王麗麗

（太原理工大學(xué) 政法學(xué)院，山西 太原 030024）

淺析法律淵源理論在英美法系的源起*

王麗麗

（太原理工大學(xué) 政法學(xué)院，山西 太原 030024）

法律淵源理論發(fā)端于古羅馬，沉寂多年后于19世紀(jì)中葉在英美法系國(guó)家再次源起。比較古羅馬及英美法系國(guó)家的法律制度，可以看出，非法典化帶來了法律的多元化，而法律淵源理論就產(chǎn)生于多元化法律體系下的司法實(shí)踐。

法律淵源；古羅馬；英美法系；多元化；司法實(shí)踐

耶林曾經(jīng)指出：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因羅馬帝國(guó)的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！盵1]毫無疑問，世界各國(guó)法律在不同程度上都受到羅馬法的影響，相較于英美法系國(guó)家，大陸法系所受的影響更大。然而，為什么起源于古羅馬法的法律淵源理論似乎對(duì)英美法系國(guó)家的影響更大？為什么從12世紀(jì)開始起源的英國(guó)法直到19世紀(jì)才開始關(guān)注法律淵源問題？法律淵源理論是如何再次源起的？其產(chǎn)生的原因是什么？本文試圖通過古羅馬與英美法系法律發(fā)展及其制度的比較，探尋其共通之處，以發(fā)掘法律淵源理論產(chǎn)生的前提及條件。

一、法律淵源理論的起源及其在英美法系的源起

法律淵源理論發(fā)端于古羅馬。西塞羅最早提到法律淵源：“在我們的全部對(duì)話中我的意圖是，盡我所能，聯(lián)系我們談話將涉及的每一部門法來研究我們的市民法的相應(yīng)分類；但我的討論將只限于指明這種劃分的每一部門法律淵源。因?yàn)?，一旦理解了支撐它的基本原則，任何人，只要他能追尋一定的思路，要了解與任何可能出現(xiàn)的陌生案件和棘手問題有關(guān)的具體法律，都不會(huì)有困難?！盵2]西塞羅所謂的淵源是指一個(gè)部門法的基本原則，從中生發(fā)出許多其他規(guī)范。塔西陀認(rèn)為，《十二銅表法》是羅馬法律的淵源，在他那里，所謂淵源（fons）即源泉、根源的意思。李維認(rèn)為，《十二銅表法》是整個(gè)羅馬公法與私法的法律淵源（fons omnis publici privatique juris）[3],他是在開端或起點(diǎn)的意義上使用淵源一詞的。蓋尤斯則是在法律規(guī)范的表現(xiàn)形式的意義上解讀淵源的。在羅馬人的觀念中，法律淵源一般是實(shí)在法律淵源而非理想法律淵源，即“法制發(fā)展自有的或直接的組織”，或者說是“借以將法律規(guī)范確定為實(shí)在的和強(qiáng)制性規(guī)范的那樣些方式”[4]?？梢哉f，古羅馬學(xué)者最早提出法律淵源的概念，但其對(duì)于淵源一詞的理解是多樣化的。

西羅馬帝國(guó)滅亡,歐洲各民族各自走上了自己的法律道路。沉寂多年后，法律淵源理論首先在英美法系的英國(guó)再次源起并引起學(xué)者的關(guān)注。1863年，奧斯丁的《法理學(xué)講義》出版，他呼吁澄清并試圖明晰法律淵源的概念，雖然其觀點(diǎn)不大為后世學(xué)者所認(rèn)同，但其對(duì)法律淵源的研究是開拓性的。1880年霍蘭德出版了《法理學(xué)原理》，集中討論了法律淵源。盡管霍蘭德混淆了法律淵源與法律形式，但他的研究拓寬了法律淵源的范圍，較之奧斯丁視角更加寬泛，后世很多學(xué)者在不同程度上都吸納了他的觀點(diǎn)。1883年，克拉克出版了《實(shí)用法理學(xué)》，第一次明確提出法律淵源與法的形式的區(qū)分，使法律淵源研究更進(jìn)一步。1930年，出版的薩爾蒙德的《法理學(xué)》，進(jìn)一步深化和細(xì)化了法律淵源理論,區(qū)分了法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源、法定淵源與歷史淵源、法律淵源與權(quán)利淵源，并分析了英國(guó)法律淵源。

在美國(guó)，1909年格雷的《法律的性質(zhì)與淵源》對(duì)法律與法律淵源做了嚴(yán)格區(qū)分。1959年，龐德出版了《法理學(xué)》，區(qū)分了法律淵源與法律形式，分析了法律規(guī)范的兩個(gè)構(gòu)成因素：傳統(tǒng)性因素和制定性或強(qiáng)制性因素。1967年，博登海默出版了《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，圍繞法律的正式淵源、法律的非正式淵源、法律與科學(xué)方法以及司法過程中的技術(shù)四方面展開論述。1974年，埃爾曼教授出版了《比較法律文化》，認(rèn)為法律淵源是指一旦社會(huì)中出現(xiàn)區(qū)別性的法律義務(wù)，法律規(guī)范據(jù)以形成的材料，包括建立在宗教或世俗傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的習(xí)慣、司法機(jī)構(gòu)或其他顯要人物所做的判決、成文法律、正義的準(zhǔn)則以及可能的法律方面的權(quán)威性著作[5]42。美國(guó)比較法學(xué)者格林頓明確地從司法角度界定法律淵源。他所探討的法律淵源包括司法先例、習(xí)慣法、慣例、皇家特權(quán)、立法、憲法、歐共體法律等。

二、古羅馬法律與英美法系國(guó)家法律的共同點(diǎn)——非法典化

古羅馬法律具有非法典化的特點(diǎn)。哈耶克指出，對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法不是刻意立法的產(chǎn)物[6]128。他認(rèn)為，羅馬法形成于遠(yuǎn)古時(shí)期。當(dāng)時(shí)，法律和各種社會(huì)生活制度被認(rèn)為一直存在著，沒有人會(huì)追問它們的起源。盡管古希臘思想家認(rèn)為法律是刻意的人的意志的產(chǎn)物，但這種觀點(diǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)政治實(shí)踐的影響較小。的確，古羅馬法律中反映希臘法律思想較少，對(duì)于遠(yuǎn)古時(shí)期的人而言，法律可以由人創(chuàng)造出來這種觀點(diǎn)是極為陌生的。因此，古羅馬私法的發(fā)展并非通過立法者人為地制定出來，而是在法學(xué)家們對(duì)于居支配地位的正義觀念進(jìn)行闡釋的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來，只是在其發(fā)展過程的最后階段，即拜占庭時(shí)期，在古希臘文化的影響下，才將其發(fā)展成果編纂成法律匯編[6]129。

“羅馬法和英國(guó)的習(xí)慣法一樣，只有一小部分是立法的產(chǎn)物。因此人們從來不曾作過這樣推斷，即認(rèn)為法律所表達(dá)的不過是一個(gè)有法定資格的立法團(tuán)體的意志（這是不久之前才產(chǎn)生的開發(fā)）?！盵7]英美法系國(guó)家的法律發(fā)展同樣走了一條非法典化道路。阻止英國(guó)走上法典化道路的有兩個(gè)因素：首先，在政治上，諾曼征服后,形成了以王權(quán)為中心的強(qiáng)大的中央集權(quán)制國(guó)家，從而為英國(guó)最終形成獨(dú)具特色的以普通法、衡平法及制定法為統(tǒng)一體的法律體系奠定了政治基礎(chǔ)。其次，在法律制度方面， “阻止英國(guó)在此后（指16世紀(jì)和17世紀(jì)初，作者注）像歐洲大陸國(guó)家那樣發(fā)展的力量，就是那個(gè)根深蒂固的普通法傳統(tǒng)”[6]131。普通法形成過程中對(duì)地方習(xí)慣的統(tǒng)一使得以羅馬法為基礎(chǔ)編纂法典失去必要性。應(yīng)當(dāng)說，普通法的創(chuàng)造是一場(chǎng)堪與其他國(guó)家的包羅萬象的法典編纂相匹敵的革命[5]44,它使英國(guó)法學(xué)家關(guān)注程序甚于實(shí)體。正像梅因所說，英國(guó)法是“在程序的縫隙中滲透出來的”[8]。程序上的刻板，阻止了羅馬法的范疇和概念進(jìn)入英國(guó)[9]300。

與英國(guó)法律體系類似，美國(guó)最終也放棄了法典化道路。在美洲大陸，從美國(guó)獨(dú)立到19世紀(jì)中葉，普通法支持者與法典編纂支持者進(jìn)行了角逐，最終普通法勝利。與英國(guó)普通法不同的是， “美國(guó)的法律文化從來就不具備英國(guó)由于普通法的緣故而產(chǎn)生的那種難以變動(dòng)的特征。”[5]47

三、法律淵源理論產(chǎn)生的前提——法律的多元化

在古羅馬，不同的時(shí)期適用不同的法律，但相同的一點(diǎn)是其法律的多元化特點(diǎn)。王政時(shí)期，羅馬法主要是習(xí)慣法。共和時(shí)期，元老院成為國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，長(zhǎng)官告示也是重要的法律，其中的裁判官告示實(shí)際上起到了法律的作用，而且后任裁判官也習(xí)慣于因襲前任所發(fā)的告示，因而形成了裁判官法。帝政時(shí)期，立法權(quán)集中在皇帝手中。而在共和末期享有立法權(quán)的元老院，在公元2世紀(jì)后，逐漸為皇帝的立法權(quán)所取代，同時(shí)，法學(xué)家的解答和著述也具有法律效力。帝政初期，奧古斯都就授予一些法學(xué)家公開解答法律的特權(quán)，這些解答意見具有法律效力。公元359年，羅馬帝國(guó)分為東西兩部。在東羅馬帝國(guó)，查士丁尼在位時(shí)組織法學(xué)家編纂了《國(guó)法大全》，由《查帝法典》《查帝法學(xué)階梯》及《查帝學(xué)說匯纂》三部分構(gòu)成，并以敕令的方式賦予上述法典以法律效力。其中，《查帝學(xué)說匯纂》是查帝法典匯纂中最重要、內(nèi)容最豐富的一部，是對(duì)羅馬法學(xué)家的著作、學(xué)說及解答的匯編。

縱觀古羅馬時(shí)代的法律，從王政時(shí)期到帝政時(shí)期，法律的多元化一直是其主旋律，只是到了東羅馬帝國(guó)時(shí)才出現(xiàn)了法典編纂，形成了法律的單一性。古羅馬法律淵源理論正是產(chǎn)生于多元化法律的沃土之中。

英國(guó)的法律也具有多元化特點(diǎn)。英國(guó)法經(jīng)歷了四個(gè)階段。第一階段從羅馬統(tǒng)治結(jié)束后1066年諾曼人進(jìn)入英國(guó)以前，被稱為盎格魯撒克遜法時(shí)期，長(zhǎng)達(dá)四個(gè)世紀(jì)之久的羅馬人統(tǒng)治在英國(guó)沒有留下多少痕跡。像歐洲大陸其他民族一樣，這一時(shí)期的英國(guó)適用蠻族法。第二階段從1066年到都鐸王朝的建立（1485年），這一時(shí)期是英國(guó)普通法形成時(shí)期。諾曼征服使封建制度在英國(guó)建立。在皇家法院巡回法官的努力下，逐漸形成了在整個(gè)英國(guó)適用的普通法。第三階段從1485年到1832年，這一階段是衡平法形成，普通法與衡平法抗衡階段。為了克服普通法嚴(yán)格的形式主義所帶來的因循守舊的僵化，為當(dāng)事人提供更多的救濟(jì)手段，從14世紀(jì)起，衡平法開始慢慢發(fā)展，逐步形成獨(dú)立于普通法之外的法律制度。在此期間，普通法與衡平法曾經(jīng)歷了激烈的斗爭(zhēng)，但最終到17世紀(jì)，雙方達(dá)成了妥協(xié)，普通法院與大法官法院在一定的均勢(shì)下并存，形成了英國(guó)法的雙重結(jié)構(gòu)，直到19世紀(jì)末兩種法院的正式區(qū)別被宣布廢除[5]61。第四階段從1832年至今，是英國(guó)法的現(xiàn)代階段。19世紀(jì)和20世紀(jì)是英國(guó)法的根本變革時(shí)代。這一時(shí)期，首先是迫使法官恪守其前輩提出的規(guī)范的先例規(guī)則被嚴(yán)格確立。這是與法國(guó)注釋法學(xué)派有密切聯(lián)系的19世紀(jì)條文主義者積極倡導(dǎo)的結(jié)果，而司法條例所建立的更有系統(tǒng)的法院等級(jí)制度與判例匯編質(zhì)量的改進(jìn)也起到一定的推動(dòng)作用[9]355。在此之前，法官也關(guān)注判例結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性，并越來越多地考慮之前判例以解決現(xiàn)有爭(zhēng)端，但不需要嚴(yán)格遵守先例。此外，在開始于19世紀(jì)早期席卷整個(gè)歐洲大陸的法典編纂運(yùn)動(dòng)影響下，英國(guó)也進(jìn)行了一些立法活動(dòng)，尤其是20世紀(jì)，立法的地位越來越重要，但整體上判例法仍然占主導(dǎo)地位。

從英國(guó)法律發(fā)展史看，英國(guó)普通法與羅馬法的發(fā)展過程非常相似，其法律體系都具有多元化特點(diǎn)，不同的只是在古羅馬私法的發(fā)展過程中，法學(xué)家提供的意見起決定性作用，而在英國(guó)則是法官的判決起決定作用。法律的多元化同樣是英國(guó)法律淵源理論產(chǎn)生與滋生的土壤。

四、法律淵源理論產(chǎn)生的條件——司法實(shí)踐的需要

在多元化法律體系的背景下，司法實(shí)踐呼喚法律淵源理論的產(chǎn)生。在查士丁尼法典編纂之前，古羅馬法官在審理案件時(shí)并沒有現(xiàn)成的法典可以適用，如何發(fā)現(xiàn)法律、到哪里去尋找法律就成為擺在法官面前的任務(wù)。正如我們所看到的，古羅馬法律的多元化，決定了在不同時(shí)期，對(duì)于每一個(gè)具體案件，古羅馬法官都需要從這些法律中找到被認(rèn)可的、具有法律效力的法律規(guī)范據(jù)以判決，法律淵源理論應(yīng)運(yùn)而生。如蓋尤斯在《法學(xué)階梯》開篇就探討了法律淵源，認(rèn)為羅馬人民的法制產(chǎn)生于法律、平民會(huì)決議、元老院決議、君主諭令、有權(quán)發(fā)布告示者發(fā)布的告示以及法學(xué)家的解答。法律是由人民批準(zhǔn)和制定的，平民會(huì)決議是由平民批準(zhǔn)和制定的。法律和平民會(huì)決議具有法律效力；元老院決議具有法律效力；君主諭令是由皇帝通過裁決、告示或詔書制定的，由于皇帝根據(jù)法律獲得了治權(quán)，其諭令具有法律效力；告示是擁有裁決權(quán)的羅馬執(zhí)法官制定的規(guī)范，最典型的是城市裁判官告示和外事裁判官告示，告示具有法律效力；法學(xué)家的解答是指被允許對(duì)法加以整理的學(xué)者的意見和見解，法學(xué)家的解答在所有法學(xué)家意見一致時(shí)具有法律效力，否則，法官可以遵循其所認(rèn)同的意見[10]?？梢哉f，法律淵源理論直接產(chǎn)生于當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐的需要，在眾多的法律中，它幫助法官找到那些在司法實(shí)踐中適用的、具有法律效力的法律規(guī)范。

來自普通法各種程序的英國(guó)法基本上是判例法，其法律規(guī)范以解決訴訟為目的，特點(diǎn)是針對(duì)具體案例，為了解決具體案件的爭(zhēng)端而提出?？梢哉f，普通法“并不是由特定案例組成的，而是由一些一般性原則構(gòu)成的，當(dāng)然，這些原則從那些案例中得到了證明和解釋”[6]133。這就要求法官?gòu)南壤型茖?dǎo)出能夠適用于他所處理的案件的、具普遍意義的規(guī)則。可見，英國(guó)法官主要根據(jù)訴訟來發(fā)現(xiàn)法律[5]47。在英國(guó)，“依法裁決爭(zhēng)議包括三個(gè)步驟：（1）尋找法律，即在法律體系的諸多法律規(guī)則中尋找所要適用的法律，或者在沒有可以適用的法律時(shí)，根據(jù)所提供的材料以法律體系所規(guī)定的某種方式創(chuàng)造一個(gè)規(guī)則（該規(guī)則也許可能成為隨后案件的一個(gè)規(guī)則，也許不會(huì)）；（2）對(duì)所選定或者確定的規(guī)則進(jìn)行解釋，即根據(jù)立法意圖及其指向的范圍決定其含義；（3）將找到和解釋的規(guī)則適用于爭(zhēng)議?！盵11]法官使用區(qū)別的技術(shù)對(duì)法院判決進(jìn)行分析，區(qū)分判決的“決定的理由”和“附帶意見”。前者是判決的必要根據(jù)，構(gòu)成判例規(guī)范，應(yīng)當(dāng)遵循；后者則僅具有說服力[9]356。正是這種持續(xù)不斷的分析培養(yǎng)了法官發(fā)現(xiàn)法律的能力。到19世紀(jì)前期，嚴(yán)格遵循先例原則的要求使得對(duì)于法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)成為非常重要的問題，反映在學(xué)術(shù)上，學(xué)者開始研究法律淵源理論，足見英國(guó)的法律淵源研究同樣源于司法活動(dòng)的需要。事實(shí)上，英美法系法學(xué)論著的作者大部分都是博學(xué)又很有聲望的法官，這些著作其實(shí)很多都是法官的實(shí)踐總結(jié)。

總之，英美法系國(guó)家的非法典化導(dǎo)致其法律多元化，而法律多元化體系下，法律淵源理論的探討十分重要。因此，法律淵源理論沉寂700年后在英美法系國(guó)家再次源起是必然的。

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The Origin of the Theory about Sources of Law in Common Law Countries

Wang Lili

（CollegeofPoliticalScienceandLaw,TaiyuanUniversityofTechnology,Taiyuan030024,China）

Stemming from ancient Rome, the theory of the sources of law emerged in common law countries in the middle of nineteenth century after many years of silence. A comparison of the legal systems in Rome and the countries of common law, may help see that it is the non-codification that brings about the situation of legal pluralism under which circumstance the juridical practice gives birth to the theory of sources of law.

the sources of law;ancient Rome;common law;pluralism;juridical practice

*山西省軟科學(xué)研究項(xiàng)目“解決國(guó)家領(lǐng)土爭(zhēng)端問題的有效控制理論探究”（2012041005-03）階段性研究成果。

2015-03-16

王麗麗（1963-），女，山西晉城人，太原理工大學(xué)講師，碩士。研究方向：國(guó)際法、法理學(xué)。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.06.023

D904.6

A

1008-6285（2015）06-0092-04