唐慧俊

（山西工程技術學院，山西 陽泉 045000）

論我國基金會制度的完善*

唐慧俊

（山西工程技術學院，山西 陽泉 045000）

我國基金會的相關法律制度十分薄弱，從而導致實踐中出現(xiàn)了大量問題。要完善基金會的相關制度，即應明確其法律定位，并對基金會的組織人事、財產(chǎn)及活動各方面作出妥善的制度安排。在此基礎上，進一步強化對基金會公益工作的監(jiān)管。

基金會；制度；公益法人；營利；監(jiān)管

近年來，我國涉及基金會的丑聞被不斷曝光。繼“郭美美事件”之后，中華慈善總會、中國青少年發(fā)展基金會、宋慶齡基金會都不幸卷入其中。與此相適應的是，有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國基金會的公信力正大幅下降。為應對這一狀況，挽救基金會的社會聲譽，我國2015年擬對紅十字會法進行修改，以此來帶動和推進基金會的健康發(fā)展。而正如這次修改紅十字會法所揭示的那樣，要完善我國基金會制度，拯救社會公眾對基金會的信任危機，就應該明確基金會的法律定位，并應進一步完善與之相關的各項制度。

一、明確基金會的法律定位

依照我國《基金會管理條例》（以下簡稱《條例》）的相關規(guī)定，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，依法成立的非營利性法人。據(jù)此，一般認為，基金會應屬于公益法人。但公益法人是否不得營利，這在學術界有很大爭議。而在實踐中，各國、各地區(qū)對這一問題的相關法律規(guī)制也不盡相同。大體來說，主要有三種模式：一是絕對禁止，即公益法人不得參與任何商業(yè)性活動，如印度；二是一般禁止，即原則上公益法人不得從事營利活動，但如是為其生存目的從事相關經(jīng)營活動則被允許，如我國臺灣地區(qū)；三是附條件許可，即原則上允許公益法人從事營利活動，但會對其附加一定條件予以限制，如美國。后兩種模式都是允許公益法人從事營利活動的，英國、德國、日本等國的立法也都采納此種主張[1]。

我國現(xiàn)行立法對公益法人是否不得營利這一問題的規(guī)范存在模糊或沖突之處。根據(jù)1998年的《社會團體登記管理條例》及《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之第四條的規(guī)定，社會團體和民辦非企業(yè)單位作為非營利性社會組織，均不得從事營利性經(jīng)營活動。從這一規(guī)定來看，作為社會團體和民辦非企業(yè)單位的公益法人，是被禁止從事營利活動的。但1999年的《公益事業(yè)捐贈法》卻規(guī)定，公益性社會團體應當積極實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值。2004年的《條例》也規(guī)定，基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值。但對于這些公益法人如何實現(xiàn)“保值增值”，法律卻并未做進一步規(guī)定。從經(jīng)濟學的角度考慮，從事營利活動當然是實現(xiàn)保值、增值的一種方式，甚至還是主要方式。據(jù)此，公益法人若從事營利活動，似乎也不應被當然地視為違法，而需根據(jù)個案，分析其是否符合“合法、安全、有效”原則，是否實現(xiàn)了財產(chǎn)的“保值增值”?，F(xiàn)行立法上的模糊與沖突，導致實踐中司法機關難以對此類行為進行有效的司法審查，以至于在《條例》頒布生效后的幾年時間內(nèi)，居然沒有一起適用該條例裁判相關糾紛的案例[2]125。

目前理論及實踐中關于基金會是否可以從事營利活動這一法律定位的分歧，也是引發(fā)社會公眾對基金會不信任的原因之一。在很多人眼中，基金會作為公益法人是不應從事營利活動的。但本文認為，基金會或公益法人究竟能否營利或應否營利，應取決于其是否因為營利行為影響了其公益目的及公益形象。公益目的是公益法人的基石，因此以之作為判斷公益法人行為是否妥當?shù)臉藴首匀粺o可厚非。但以是否有損公益形象來作為公益法人行為之判斷標準，則可能會引發(fā)較多爭議。實際上，公益形象與公益目的應同為公益法人之基礎，公益形象側重公益法人之外在，而公益目的則著眼于公益法人之內(nèi)質(zhì)。以往的實踐經(jīng)驗表明，倘若只單純地考量公益目的，則對公益法人之考察與評價就有可能有失偏頗。郭美美事件可謂有損公益形象之典型，其個人炫富行為卻引發(fā)了民眾對基金會等公益法人的嚴重信任危機，其原因究竟何在？這是否從某種程度上證明了我們忽視公益形象所帶來的影響或后果將是何等嚴重？因此，本文主張，基金會或其他公益法人雖然從事營利活動但卻將營利所得仍用于公益目的，一般而言法律應予以支持而不是限制；但在其活動（包括營利與非營利活動）中如有損公益形象，即便其出發(fā)點及最終目的都是有益于公益事業(yè)的，則法律仍需對此加以限制或調(diào)整。我們應當看到，有損公益形象之行為雖可能是公益法人行為中的個別或暫時行為，但在信息傳播技術如此發(fā)達的今天，它卻往往會給社會民眾帶來巨大的負面影響，從而極大地破壞公益法人之公信力。公信力不存，不僅會嚴重影響到公益法人未來的發(fā)展乃至生存，而且在從眾心理的驅使下，極易使社會大眾的道德滑坡變得越來越快，越來越明顯。概言之，此種行為有可能會從根本上動搖社會道德之基石。因此，法律必須對其予以干涉。

二、對基金會的結構及活動作出合理的制度安排

首先，基金會的結構安排從以下兩方面考慮。第一，組織與人事方面的制度安排。根據(jù)《條例》的相關規(guī)定，基金會應設監(jiān)事會作為內(nèi)部監(jiān)督機構。但實踐中，我國的基金會或者沒有設立監(jiān)督機構，或者監(jiān)督機構形同虛設，從而在組織層面即為未來基金會的發(fā)展埋下了隱患。而且，在一些政府性質(zhì)的基金會中，很多領導是由上級主管部門直接任命的，因此導致在相應的基金會中官本位突出，行政色彩濃厚[3]。這樣的用人機制與基金會的公益目的恐怕很難相符，同時也成為備受社會公眾質(zhì)疑的一大問題。要使基金會真正成為社會公眾信賴的公益性法人，在組織人事層面，就應從以下方面著手。一是強化基金會內(nèi)部監(jiān)督機構的建設及作用的發(fā)揮，監(jiān)督不力者，應依法及章程承擔相應責任。二是組織結構應避免行政化，在領導任命及管理方式上應加強民主，同時增加相關負責人的注意義務、忠實義務等法律規(guī)定[2]127。三是在機構人員的選用上，應考慮其是否具有相應專業(yè)水平、管理才能及道德水準，缺乏道德責任感的人，不宜作為基金會的從業(yè)人員。

其次，財產(chǎn)方面的制度安排。一般而言，基金會的財產(chǎn)主要來自社會捐贈、國家投入及經(jīng)營收入。這些財產(chǎn)，從法律角度上講，其所有權屬于基金會，但這并不意味著，基金會可憑借所有權人的身份而任意支配該財產(chǎn)?；饡儆诘湫偷呢攬F法人，其財產(chǎn)的支配應符合法律及章程的相關要求?？偟膩碚f，對基金會財產(chǎn)的制度安排，除需堅持合法原則外，還應遵循如下兩個原則。一是目的性原則，即基金會的所有財產(chǎn)，只能為公益目的而使用或處分。任何有違于此目的的處分基金會財產(chǎn)的行為在原則上應使之歸于無效，并對相關人員予以懲處，以維護民眾對基金會之基本信賴。不過需注意的是，這里的“公益目的”是廣義的，即包括基金會為維持自身發(fā)展之目的在內(nèi)，因為一般而言，基金會維持自身的發(fā)展是有益于公益目的之實現(xiàn)的。但若要借口維持自身發(fā)展而侵害公益利益或公益目的之實現(xiàn)，則該行為即不符合目的性原則而應受到法律的懲處。二是程序性原則，即基金會財產(chǎn)的流入流出，都需符合特定的程序要求。法律及基金會內(nèi)部規(guī)章應制定嚴格而完善的財產(chǎn)管理制度，特別是在財產(chǎn)的支配方面，必須設置一定的程序以加強對決策機構的制約。此外，此種程序的設置應當科學合理、公開透明，在滿足效率與公益雙重目標的基礎上，還應同時滿足公眾的知情權。

再次，基金會的活動安排。由于基金會的營利問題是焦點所在，所以這里的活動，僅討論基金會的營利行為。如前所述，基金會可以從事營利活動，但前提條件是此行為沒有影響其公益目的及公益形象。不過，如果基金會的營利行為雖然沒有損及其公益目的及公益形象，但也沒有有益于公益目的事業(yè)時，此時的營利行為就是一種單純的商業(yè)經(jīng)營行為，而不再屬于公益范疇。對于此類行為，相關法律制度可以認可其法律行為的效力以保護相對人的利益及交易安全，但此時卻不應再給予其公益法人的特殊優(yōu)待或保護；已經(jīng)享有的稅收等優(yōu)待，應當予以退還。

另外，在基金會決定是否進行營利活動以及使用哪些資金進行投資時，應尊重捐贈人的意愿。如果捐贈人不同意將其捐贈款項用于營利活動，則基金會無權用該款項進行營利活動。因為，盡管從事營利行為并不妨礙基金會成為“公益法人”，但經(jīng)營活動總是會有風險，如果經(jīng)營未能實現(xiàn)盈利而導致資產(chǎn)減少，則并不符合捐贈人將捐贈款項用于特定公益目的之初衷。為了避免捐贈人眾多而基金會無法一一核實其是否同意基金會進行營利活動的窘境，法律可規(guī)定，如果捐贈人沒有明示同意，則視為其不同意以捐贈款項進行營利活動。倘若基金會違反捐贈人之意愿而從事了營利活動，則應對此行為承擔相應的法律責任。

三、強化對基金會公益目的使命履行情況的監(jiān)管

基金會以實現(xiàn)其特定公益目的為使命，但目前所暴露出的種種問題，反映了其缺乏有效監(jiān)管。對基金會公益目的使命履行情況的監(jiān)管，應遵循以下兩個基本原則。

首先是全面監(jiān)管原則，即對基金會的監(jiān)管，應包括對其組織人事、財產(chǎn)及活動的全面監(jiān)管，而不能單純地只重視某一方面卻忽略其他方面。這同時也意味著，應建立對基金會履行其公益使命的合理評估體系，不能讓基金會接受了捐贈，卻可以不履行其公益職責，甚至敗壞公益形象。目前我國對基金會的法律監(jiān)管主要依靠國務院頒布的《條例》及民政部頒布的《基金會年度檢查辦法》等，但其中關于監(jiān)管的內(nèi)容則依然相對簡單，不夠全面，也不夠深入。至于對基金會的評估體系，根據(jù)民政部2008及2009年度發(fā)布的《基金會評估等級結果公告》，最近一段時間被卷入信任危機的幾個基金會都為最高等級即5A級的基金會。由此可見，我國基金會的評估體系及評估工作存在嚴重問題。在未來完善基金會制度的工作中，我們應加強上述這些方面的立法完善，以切實實現(xiàn)對基金會的全面有效監(jiān)管。

其次是多層次監(jiān)管原則，即在全面監(jiān)管的同時，還要建立涵蓋基金會組織內(nèi)部監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、公權力監(jiān)管（包括立法、行政、司法監(jiān)管）及社會監(jiān)管的多層次監(jiān)管體制。我國現(xiàn)行的監(jiān)管體制，呈現(xiàn)出以行政監(jiān)管為中心的單一監(jiān)管模式，此種模式的弊端已經(jīng)暴露，需要加以改善。一是需要運用法律手段合理配置基金會的內(nèi)部權力，健全基金會的內(nèi)部監(jiān)管。二是應在借鑒其他國家或地區(qū)基金會行業(yè)自律的基礎上，結合我國實情，探討、建立和發(fā)展適合我國國情的行業(yè)監(jiān)管之路。三是在公權力監(jiān)管方面，在改善原有的行政監(jiān)管的基礎上，應進一步加強對基金會的立法和司法監(jiān)管，使基金會的監(jiān)管真正實現(xiàn)有法可依、違法必究。四是加強對基金會的社會監(jiān)管，將基金會的工作置于社會民眾、新聞媒體等單位的動態(tài)監(jiān)督之下，便于基金會及時發(fā)現(xiàn)并解決其工作中出現(xiàn)的問題。這對基金會更好地履行其公益職責具有莫大益處。

[1]楊道波.公益性社會組織營利性活動的法律規(guī)則[J].政法論壇，2011（4）:156-162.

[2]稅 兵.基金會治理的法律道路——《基金會管理條例》為何遭遇“零適用”[J].法律科學，2010（6）：125-136.

[3]徐 政.中國公益基金會的發(fā)展歷程及其存在的問題[J].中國青年政治學院學報，2006（5）:117.

On the Improvement of the System for Foundations in China

Tang Huijun

（ShanxiInstituteofTechnology,Yangquan045000,China）

The relevant legal system of foundations in China is very weak, which leads to the emergence of a large number of problems in practice. To improve the relevant system of foundations, we should clarify the legal position of foundation and make proper arrangements in many aspects. Furthermore, we should also strengthen the supervision of the charity work of foundations.

foundations;system；public corporation;operation for profits;supervision

*山西省社科聯(lián)2013年重點課題（SSKLZDKT2013038）之階段性研究成果。

2015-03-23

唐慧俊（1979-），女，山西陽泉人，山西工程技術學院講師，法學博士。研究方向：民商法。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.06.003

C913.7

A

1008-6285（2015）06-0011-03