(yè)犯演化而來的。第二，多次犯的規(guī)定首先是由我國單行刑事立法確立，后經(jīng)刑法典轉(zhuǎn)化確認(rèn)，又經(jīng)刑法修正案不斷補(bǔ)充發(fā)展的。第三，有關(guān)多次犯的刑事司法解釋數(shù)量不斷增加，所涉罪名不斷擴(kuò)大，多次犯的規(guī)定有擴(kuò)張和延伸的發(fā)展趨勢。

（二）行為人主義的立法趨勢

刑法的主觀主義與客觀主義的分歧一直貫穿著刑法理論的發(fā)展史。在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，刑事古典學(xué)派認(rèn)為犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)從客觀行為中尋找，如貝卡利亞認(rèn)為：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，是犯罪對社會(huì)的危害性?！保?］在19世紀(jì)興起的刑事近代學(xué)派則認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格，例如龍勃羅梭提出的“天生犯罪人論”，而李斯特則明確地提出，應(yīng)當(dāng)從行為人“反社會(huì)的性格”和“對于法秩序的危險(xiǎn)性”尋求對于犯罪的懲罰的根據(jù)。［4］到20世紀(jì)中期，以行為主義為基礎(chǔ)的新古典學(xué)派成為主流，因?yàn)楝F(xiàn)代刑法尊重人權(quán)，提出“無行為則無犯罪”，反對主觀歸罪，要求刑法評(píng)價(jià)的中心是行為而非行為人。但是，“行為刑法的確立與行為人刑法的被抵制，并不意味著主觀主義從此退出歷史的舞臺(tái)”，［5］在當(dāng)代刑事立法中，主觀主義仍然有其作用的領(lǐng)域，其中人身危險(xiǎn)性理論就是例證。

多次犯處罰主要理論依據(jù)應(yīng)為人身危險(xiǎn)性理論。人身危險(xiǎn)性理論產(chǎn)生于犯罪學(xué)，后來為探究刑事處罰的依據(jù)被引入刑法學(xué)，其在刑法中的意義已經(jīng)得到認(rèn)可，例如我國刑法對累犯、緩刑、假釋等規(guī)定都考慮了行為人的人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)是指再犯可能性，即再次實(shí)施犯罪行為的可能性。［6］有學(xué)者認(rèn)為刑法第5條罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的刑事責(zé)任就包含有人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容。［7］針對多次犯的理論基礎(chǔ)，有學(xué)者提出，多次違法行為是大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷，之所以將多次違法入罪是注重行為人的主觀惡性，體現(xiàn)了主觀主義學(xué)派的危險(xiǎn)人格理論。因此，多次不法行為犯罪化體現(xiàn)了刑法主觀主義的日漸抬頭,透射出行為人主義刑法在我國的勃興。

雖然現(xiàn)代刑法普遍認(rèn)為，刑法規(guī)制的是行為而不是行為人，但對于多次犯等強(qiáng)調(diào)懲治、教育功能的特殊類型，亦有主張行為人主義刑法的必要性。

三、多次犯刑事立法中存在的瑕疵

通過對我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷總結(jié)，我國多次犯的立法經(jīng)過幾十年的發(fā)展而得到不斷完善。但是，由于相關(guān)刑法理論還缺乏深入研究，相關(guān)的立法也略顯倉促，導(dǎo)致多次犯的立法和司法解釋仍然存在一定的瑕疵。

（一）多次違法入罪的立法依據(jù)不甚明確

在各國的刑事立法中，對于多次行為一般作為加重情節(jié)考量，例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》就將兩次以上實(shí)施該法典規(guī)定的犯罪規(guī)定為多次犯罪，并將多次犯罪作為加重刑罰的情節(jié)。［2］而丹麥、冰島、蒙古和越南等國也有類似立法，將多次行為規(guī)定為加重法定刑的情節(jié)之一。與這些國家的刑事立法不同，我國刑法典除了將多次行為作為法定刑升格條件外，還將其作為犯罪構(gòu)成的要件，而此種立法例在國際上很少見，較為類似有《保加利亞刑法典》，該法第253條規(guī)定：實(shí)施兩次或兩次以上洗錢行為的，以洗錢罪處1年至8年的監(jiān)禁。［8］

從多次犯的立法沿革來看，多次違法入罪主要是我國司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，可資借鑒的國外立法例比較缺乏，而理論界對于將多次違法行為合并為一罪的立法評(píng)價(jià)也存在分歧。目前支持多次違法入罪的學(xué)者較多，有論者提出，根據(jù)“無行為則無犯罪的一般原則”，由于違法行為多次反復(fù)，導(dǎo)致了違法的量積累變化成為犯罪的質(zhì)，［9］因而構(gòu)成犯罪。也有論者提出，我國刑法中有關(guān)于多次犯是行為人主義刑法所無法容納的，只能用人格影響定罪對其進(jìn)行詮釋，［10］也就是說多次違法入罪主要考量是因?yàn)樾袨槿说闹饔^惡性，即具有較高的人格危險(xiǎn)性。還有論者懷疑多次犯立法的正當(dāng)性，認(rèn)為從行為責(zé)任的立場上看，多次犯的立法可能違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。［11］

（二）多次犯的規(guī)定過于分散

我國關(guān)于多次犯的規(guī)定分散在刑法分則、刑法修正案和刑事司法解釋當(dāng)中，呈“碎片化”狀態(tài)。作為一種犯罪形態(tài)而言，其規(guī)定缺乏整體性，主要表現(xiàn)為：第一，刑法總則尚無多次犯的規(guī)定。多次犯不同于多次犯罪，刑法總則中關(guān)于累犯的規(guī)定不能適用于多次犯。多次犯也不同于連續(xù)犯，連續(xù)犯是連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的行為，而多次犯只是實(shí)施了數(shù)個(gè)違法行為，因此刑法總則關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定也不能適用于多次犯。第二，有關(guān)多次犯的刑事司法解釋主體多元化。根據(jù)1981年全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，我國的刑法司法解釋權(quán)應(yīng)由最高人民法院和最高人民檢察院在各自的職權(quán)范圍內(nèi)行使，但實(shí)際上，一些不具備刑法司法解釋主體資格的機(jī)關(guān)也參與了刑法解釋，成為事實(shí)上的刑法司法解釋主體。以多次犯的司法解釋為例，它既有最高人民法院、最高人民檢察院各自單獨(dú)發(fā)布的，也有最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的，甚至還有最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的、最高人民檢察院與中國人民解放軍總政治部聯(lián)合發(fā)布的。刑事司法解釋主體的多元化，易導(dǎo)致矛盾和沖突，不利于多次犯規(guī)定的統(tǒng)一性。

（三）多次犯的規(guī)定有過度擴(kuò)張的傾向

如前文所述，多次犯的立法及司法解釋呈擴(kuò)張之趨勢。所涉罪名不斷擴(kuò)大，多次犯的規(guī)定有擴(kuò)張和延伸的發(fā)展趨勢。從數(shù)量來看，我國刑事立法規(guī)定了6個(gè)多次犯的罪名，刑事司法解釋規(guī)定了50個(gè)罪名，總計(jì)有56個(gè)多次犯罪名；從罪名的分布來看，除了刑法分則第一章危害國家安全罪和第二章危害公共安全罪沒有規(guī)定外，刑法第三章至第十章均有多次犯的規(guī)定；從時(shí)間維度看，近幾年多次犯的規(guī)定有加速發(fā)展的趨勢，例如僅在2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文就通過5個(gè)包含多次犯的司法解釋：敲詐勒索刑事案件中，二年內(nèi)敲詐勒索三次以上的；搶奪刑事案件中，一年內(nèi)搶奪三次以上的；故意傳播虛假恐怖信息刑事案件中，多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的；利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件中，二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；尋釁滋事刑事案件中，多次隨意毆打他人的。

從1979年以來，我國刑事立法發(fā)展的一個(gè)基本的趨向就是不斷擴(kuò)大犯罪圈，犯罪化的程度越來越高，［12］而多次犯的立法及司法解釋也符合這種趨勢。雖然多次違法入罪的大部分情形屬于微罪擴(kuò)張型的犯罪化形式，即對原屬行政不法的行為因其多次實(shí)施而加以犯罪化，符合“嚴(yán)而不厲”的刑事立法指導(dǎo)思想，但仍有論者質(zhì)疑，倉促的犯罪化立法暴露的是為追求體系外在的完美而引發(fā)的立法內(nèi)心燥熱，令人憂慮的結(jié)果就是刑法謙抑性日漸被立法與司法擱淺。［13］還有論者對多次犯的立法擴(kuò)張，提出了對于刑法的社會(huì)效益、犯罪控制等諸多憂慮。［14］

（四）多次犯的認(rèn)定條件不統(tǒng)一

從目前已有的立法和司法解釋來看，關(guān)于多次犯的表述和認(rèn)定并不統(tǒng)一。主要表現(xiàn)為：第一，關(guān)于“多次”的規(guī)定不同。一般立法均把多次認(rèn)定為3次及3次以上，例如《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第87條：本規(guī)定中的“多次”，是指三次以上。但刑法第351條在非法種植毒品原植物罪規(guī)定為“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”，可以理解為2次以上即可；而在逃稅罪中也有2次即入罪的可能，即“5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰”又逃避繳納稅款的；此外，還有司法解釋將多次的標(biāo)準(zhǔn)定為超過3次，例如，在非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪中，最高人民檢察院將追訴標(biāo)準(zhǔn)定為5人次以上。第二，關(guān)于多次違法行為的存續(xù)期間規(guī)定不一致。有關(guān)多次行為的存續(xù)期間規(guī)定從沒有限制到5年不等，其依據(jù)不明，隨意性過大（見表1）。

表1

四、限制多次犯的可行路徑

針對上述刑事立法之瑕疵，我們建議應(yīng)適度限制多次犯立法，并根據(jù)刑法基本理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)進(jìn)行完善。

（一）明確多次違法入罪的立法依據(jù)

第一，多次違法入罪是我國刑事立法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，反映了我國刑法主觀主義和客觀主義相結(jié)合的立場。我國1979刑法中關(guān)于慣竊慣騙等規(guī)定的主觀主義色彩較為明顯，而多次犯正是從1979年刑法中的慣竊慣騙等常習(xí)犯常業(yè)犯演化而來的，但1997年刑法為了體現(xiàn)客觀主義立場，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的明確性，所以將其改為多次。多次違法入罪有客觀主義因素，即有關(guān)法益被多次反復(fù)侵害，其社會(huì)危害性實(shí)際上已與一般犯罪等量齊觀；也有主觀主義因素，即行為人反復(fù)違法的行為特點(diǎn)表明，該行為人繼續(xù)違法甚至犯罪的傾向性比較嚴(yán)重，人格危險(xiǎn)性較高。

第二，多次違法入罪并不違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則。懷疑多次違法入罪正當(dāng)性的主要理由是多次犯之前的各單行為已經(jīng)受到行政處罰的評(píng)價(jià)，再次納入刑事評(píng)價(jià)有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，例如被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰又逃避繳納稅款的，構(gòu)成逃稅罪。筆者認(rèn)為，行政處罰和刑事處罰是兩個(gè)不同的評(píng)價(jià)體系，已被行政法所評(píng)價(jià)過的行為也可能再次納入刑事法的評(píng)價(jià)考量之中。由于行政處罰和刑事處罰的條件與方式有所不同，例如行政處罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和暫扣或者吊銷許可證等是刑事處罰不能替代的，因此，一個(gè)行為完全有可能在某種情況下同時(shí)被行政法和刑事法所處罰。［15］

（二）加強(qiáng)多次犯規(guī)定的統(tǒng)一性

針對多次犯的立法和司法解釋的碎片化現(xiàn)狀，我們建議加強(qiáng)多次犯規(guī)定的統(tǒng)一性，具體為：第一，為了明確多次犯的法律規(guī)定，統(tǒng)一最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，我們建議條件成熟時(shí)立法機(jī)關(guān)以刑法修正案的方式，在總則第五章“其他規(guī)定”中補(bǔ)充一個(gè)關(guān)于多次犯的條文。該條文可以設(shè)計(jì)為：本法所稱多次犯，是指行為人在一定期間內(nèi)多次實(shí)施性質(zhì)相同的危害行為或因?qū)嵤﹥纱我陨闲再|(zhì)相同的危害行為受過行政處罰又實(shí)施該種性質(zhì)的行為。第二，統(tǒng)一多次犯的刑事司法解釋。根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1981年通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》之規(guī)定，最高人民法院有權(quán)就審判過程中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，最高人民檢察院有權(quán)就對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行解釋，而公安部、總政治部等則沒有司法解釋權(quán)。目前，對于多次犯的規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院有不同的認(rèn)識(shí)，存在著兩家發(fā)布的解釋不盡一致的沖突。因此，為了消除法院和檢察院在多次犯適用上的差別性, 維護(hù)多次犯定罪的統(tǒng)一性，我們建議最高人民法院與最高人民檢察院事前充分溝通，采取聯(lián)合發(fā)布方式對多次犯作出一致解釋。

（三）多次違法應(yīng)有限犯罪化

如前文所述，多次違法入罪是我國刑事立法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，但此種立法例仍應(yīng)受刑事立法的一般規(guī)律制約，因此，我們建議立法者謹(jǐn)慎處理多次違法入罪，避免犯罪圈過度擴(kuò)張的立法沖動(dòng)。具體而言，根據(jù)刑事立法的規(guī)則，我們建議多次犯的立法應(yīng)遵循：第一，刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性原則要求刑法不應(yīng)介入社會(huì)生活的各個(gè)角落，只有其他調(diào)整手段完全失效的情況下，才考慮動(dòng)用刑事制裁手段。我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種矛盾和利益沖突凸顯，為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系，目前犯罪化還是主要趨勢。但對于多次犯的立法而言，立法者還應(yīng)保持理智而謹(jǐn)慎的態(tài)度，對多次違法行為的社會(huì)危害性進(jìn)行充分評(píng)估，刑罰手段具有最后性，不輕易啟用，盡量運(yùn)用民商事、行政等手段來控制和防范，以防止多次犯立法的過度擴(kuò)大化。例如，對于經(jīng)過兩次行政處罰，又實(shí)施行政違法行為的，將其入罪比較符合刑法的謙抑性原則，因?yàn)樾袨槿嗽诙唐趦?nèi)已受過兩次行政處罰，仍不悔改，繼續(xù)再犯，說明行政處罰已經(jīng)失效，需要?jiǎng)佑眯塘P手段加以制裁，才能達(dá)到特別預(yù)防之目的。第二，刑事立法的經(jīng)濟(jì)性原則。經(jīng)濟(jì)性原則要求以最小的成本來取得最大的預(yù)防和控制犯罪的效益。與刑事訴訟程序相比，行政程序更為便捷經(jīng)濟(jì)，因此，對于多次違法行為而言，使用行政處罰所耗費(fèi)的社會(huì)資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事處罰，而社會(huì)資源的稀缺性和刑罰的經(jīng)濟(jì)性決定了立法者不可能將所有的多次違法行為都不加區(qū)分地入罪。［16］

（四）統(tǒng)一多次犯的認(rèn)定條件

為了避免實(shí)踐中對多次犯理解上的分歧和混亂，維護(hù)刑事法律的權(quán)威性，我們應(yīng)統(tǒng)一有關(guān)多次犯的認(rèn)定條件，具體建議為：第一，統(tǒng)一“多次”的規(guī)定。“多次”一詞《現(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為：“屢次，數(shù)次，許多次”。在日常用語中，我國民眾一般將2次理解為“再次”，將3次及3次以上理解為“多次”。根據(jù)立法規(guī)則，法律語言的使用應(yīng)考慮社會(huì)群體的認(rèn)同性，不能脫離普通百姓的理解。因此，對于多次犯認(rèn)定中的“多次”應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為：3次以上，包含本數(shù)。第二，統(tǒng)一規(guī)定多次違法行為的存續(xù)期間。對于多次犯的第一次違法行為和最后一次違法行為之間的法定存續(xù)期間應(yīng)該多長，法律沒有統(tǒng)一規(guī)定，不過“兩高”的司法解釋大部分將其規(guī)定為兩年內(nèi)。筆者認(rèn)為，對多次違法行為的追訴期間限定在兩年內(nèi)，是合適的。多次犯屬于輕微罪行，實(shí)踐中其法定刑一般也不超過2年有期徒刑，而且根據(jù)我國《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”，因此，我們建議統(tǒng)一將多次違法行為的存續(xù)期間規(guī)定為兩年。

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