呂承文,周國寶
(蘇州大學(xué) a.地方政府研究所;b.倫理道德與社會發(fā)展研究所,江蘇 蘇州 215123)
論行政指導(dǎo)之政治內(nèi)涵
呂承文a,周國寶b
(蘇州大學(xué) a.地方政府研究所;b.倫理道德與社會發(fā)展研究所,江蘇 蘇州 215123)
行政指導(dǎo)是行政法學(xué)中一個意在指行政主體依法對行政相對人采取勸告、建議、獎勵、誘導(dǎo)、斡旋等柔性行政方式來實現(xiàn)既定行政目標的活動與過程的概念,它具有非強制性、公職性等基本特征。將服務(wù)型政府引入行政指導(dǎo)的討論,可以將學(xué)科語境從行政法學(xué)轉(zhuǎn)換為政治學(xué)。行政指導(dǎo)作為行政法學(xué)的概念應(yīng)當接受政治的檢驗。從行政法學(xué)延續(xù)到政治學(xué)來分析行政指導(dǎo),有利于剖析行政指導(dǎo)自身的法治化,這將對服務(wù)型政府的構(gòu)建是一個重大的制度突破。
行政指導(dǎo);服務(wù)型政府;政治內(nèi)涵
從政治學(xué)角度來看,行政指導(dǎo)是一種與服務(wù)型政府的內(nèi)涵相適應(yīng)的服務(wù)行政行為,其在促進服務(wù)型政府建設(shè)、促進行政體制變革方面必將發(fā)揮不可估量的作用。在服務(wù)型政府的背景下,行政指導(dǎo)這個行政法學(xué)概念就有了政治學(xué)研究意義。本文擬通過政治分析的方式來對行政指導(dǎo)進行剖析。政治分析也即將一個原本不屬于政治學(xué)范疇或尚未在政治學(xué)范疇展開研究的現(xiàn)象或行為的概念通過學(xué)科語境轉(zhuǎn)換實現(xiàn)其在政治學(xué)科的探討與分析。選擇一個現(xiàn)實的背景作為學(xué)科語境對政治分析至關(guān)重要。對于行政指導(dǎo)而言,只有在服務(wù)型政府的背景下它的政治色彩才會凸顯出來,這是因為一個不以服務(wù)為導(dǎo)向的傳統(tǒng)型政府是很難學(xué)會行政指導(dǎo)這種具有現(xiàn)代時代特征的行政行為,也只有這樣,行政指導(dǎo)才能被“請”出行政法學(xué)的概念范疇。
行政指導(dǎo)的本義在于行政機關(guān)及其他社會組織等行政主體為實現(xiàn)一定的行政目標對行政相對人(公民或社會組織)依法采取的建議、勸告、誘導(dǎo)、說明、引導(dǎo)、調(diào)解、協(xié)調(diào)、斡旋、告誡、勸誡、提醒、建議、意見、主張、商討、協(xié)商、溝通、贊成或反對、表彰、提倡、示范、推廣、宣傳、鼓勵、勉勵、獎勵、指導(dǎo)性計劃、規(guī)劃、發(fā)布官方信息與導(dǎo)向性政策等不具有明顯的暴力色彩的行政行為或活動①行政指導(dǎo)最初源于日本,學(xué)者鹽野宏將其定義為“行政主體為實現(xiàn)一定的公共行政之目的,期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的,其本身沒有法約束力,但可對行政客體直接起作用的一種行為形式”。日本國內(nèi)外學(xué)者卻普遍認為,被廣泛運用于企業(yè)政策等經(jīng)濟管理領(lǐng)域以及非經(jīng)濟管理領(lǐng)域的行政指導(dǎo)則是破解戰(zhàn)后日本經(jīng)濟“奇跡”發(fā)展的一把金鑰匙。(參見莫于川《國外行政指導(dǎo)典型案例研究》,載于《行政法學(xué)研究》2003年第3期。)中國學(xué)者的代表觀點是:“行政主體非以公權(quán)力為依據(jù)而做出的,以相對人自愿行為為前提而達到行政目的的行為?!保_豪才《行政法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1996年版。)“行政主體基于國家的法律、政策而做出,旨在引導(dǎo)相對人自愿而采取一定的作為或者不作為,以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為?!保ń靼病缎姓ㄅc行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社2005年版。)“行政指導(dǎo)時行政主體在其職責(zé)任務(wù)或其所管轄的事物范圍內(nèi),為有效實現(xiàn)一定行政目的,適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要,基于國家的法律原則和政策,并在獲得行政相對人同意或自愿的情況下,采取靈活的非強制手段,不直接、當然地建立行政法律關(guān)系的行為?!保☉?yīng)松年《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學(xué)出版社2008年版。)“行政指導(dǎo)是行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的和公共利益的需要,在其職權(quán)范圍內(nèi),依法以建議、勸告、引導(dǎo)、鼓勵等非強制性手段促使公民、法人或則其他組織接受行政主體的意思表示并付諸實施的新型行政行為?!保ㄉ驑s華《現(xiàn)代行政法學(xué)》,天津大學(xué)出版社2006年版。)等等。,這使得行政指導(dǎo)可以與暴力色彩明顯的行政執(zhí)法行為區(qū)別開來。行政行為大抵可以分為剛性的執(zhí)法行為與柔性的合作行為,其中,行政合同和行政指導(dǎo)就是兩種典型的柔性的行政合作行為?!坝械臅r候,對于法律自己想達到的目的,采取稍具間接性的手段,似乎更容易為人所接受?!盵1]26之所以說行政指導(dǎo)也是一種具有行政權(quán)力屬性的非強制行政行為,是緣于隱藏在行政指導(dǎo)活動中的行政權(quán)力中的公信度奧秘。正是作為行政主體的政府憑借自身的政治公信力,才可以較快地獲取作為行政相對人的公眾的信任,從而可以引導(dǎo)公眾去做符合社會公益性質(zhì)目標的各種公益風(fēng)險公共活動。
一般而言,行政指導(dǎo)的內(nèi)涵包括以下幾方面:
第一,行政指導(dǎo)是一種行政行為。那么,行政指導(dǎo)應(yīng)當在行為規(guī)范上遵循行政活動的合法性和合理性兩大法治基本原則,這使得行政指導(dǎo)在理論上也應(yīng)當受到“法無規(guī)定不得作為”的原則限制,這應(yīng)當延續(xù)到現(xiàn)實的行政實踐過程當中。
第二,行政指導(dǎo)是一種公職行為。不少行政法學(xué)教材傾向于將之列為非權(quán)力行為,這是值得商榷的。這種應(yīng)當被納入行政法治范疇的行政活動,盡管它具有時代的嶄新性,但也不能逃脫“權(quán)責(zé)一致”的宿命。所以,行政指導(dǎo)確切地來講是一種非暴力的隱藏行政權(quán)力屬性的公職行為,這從更深層次來看就是作出了行政指導(dǎo)行為的必然是具有能動作用 (即能夠獨立思考和利益博弈)的公職人員,包括政府領(lǐng)導(dǎo)及其他公務(wù)人員,這與把一切法律后果簡單歸因于冷冰冰的行政權(quán)力及其所附屬的行政組織的做法截然不同。
第三,行政指導(dǎo)的方式多為異于剛性執(zhí)法行為的體現(xiàn)人的能動作用的致力于達成行政主體與相對人之間合意的合作行為的各種柔性手段。如果作為公眾的行政相對人采取消極的政治冷淡或積極的抵制不合作行為時,由政府作出的行政指導(dǎo)就處于無效狀態(tài),這與執(zhí)法活動由于事實理由違法或法律依據(jù)不充分而導(dǎo)致的行為無效的情形大相徑庭。
由此分析,行政指導(dǎo)是不能夠在傳統(tǒng)的依靠強制暴力來推廣執(zhí)法的政治狀態(tài)下得到貫徹實施的。畢竟,在傳統(tǒng)的高壓狀態(tài)下,政府與公眾之間的行政關(guān)系是絕對不平等的,即便是公眾可以與政府達成所謂的一致,也僅僅是在畏懼而非心甘情愿的情形下作出的,這種情況充其量只是在政府暴力威脅下的“合意”行為,也頂多是一廂情愿的政府指導(dǎo)行為。如果作為行政相對人的公眾連服從自己意志的自由選擇權(quán)都沒有,那我們所要致力于實現(xiàn)的行政指導(dǎo)行為將不復(fù)存在。
行政指導(dǎo)的正式存在是以制度適應(yīng)為基本前提的。要將行政指導(dǎo)從行政法學(xué)的故紙堆中“找”回來,我們所要做的是給它設(shè)定一個合適的政治語境。與以暴力強制為基本特征的傳統(tǒng)類型相對應(yīng)的政府制度形式,正是在過去幾年里方興未艾的服務(wù)型政府。轉(zhuǎn)型期中國政府的變革方向是服務(wù)型政府的構(gòu)建。我國政府突出強調(diào)服務(wù)型政府的建設(shè)是人民政府建設(shè)的本質(zhì)要求,也是我國政府為人民服務(wù)的根本體現(xiàn)。[2]服務(wù)型政府的特征主要有四個方面:(1)它是一個民主和責(zé)任的政府;(2)它是一個法治和高效的政府;(3)它是一個實現(xiàn)合理分權(quán)的政府;(4)它是一個為全社會提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)的政府。[3]從內(nèi)在的邏輯性來看,服務(wù)型政府是一種摒棄傳統(tǒng) “官本位”思維下的單向管民方式而順應(yīng)轉(zhuǎn)型時代特征的政府與社會及民眾雙向聯(lián)系的行政現(xiàn)象,也是“以市場為導(dǎo)向,以企業(yè)、社會和公眾為主體,以提供公共服務(wù)為特征的政府行政模式。它以提高公共管理質(zhì)量和公共服務(wù)水平為目標,以發(fā)展為主題,是市場經(jīng)濟條件下政府管理的一種新模式”[4]。通常習(xí)慣于高高在上的政府總是不可避免地因公共利益的模糊不清而與社會系統(tǒng)發(fā)生激烈的碰撞,時而相互支持,時而彼此對抗?!霸谌狈φ窳夹曰拥臈l件下,要真正實現(xiàn)社會公正、公平是困難的?!盵5]原來的政府權(quán)威受到了一定的沖擊,一方面政府面臨復(fù)雜的社會公共事務(wù)而疲于應(yīng)付,另一方面政府自身傳統(tǒng)行政手段已很難行之有效。
服務(wù)型政府的應(yīng)時產(chǎn)生是對政府當前維穩(wěn)現(xiàn)實的一次全面反思與替代。其一,政府違法。這是阻礙中國行政體制變革的巨大絆腳石,如果政府繼續(xù)逆法而行,將會導(dǎo)致我國法治建設(shè)淪為虛無,長此以往,行政體制就無一日能順暢建構(gòu)。其二,運動治理。中國政府很難擺脫運動治理的行動思維,這很大程度是受到革命戰(zhàn)爭年代黨的動員模式的強烈影響,可畢竟政府是完全不同于政黨的行政組織,[6]依靠個人魅力而非法治權(quán)威的執(zhí)法方式只會對各種社會問題治標不治本,反而會增生各種衍生問題。其三,反法治化。這是一個影響中國行政改革的根本矛盾問題,現(xiàn)實中不少官員片面認識到強權(quán)對改革的重要性,故而衍生出暴力強拆、暴力截訪等行徑,可是這種為了改革與發(fā)展的雙重目標而不擇手段只能走向反法治化。法治化須是人與制度的合理、順暢聯(lián)系,而不能縱容制度中的人將制度作為手段來悖論式汲取制度能量和攫取社會資源。服務(wù)型政府通過為民眾提供高效優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)來贏取民心是改革上述弊政的必由之途。
如果沒有服務(wù)型政府的語境背景,行政指導(dǎo)會淪為像巴比倫“空中花園”一樣的東西。行政法學(xué)中一些理念若要在現(xiàn)實中得到推廣與實施,應(yīng)當首先受到政治的檢驗,這種政治的含義既是學(xué)科意義上的,又是實踐意義上的。服務(wù)型政府恰好為行政指導(dǎo)提供了這樣的一種政治語境和制度基礎(chǔ)?!霸诜?wù)型政府理念的背景下,第三部門這股異軍突起的力量,在我國已經(jīng)越來越多地參與到政府與公民對公共生活的合作管理過程之中?!盵4]社會系統(tǒng)與政府系統(tǒng)之間形成了在(法律規(guī)定的)主觀上平等的能量交換體系。服務(wù)型政府最終體現(xiàn)為一種法治框架下政治—行政體制內(nèi)外的互動,政府在這種互動的壓力推動下自發(fā)實施“服務(wù)行政”理念。隨著時代的不斷發(fā)展,地方政府又將演進到一個新的行政模式狀態(tài)。這種新的行政模式就是服務(wù)行政。服務(wù)行政是人類行政模式的一種人性回歸,是一種現(xiàn)代意義上的公共行政方式。[7]作為一種新型行政方式,行政指導(dǎo)在改革開放過程中借鑒國外先進經(jīng)驗,與行政合同共同構(gòu)成了服務(wù)行政的內(nèi)涵延展及對象擴張的根本變革。
行政指導(dǎo)在當今市場經(jīng)濟國家日益變成一種重要的行政手段,它能夠通過“利益誘導(dǎo)”的方式對社會和經(jīng)濟進行引導(dǎo),從而達到行政管理的目標。從我國30余年的改革開放歷程來看,行政合同,即政府與民眾通過簽訂合同的方式來達成一定行政目標的行動方式,點燃了我國行政變革的導(dǎo)火索,也開啟了我國對現(xiàn)代行政體制構(gòu)建的摸索。比如最早的農(nóng)村土地承包就是這樣的例子。繼行政合同之后,行政指導(dǎo),即政府采取政策指導(dǎo)的方式來動員民眾達成一定行政目標的行動方式,在一定程度上深化了這種行政改革的發(fā)展。行政指導(dǎo)的主要作用體現(xiàn)在:有利于政府實施經(jīng)濟計劃,通過提供諸如低息貸款、財政補助、設(shè)備減稅等優(yōu)惠政策,誘使市場對政府所期望的產(chǎn)業(yè)優(yōu)先選擇,并進行相關(guān)的監(jiān)督、指導(dǎo)以保證這些產(chǎn)業(yè)得到健康和有效的發(fā)展;有利于政府調(diào)控市場行為,促進市場競爭,還有利于調(diào)節(jié)社會矛盾沖突,引導(dǎo)公民社會的發(fā)育,促進行政透明和公開,及時有效處理社會公共危機事件,推動社會民主發(fā)展,等等。服務(wù)型政府的服務(wù)行政內(nèi)涵要求政府在現(xiàn)實中全面改變自身的執(zhí)法思維和行動模式,同時必須學(xué)會采取行政指導(dǎo)的方式來提升執(zhí)法效果及質(zhì)量,這樣才能真正與社會公眾密切聯(lián)系及溝通,從而實現(xiàn)向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變。
從政治學(xué)角度來看,但凡任何一種政治或行政的行為一經(jīng)實施,就會產(chǎn)生各種好的或壞的社會效果。行政指導(dǎo)作為一種通過柔性手段來追求行政主體與行政相對人(即政治學(xué)中的公眾)之間合意以求合作的行政目標,它其實是一種雙向行為,即設(shè)計兩個行為主體(轉(zhuǎn)換為政治學(xué)語境):政府與公眾。行政指導(dǎo)包含了政府和公眾雙方的互動過程,如果行政主體僅僅表達了自己的意愿,并不能產(chǎn)生實際的效果。一方面,“行政指導(dǎo)作為在政府與市場之間尋求平衡的一種制度嘗試,既尊重了權(quán)威,也保證了市場的自主性。作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主政治的產(chǎn)物,可以說行政指導(dǎo)的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)變政府職能、重塑政府形象提供了契機”[8]。另一方面,行政指導(dǎo)也容易被濫用、誤用,演變成被一種稱為“特殊的、變態(tài)的行政指導(dǎo)行為”的行政誤導(dǎo)[9]。
圍繞政府與公眾兩大主體則可能出現(xiàn)以下三種情形:(1)政府掌握最新的政治的、經(jīng)濟的、社會的信息,單方面地向公眾積極宣傳,高公信力會使得政府與公眾之間快速達成合意,從而實現(xiàn)行政指導(dǎo)活動;(2)政府積極宣傳,即便公信力不是很高(這一定是政府形象問題),公眾也在積極了解,有時是由于公共活動有風(fēng)險,不愿輕易冒險的公眾對政府宣傳采取了謹慎保守的態(tài)度,這也會在一定程度上促成行政指導(dǎo)的發(fā)生;(3)如果政府消極宣傳,無論公眾是否愿意接受這種不見政府好意的指導(dǎo)行為,都應(yīng)被視為政府放棄職權(quán)的行為,因為當前制度并未對行政指導(dǎo)設(shè)定法律責(zé)任(積極的或消極的),只要不產(chǎn)生帶有政治負面意義的社會后果,這種類型的政府不作為是目前法律所允許的。
政治學(xué)對各類政治的或行政的行動采取辨證思考的態(tài)度,不僅要確保這種行政活動能夠有效運作,也還要保證其仍在法律的規(guī)范下。那么,對行政指導(dǎo)的社會效果進行學(xué)科思考,就是這種新型行政行為能夠在法律規(guī)范中得到有效實踐。“某些責(zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為,甚至被視為行政機關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)。”[10]這需要從三個方面來認識行政指導(dǎo)的社會效果:首先,要讓政府與公眾都明白行政指導(dǎo)是一種法定授權(quán)留責(zé)的行政行為,也就是說,一方面,政府須依職權(quán)在合乎行政目標的前提下明悉自己的職責(zé),以便于法律的規(guī)范;另一方面,公眾可以為此尋求不同責(zé)任程度的法律救濟。比如,近年來,作為行政指導(dǎo)行為的工商指導(dǎo)活動①例如,2010年4月常州工商局依托網(wǎng)絡(luò)信用平臺,建立網(wǎng)上合同行政指導(dǎo)站。網(wǎng)站設(shè)立了12個模塊,既囊括了工商部門合同條線的業(yè)務(wù)工作,又有合同相關(guān)法律的宣傳以及合同實務(wù)的要點介紹,更有方便廣大企業(yè)和群眾點對點的在線交流。常州工商局網(wǎng)上合同行政指導(dǎo)站成立半個月,就已受理了數(shù)十起企業(yè)在線咨詢,為企業(yè)解決了不少難題。參見《常州將建立網(wǎng)上合同行政指導(dǎo)站》,http://www.js.chinanews.com/cz/ news/2010/0422/11965.html。只能在企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中實施,而不是用在教育、衛(wèi)生、科技、文化范疇中。其次,對于前文所說到的第一種情況,由于是公眾在對政府絕對信任的前提下實施的,所以應(yīng)當由政府負全部救濟責(zé)任;對于第二種情況,政府可以通過采取行政合同或民事合同的形式與公眾達成合意,那么,這種行政指導(dǎo)應(yīng)當按照合同的法律規(guī)定來操作;第三種是政府不作為、消極實施的行政指導(dǎo),政府對行政指導(dǎo)采取逃避風(fēng)險的態(tài)度,應(yīng)看這種行政指導(dǎo)是否在法律規(guī)定或者國家政策中明確提及,若答案是肯定的,則也必須由政府承擔(dān)一定的政治或法律責(zé)任。最后,由于行政指導(dǎo)的社會效果多元化,則不適宜采取一般法律救濟的一元歸責(zé)方式①即只要對公眾合法權(quán)益造成損害就應(yīng)當承擔(dān)救濟責(zé)任,這當然也不現(xiàn)實,執(zhí)法成本也過高。,而應(yīng)反其道而行,鑒于行政指導(dǎo)的柔性與公職性的雙重行為特征,應(yīng)采取一定的類似民事行為的多元歸責(zé)方式,也即不僅要考慮有因果關(guān)聯(lián)的損害結(jié)果,也要問責(zé)實施行為的公務(wù)人員的過錯程度。因為若不考究行政指導(dǎo)的初衷,而一味追究損害責(zé)任,很容易限制行政指導(dǎo)活動的開展。行政指導(dǎo)的法律救濟該如何進行?考慮到行政指導(dǎo)從合意中來,那么,它就當不妨再回到合意之中去,可以使行政主體與行政相對人依照相互謙讓的原則,充分考慮到彼此的風(fēng)險承擔(dān)意愿,再通過合意的民事法律方式來尋求解決。無論是賠償金錢損失,還是消除影響、恢復(fù)原狀、排除危害,還是賠禮道歉,只要在法律允許的前提下,雙方就可協(xié)商解決。若雙方解決不成,將其作為附帶民事性質(zhì)的行政訴訟來提起,以尋求司法救濟,即重疊適用行政法和民法規(guī)范。
綜上所述,行政指導(dǎo)之所以可以成為構(gòu)建服務(wù)型政府的重要途徑,是由于以服務(wù)為導(dǎo)向的服務(wù)型政府可以通過行政指導(dǎo)的法治化來得到實現(xiàn)。服務(wù)型政府將服務(wù)理念引入政府行政過程中,為行政指導(dǎo)設(shè)定了制度邊界,行政指導(dǎo)活動貫穿整個服務(wù)型政府的構(gòu)建過程。行政指導(dǎo)的法治化將引起我國政府行政模式的制度變革。行政指導(dǎo)之于服務(wù)型政府構(gòu)建工程,猶如一把鎖開一扇門,行政指導(dǎo)的法治化正是打開這扇門的金鑰匙。服務(wù)型政府作為這樣一種學(xué)科語境為行政指導(dǎo)的由法學(xué)向政治學(xué)語境轉(zhuǎn)換鋪墊了橋梁,也同時將行政法學(xué)與行政學(xué)、政治學(xué)緊密聯(lián)結(jié)起來,通過法治的全局視野來尋求一個行政法學(xué)概念的政治內(nèi)涵探究。
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(責(zé)任編輯 張 轉(zhuǎn))
On the Political Conception of Administration Guide
LV Cheng-wena,ZHOU Guo-baob
(a.Institution for Local Government;b.Institution for Morality&Social Development,Soochow University,Suzhou,Jiangsu 215123,China)
In the administration law,administration guide is an action or conception that administration subjects take some soft measures such as suggestion,prize,guide and mediation for administration objects to realize the administration goals.And it has the basic characters of non-mandatory,public power.Service-oriented government will bring the discussion of administration guide from administration law to politics.The administration guide,as administration law conception,should accept the check from politics.This will also benefit the legalization of administration guide which would be a significant institutional breakout for serviceoriented government construction.
administration guide;service-oriented government;politics conception
D035-0
A
1673-1972(2015)02-0011-04
2015-01-10
蘇州大學(xué)2012年度“卓越人才學(xué)術(shù)資助項目”(58320229);蘇州大學(xué)2013年度優(yōu)秀博士學(xué)位論文立項資助項目(233201613)
呂承文(1987-),男,江西九江人,助理研究員,博士研究生,主要從事地方政府、法治及黨政關(guān)系研究。