江勇

中美校園凌辱行為刑法規(guī)制差異比較
——以中國留學(xué)生虐待同胞案為例

江勇

發(fā)生在洛杉磯的留學(xué)生綁架虐待同胞案因涉案者均為中國留學(xué)生且部分是未成年人而備受關(guān)注。截至2014年末，我國共有約27萬人在美留學(xué)，伴隨著人數(shù)的持續(xù)增長，留美學(xué)生高速飆車、參與暴力組織等不良風(fēng)氣也逐漸顯現(xiàn)。在國內(nèi)，校園暴力事件呈多發(fā)態(tài)勢(shì)，低齡化、群體化、殘忍化的特征，未成年人心智尚未成熟，暴力行為稍有不甚便可造成不可挽回的過錯(cuò)。通常校園暴力雙方多為未成年人，在具體處置過程中我國應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》等法律給予“雙向保護(hù)”，既要保障涉案未成年人（包括受害者與施暴者）基本的訴訟權(quán)利，又要考慮其可塑性并給予必要的改過機(jī)會(huì)。

一、校園凌辱行為預(yù)防與職責(zé)

“Bullying”通常譯為“欺凌”“欺負(fù)”，臺(tái)灣地區(qū)譯為“霸凌”。校園凌辱行為是指發(fā)生在校園這一特定物理空間內(nèi)的暴力侮辱行為。根據(jù)美國國家欺凌預(yù)防中心的定義，欺凌除了包括顯而易見的身體傷害外，還包括隱藏的心理創(chuàng)傷及影響。一般來說，欺凌行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)特征：（1）欺凌是對(duì)他人的身體或情感進(jìn)行傷害、侮辱的行為；（2）那些被欺凌的人難以阻止針對(duì)他們的欺凌行為，并努力保護(hù)自己；（3）存在一個(gè)真實(shí)的或者所感知到的“實(shí)力不均衡”，該“實(shí)力不均衡”是指實(shí)施欺凌行為的學(xué)生在身體方面、社會(huì)關(guān)系方面或情感方面有更多的“實(shí)力”。

對(duì)于校園凌辱行為的預(yù)防，中美兩國法律規(guī)定之主要差異體現(xiàn)在我國法律規(guī)定之實(shí)操性不強(qiáng)，甚至有些規(guī)定因缺乏具體操作程式而成為“僵尸條款”，而美國法律規(guī)定較為務(wù)實(shí)，權(quán)利義務(wù)較為明確，有著較強(qiáng)的可操作性。如《未成年人保護(hù)法》規(guī)定對(duì)未成年人應(yīng)遵循家庭、學(xué)校、社會(huì)以及司法保護(hù)四位一體的保護(hù)體系，其中第25條強(qiáng)調(diào)對(duì)于有那些嚴(yán)重不良行為的未成年學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)與其家長配合管教，對(duì)管教無效或無力管教的學(xué)生應(yīng)將其送往專門學(xué)校予以矯治。然因管教無效與無力管教標(biāo)準(zhǔn)缺失而使行為偏差少年于父母過度溺愛與學(xué)校之無能為力間一步一步走向犯罪深淵。對(duì)于校園暴力的預(yù)防，《預(yù)防未成年人犯罪法》明確指出教育部門及學(xué)校應(yīng)將法制教育納入正常教育體系尤其是針對(duì)常見多發(fā)犯罪的預(yù)防教育。未成年人所在學(xué)?；虮O(jiān)護(hù)人發(fā)現(xiàn)其組織、參與實(shí)施不良行為的團(tuán)伙時(shí)，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告。這種報(bào)告義務(wù)還體現(xiàn)在當(dāng)未成年人對(duì)針對(duì)自己或者發(fā)現(xiàn)其他未成年人實(shí)施的不良行為時(shí)，其亦可通過自己或者學(xué)校、父母等人或組織向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。就報(bào)告義務(wù)而言，美國法律規(guī)定了強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)，并規(guī)定相應(yīng)的懲罰措施，而我國的報(bào)告義務(wù)帶有號(hào)召屬性，具體責(zé)任的承擔(dān)未明確，因欠缺法律強(qiáng)制性而收效甚微。

美國法律在詳述校園凌辱行為預(yù)防措施的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)具體責(zé)任的分配與承擔(dān)且更具專業(yè)化。如特拉華州法律規(guī)定，校園志愿者與學(xué)院雇員在預(yù)防處理校園欺凌事件上應(yīng)盡義務(wù)，包括發(fā)現(xiàn)可能存在的身體、心理傷害，敵對(duì)、威脅的教育與校園環(huán)境等。加州法律規(guī)定，公立中小學(xué)應(yīng)當(dāng)制定校園安全與暴力預(yù)防策略計(jì)劃，這一計(jì)劃由教育部門負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)實(shí)施。在實(shí)施過程中，負(fù)責(zé)人還應(yīng)聽取州總檢察長的意見并制定評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)方針。該州法律還明確指出要加強(qiáng)對(duì)為學(xué)校提供服務(wù)的人群進(jìn)行專業(yè)化指導(dǎo)、培訓(xùn)，這一人群包括但不限于社會(huì)工作者、醫(yī)生、輔導(dǎo)員。

二、中美凌辱行為刑法規(guī)制之差異

當(dāng)社會(huì)大眾從道德角度譴責(zé)發(fā)生在大洋彼岸的留學(xué)生凌辱同胞這一惡性案件時(shí)，涉案人員或面臨終身監(jiān)禁的刑罰也讓大眾詫驚，中美校園凌辱行為刑法規(guī)制之差異有了解之必要。

（一）實(shí)體差異

實(shí)體差異集中體現(xiàn)在定罪與量刑兩個(gè)方面，前者是指以何種罪名評(píng)價(jià)涉罪人之罪行，后者是指在所涉罪名成立的前提下如何選擇刑罰措施。從定罪角度審視中美凌辱行為之刑法規(guī)制應(yīng)以或判刑名為邏輯起點(diǎn)。按照美國刑法規(guī)定，此類行為可以毆打、折磨、綁架等罪名定罪處罰。如加州法律規(guī)定，綁架罪是指在違反當(dāng)事人意愿的前提下通過強(qiáng)制、灌輸恐懼、挾持、扣押等方式將一個(gè)人帶至另一個(gè)國家、州、縣或者本縣的其他地方，通常涉罪人會(huì)被判處三年、五年、八年的監(jiān)禁（州監(jiān)獄），當(dāng)在綁架過程中造成被綁架人死亡、人身傷害或者置被綁架人于死亡危險(xiǎn)之中時(shí)，其可能會(huì)面臨終身監(jiān)禁的刑罰。本案中洛杉磯檢方指控被告人綁架、折磨等罪名及被告可能面臨終身監(jiān)禁的刑罰正是基于此。

然而此類校園凌辱行為在我國的刑法規(guī)制并非美國那么嚴(yán)厲，其行為評(píng)價(jià)或可遵循以下路徑予以規(guī)制：（1）侮辱罪，根據(jù)《刑法》之246條規(guī)定，以暴力方式侮辱他人人格，情節(jié)嚴(yán)重的便可構(gòu)成侮辱罪。本案中翟某等人的毆打、剃發(fā)及侮辱行為符合侮辱罪的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)。（2）尋釁滋事罪，《刑法》之293條詳述了包括隨意毆打、辱罵他人等行為在內(nèi)的尋釁滋事罪行為模式，可見翟某等人的行為符合尋釁滋事罪的基本構(gòu)成要件。以上罪名的討論均以犯罪人年滿16周歲為前提條件，本案中的當(dāng)事人年齡介于14-18周歲之間，若按照我國刑法規(guī)定，部分未成年人可能會(huì)因年齡原因而免于刑罰處罰。

探尋量刑方面差異宜以量刑結(jié)果與量刑模式為切入點(diǎn)。我國的量刑結(jié)果由主刑與附加刑組成，注重以罰代教的方式處理未成年人犯罪問題；而美國的量刑結(jié)果包括死刑、監(jiān)禁以及社區(qū)制裁，強(qiáng)調(diào)對(duì)涉罪未成年人的行為矯治。在美國，保護(hù)觀察、訓(xùn)練營地、家庭監(jiān)禁等措施被廣泛使用，其強(qiáng)調(diào)未成年人應(yīng)在其熟悉的社會(huì)環(huán)境中成長，本案的其中一名被告就被判處訓(xùn)練營地的處罰。此外，在罪數(shù)形態(tài)處理方面，作為英美法系代表的美國采用不同于大陸法系國家所采用的吸收犯、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)模式，而不論罪數(shù)形態(tài)怎樣，均分別定罪量刑。宣告刑也并未采用限制加重等并罰原則，而僅是簡單相加。在量刑模式方面，我國實(shí)行定罪與量刑相統(tǒng)一的刑事案件司法量刑模式，而美國將定罪與量刑作為兩個(gè)相獨(dú)立的基本程序，在定罪程序完成后啟動(dòng)量刑程序，并遵循《美國聯(lián)邦規(guī)范指南》對(duì)罪犯予以量刑。

（二）程序差異

中美在此類案件的刑事處理程序中存在一定的程序差異，該差異主要體現(xiàn)在庭審設(shè)置、刑罰理念與辯訴交易上。

從庭審設(shè)置看，我國少年法庭屬于人民法院的一個(gè)審判業(yè)務(wù)部門，負(fù)責(zé)審理涉及未成年人的刑事案件。而美國的少年審判司法組織可分為有獨(dú)立建制的少年法院、家事法院與依托地方普通法院以少年法則審理案件的審判組織。從刑罰理念看，我國《刑事訴訟法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》均強(qiáng)調(diào)少年法庭應(yīng)遵循教育、感化的基本方針給予涉罪未成年人輕緩化的刑罰處罰、以盡可能多的給予其洗心革面之機(jī)會(huì)。美國則堅(jiān)持二元有護(hù)有罰少年司法政策，對(duì)那些所犯罪行極其惡劣的未成年人以類似于成年之刑事程序?qū)徖?，?jiān)持防衛(wèi)之職。（張鴻巍.少年司法二元化有罰有護(hù)［N］.檢察日?qǐng)?bào).）作為美國刑事程序的一大特色，辯訴交易的雙方是控訴方與刑事被告方，而非受害人與刑事被告人。發(fā)生在被告方與其他人的非法訴訟交易則極易觸及法律底線而構(gòu)成偽證、賄賂等新的罪行。此次虐待同胞案件的審理進(jìn)程就曾因被告方的父母試圖賄賂證人而一度中止。在我國，因民間糾紛引起并對(duì)當(dāng)事人人身民主權(quán)利造成侵害的刑事案件可以適用刑事和解。具體到此案，翟某等人可與檢察官達(dá)成辯訴交易而獲得從輕處罰的機(jī)會(huì)。若在國內(nèi)，翟某等人雖無法通過辯訴交易尋得機(jī)會(huì)，但其仍可在第三人或其他組織的主持下與被害人達(dá)成自愿的民事賠償和解協(xié)議，以獲得司法機(jī)關(guān)對(duì)其從輕或者免于處罰的可能。

三、美國法律對(duì)中國校園凌辱行為規(guī)制的借鑒

他山之石，可以攻玉。我國對(duì)校園凌辱行為的認(rèn)識(shí)水平與上個(gè)世紀(jì)80年代的美國較為接近，在校園凌辱行為盛行的當(dāng)下，以借鑒的眼光比較中美在校園凌辱行為上的刑法規(guī)制差異是必要的。筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面予以借鑒。

首先，降低校園凌辱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法中的侮辱罪、尋釁滋事罪等罪名無不將暴力、情節(jié)嚴(yán)重作為客觀要件予以認(rèn)定，倘若將“暴力性”作為認(rèn)定校園凌辱行為的重要標(biāo)簽，那么很多影響兒童健康成長的校園凌辱行為將逃離法網(wǎng)。正如上文在凌辱行為的定義與特征中提到的那樣，凌辱行為還應(yīng)包括言語的辱罵、情感的傷害，美國也已將言語辱罵、針對(duì)種族及膚色的歧視性威脅以及網(wǎng)絡(luò)人身攻擊等行為納入凌辱范疇并予以打擊。在校園凌辱行為零容忍的背景下，學(xué)生之間的毆打、謾罵與攻擊看似簡單，實(shí)則早已埋下罪惡的種子，以降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的方式打擊猖獗的校園凌辱行為是必然的選擇。其次，調(diào)整刑罰思維，加強(qiáng)刑罰力度。美國對(duì)涉罪未成年人堅(jiān)持二元有罰有護(hù)的少年司法政策，即該保護(hù)的要保護(hù)，該重判的絕不手軟，這也解釋了為什么留學(xué)生凌辱同胞的主角或面臨終身監(jiān)禁的刑罰。然我國堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”未成年人刑事原則，對(duì)未滿18周歲的未成年人一味講求教育與寬容，事實(shí)上這并不可取。對(duì)于那些有前科且手段殘忍的校園凌辱行為的施虐者來講，將其作為成年人刑事案件予以審理是必要與可行的。再次，設(shè)立強(qiáng)制報(bào)告制度。雖然報(bào)告義務(wù)在我國的法律法規(guī)中已有所體現(xiàn)，但多為號(hào)召性指引而缺乏必要的強(qiáng)制性。正如特拉華州法律規(guī)定的那樣，校園志愿者與學(xué)院雇員在處理校園欺凌事件上應(yīng)承擔(dān)注意與報(bào)告的義務(wù)。鑒于此，我國可適時(shí)引入強(qiáng)制報(bào)告制度，以立法的形式賦予對(duì)校園凌辱行為有監(jiān)督責(zé)任的主體以強(qiáng)制報(bào)告的義務(wù)，承擔(dān)此類監(jiān)督責(zé)任的主體包括但不限于教師、學(xué)校、家長以及醫(yī)院；而接受報(bào)告的主體應(yīng)當(dāng)是教育行政、公檢法等職能部門。最后，完善共犯理論，打擊團(tuán)體暴力欺凌行為。我國將共同犯罪中罪犯按照所起作用的不同分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯并據(jù)此處以不同的刑罰，而與我國共犯理論所不同的是，美國的重罪謀殺理論（felony murder rule）認(rèn)為在團(tuán)伙作案中，一人犯罪，其余人均按最重的刑罰予以處罰。事實(shí)上，嚴(yán)重危害社會(huì)穩(wěn)定的暴力性事件多為團(tuán)伙、幫派作案，而打擊集團(tuán)、團(tuán)伙犯罪亦是我國司法實(shí)踐的重要內(nèi)容。重罪謀殺理論在遏制暴力違法犯罪行為方面成效顯著，實(shí)可為我國所借鑒。除此之外，訓(xùn)練營地、家庭監(jiān)禁等矯正與處罰措施及辯訴交易等刑罰程序亦有借鑒之可能。

去其糟粕，取其精華。我國校園凌辱行為刑法規(guī)制在表現(xiàn)出不足的同時(shí)也蘊(yùn)藏著些許期待。校園凌辱行為在造成身體創(chuàng)傷的同時(shí)，也給被害人的心理蒙上了一層揮之不去的陰影，而這些痛處可能會(huì)伴隨其一生甚至影響到下一代的成長。在當(dāng)今追求法治和文明的時(shí)代潮流中，入鄉(xiāng)隨法遠(yuǎn)比入鄉(xiāng)隨俗更為重要。所謂西方之民主并不意味著可以恣意妄為，法律亦是保障民主的有力武器，尊重法律方可贏得人生。■

（江勇，廣西大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。）