于向陽，周德松

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

一、“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪的立法現(xiàn)狀評析

我國對于“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪的規(guī)定在法律層面上是空白的，其存在于司法解釋效力級別的全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要中。2000年4月4日，最高人民法院發(fā)布的關于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要”的通知(以下簡稱《南寧會議紀要》)，第一次提及到“以販養(yǎng)吸”這一概念，并對其進行了規(guī)定:“對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。”同時對量刑情況也作出了規(guī)定。但該紀要對“以販養(yǎng)吸”這一概念的具體內(nèi)涵、外延和適用前提卻只字未提。這樣的規(guī)定給什么情況適用“以販養(yǎng)吸”和對于證據(jù)如何證明“以販養(yǎng)吸”這一適用前提帶來很大的困擾。2008年12月1日，最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)的通知是在《南寧會議紀要》的基礎上對毒品犯罪達成的新共識。《大連會議紀要》對于“以販養(yǎng)吸”進行了更加精細、科學的規(guī)定:“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理;被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。”同時也提出:“以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量剛達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行”。雖然《大連會議紀要》較《南寧會議紀要》有了更加細化的規(guī)定，但對于“以販養(yǎng)吸”這一概念的界定仍未提及，致使司法實踐中適用“以販養(yǎng)吸”出現(xiàn)很大的差異性。2013年2月26日，最高人民法院關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十批)的決定將《南寧會議紀要》予以廢止，現(xiàn)行對“以販養(yǎng)吸”有效的規(guī)定只有《大連會議紀要》。

二、“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪數(shù)量認定的難點

(一)“以販養(yǎng)吸”的概念界定

我國現(xiàn)行法律和司法解釋對“以販養(yǎng)吸”這一概念沒有明確的界定，學界對于“以販養(yǎng)吸”這一概念的關注也稍顯不足，對于“以販養(yǎng)吸”的學理探討也很少。筆者認為:“以販養(yǎng)吸”應包含三個方面的內(nèi)容:一是犯罪嫌疑人應是吸毒人員，即“以販養(yǎng)吸”中“吸”的應有內(nèi)涵;二是犯罪嫌疑人客觀上具有販賣毒品的事實，即“以販養(yǎng)吸”中“販”的應有內(nèi)涵;三是犯罪嫌疑人吸毒的資金全部或者主要來源于販賣毒品所得收益，即“以販養(yǎng)吸”中“養(yǎng)”的應有內(nèi)涵?！梆B(yǎng)”在“販”和“吸”兩者之間建立了一種“吸”以“販”為依托和保障的特殊內(nèi)在關系。對于“以販養(yǎng)吸”的認定，不能僅僅以犯罪嫌疑人具有吸毒行為和販賣毒品的行為這兩個事實就認定犯罪嫌疑人“以販養(yǎng)吸”，“以販養(yǎng)吸”的核心是對“養(yǎng)”的認定。

(二)實踐中對“以販養(yǎng)吸”中證據(jù)的證明程度

司法實踐中，因立法、司法解釋層面對“以販養(yǎng)吸”的概念并無明確的規(guī)定，實務部門對于“以販養(yǎng)吸”的內(nèi)涵把握過于簡單，忽略“以販養(yǎng)吸”中“養(yǎng)”這一“販”和“吸”之間存在的特殊內(nèi)在關系。目前，因偵查部門取證對于犯罪嫌疑人存在吸毒事實和存在販賣毒品的事實證據(jù)取證較為容易，而對于“以販養(yǎng)吸”概念本身涵蓋的一種“吸”以“販”為依托和保障的特殊內(nèi)在關系不予提供證據(jù)予以證實。目前，司法人員通常是通過如下三個事實的證明證實“以販養(yǎng)吸”這一事實:一是證實犯罪嫌疑人具有吸毒的事實;二是證實犯罪嫌疑人具有販賣毒品的事實;三是證實公安機關從犯罪嫌疑人的住處或者駕駛的車輛等處發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人實際持有毒品的事實。實踐中，司法部門過分關注犯罪嫌疑人的危害行為，對于犯罪嫌疑人主觀罪過的“養(yǎng)”的事實予以忽略。其實，對于“以販養(yǎng)吸”的事實認定不應只是對客觀存在的危害行為進行證據(jù)證實，也應重視“以販養(yǎng)吸”本身所涵蓋的犯罪嫌疑人主觀罪過的“養(yǎng)”的證據(jù)證實，避免犯客觀歸罪的錯誤。

三、“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪數(shù)量認定過程中應注意的問題

(一)對吸食毒品成癮程度的正確把握

在“以販養(yǎng)吸”的毒品犯罪中，對于犯罪嫌疑人吸食毒品事實的認定應嚴格把握犯罪嫌疑人的吸毒狀況。對于犯罪嫌疑人吸食毒品的次數(shù)、犯罪嫌疑人吸食毒品的成癮程度都應達到一定的程度。“以販養(yǎng)吸”中的吸食毒品情況應與公安機關作出行政處罰中吸食毒品的程度進行程度區(qū)別:公安機關對吸食毒品的吸毒人員可以根據(jù)吸毒人員的一次吸毒就對該吸毒人作出行政處罰決定;“以販養(yǎng)吸”中的吸毒應為一定時間內(nèi)多次吸食毒品或者吸毒人員對于毒品已經(jīng)產(chǎn)生一定的生理依賴性，而不是僅僅吸食一次或者幾次毒品就認定為“以販養(yǎng)吸”中的吸食毒品。吸食毒品次數(shù)、吸毒成癮程度是“以販養(yǎng)吸”其內(nèi)在邏輯所涵蓋的應有之義。在司法實踐中，對于認定犯罪嫌疑人構成“以販養(yǎng)吸”的時候，應對“吸”的次數(shù)或?qū)Ψ缸锵右扇宋境砂a的程度進行調(diào)查取證，嚴格把握“以販養(yǎng)吸”中犯罪嫌疑人吸食毒品的強度。

(二)販賣毒品事實多次性的查證

在“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪中，對犯罪嫌疑人販賣毒品的次數(shù)應全面的收集證據(jù)，通過證據(jù)證實犯罪嫌疑人具有多次販賣毒品的事實。“以販養(yǎng)吸”對于犯罪嫌疑人多次、吸毒成癮程度進行了嚴格的要求，所以對于犯罪嫌疑人販賣毒品的次數(shù)應辯證的進行分析?！墩f文解字》一書寫道:“養(yǎng)，供養(yǎng)也?！毙氯A字典對于養(yǎng)的解釋是:供養(yǎng)，奉養(yǎng);撫育。根據(jù)養(yǎng)的本意，“以販養(yǎng)吸”中的“販”賣毒品的行為應足以供“養(yǎng)”犯罪嫌疑人“吸”食毒品。如果販賣毒品行為足以供養(yǎng)犯罪嫌疑人的吸毒事實存在，那么犯罪嫌疑人的販賣毒品所獲得的收益應足夠客觀，因為毒品本身的價格是非常高的。同時犯罪嫌疑人吸毒成癮對于毒品的長期依賴性，必然的要求販賣毒品的次數(shù)應達到一定程度。有學者提出:盡管犯罪嫌疑人長期吸食毒品事實客觀存在，但是若犯罪嫌疑人只存在一次販賣毒品的行為就賺足其一定時間內(nèi)吸食毒品所需的錢款，那么這樣也應認定犯罪嫌疑人構成“以販養(yǎng)吸”中的販賣毒品。筆者認為，這種假設是客觀存在的，但是這種情況下犯罪嫌疑人“以販養(yǎng)吸”主觀罪過的認定過分依賴于犯罪嫌疑人的供述。只要犯罪嫌疑人的供述沒有其他證據(jù)予以證實為事實，不宜認定為犯罪事實。應綜合其他存在證據(jù)，對犯罪嫌疑人的“以販養(yǎng)吸”事實予以證實。通過對犯罪嫌疑人多次販賣毒品的事實證實犯罪嫌疑人具有“以販養(yǎng)吸”中“養(yǎng)”的事實存在?！耙载滒B(yǎng)吸”中“販”和“吸”之間存在的特殊內(nèi)在關系以“養(yǎng)”為紐帶，將販賣毒品的次數(shù)界定為多次販賣毒品更為適宜，同時符合我國刑法主客觀相統(tǒng)一原則，也避免犯客觀歸罪的錯誤。

(三)公安機關查扣毒品的客觀存在

在認定犯罪嫌疑人“以販養(yǎng)吸”的基礎上，對于犯罪嫌疑人“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪數(shù)量的認定應以公安機關查封扣押的毒品為準。公安機關的偵查人員對于犯罪嫌疑人持有的毒品數(shù)量依法予以扣押，并根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定制作扣押決定書和扣押物品清單，并在扣押物品清單中記載見證人、毒品持有人和兩名偵查人員的信息。對于查封扣押的白色可疑晶體應進行毒品檢測，只有通過毒品檢測才能認定犯罪嫌疑人持有并被偵查人員扣押的白色可疑物品為毒品。只有通過法定證據(jù)足以證實可疑白色晶體為毒品的，才能將該可疑白色晶體計入犯罪嫌疑人“以販養(yǎng)吸”的販賣毒品數(shù)量，進而對犯罪嫌疑人的販賣毒品事實進行評價。對于“以販養(yǎng)吸”的毒品數(shù)量認定應嚴格的按照《大連會議紀要》的規(guī)定進行計算。

綜上，在“以販養(yǎng)吸”毒品犯罪中毒品數(shù)量的認定案件中，第一要務要解決的是犯罪嫌疑人的行為是否符合“以販養(yǎng)吸”的法律適用前提。只有從“以販養(yǎng)吸”的“吸”“販”“養(yǎng)”三個關鍵點進行全面、綜合把握，堅持以證據(jù)為基礎證實犯罪嫌疑人的犯罪事實，才能對犯罪嫌疑人的犯罪事實不偏不倚的予以性質(zhì)和數(shù)量界定，對犯罪嫌疑人作出罰當其罪的公正判決。

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