劉建臣

瀏覽器屏蔽網(wǎng)頁廣告行為的不正當(dāng)競爭認定

劉建臣

當(dāng)前中國互聯(lián)網(wǎng)市場的視頻網(wǎng)站，正陷入一個怪圈：視頻網(wǎng)站經(jīng)營者不斷增加的網(wǎng)頁廣告，在降低用戶體驗的同時，也使得網(wǎng)頁廣告的投放價值降低，這又促使經(jīng)營者放置了更多的廣告。過多的網(wǎng)頁廣告激發(fā)了終端用戶的不滿，于是有企業(yè)開發(fā)出了屏蔽網(wǎng)頁廣告的軟件，迎合了用戶的需求，并因此被用戶熱捧。由于這種軟件客觀上使得網(wǎng)站經(jīng)營者廣告收入減少，糾紛在所難免。2013年北京市海淀區(qū)受理并判決的“優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭案”（下稱“優(yōu)酷訴金山”案）①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。在該案件中，原告優(yōu)酷網(wǎng)為終端用戶提供在線網(wǎng)絡(luò)視頻點播服務(wù)，并向行業(yè)廣告客戶提供在線網(wǎng)絡(luò)視頻的廣告制作和發(fā)布服務(wù)。被告金山公司開發(fā)的一款獵豹瀏覽器具有屏蔽廣告功能。它主要針對強制用戶觀看的片頭廣告，但用戶可根據(jù)自身需求來決定開啟或關(guān)閉該功能。獵豹瀏覽器屏蔽了優(yōu)酷視頻加載的廣告，優(yōu)酷網(wǎng)因而起訴金山公司，請求判定金山公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并要求停止侵權(quán)和賠償損失。被告金山公司主要從否認與原告構(gòu)成競爭關(guān)系、瀏覽器具備過濾網(wǎng)絡(luò)廣告的功能屬于國內(nèi)外瀏覽器的行業(yè)慣例、屏蔽功能默認關(guān)閉是基于用戶選擇權(quán)和技術(shù)中立等方面進行抗辯。法院經(jīng)審理判決金山公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，賠償原告損失及開支共計30萬元。即為其例。

該案雖已作出初審判決，但其所反映的有關(guān)法律問題仍需進一步厘清。尤其是其中涉及的促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展、規(guī)制不正當(dāng)競爭行為、保護消費者（最終用戶）利益等問題，值得進一步關(guān)注。具體而言，包括但不限于以下問題：

第一，反不正當(dāng)競爭法與軟件屏蔽廣告行為的認定問題。具體為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的競爭關(guān)系該如何認定？在商業(yè)模式并不為法律所明確保護并且消費者沒有觀看廣告義務(wù)的前提下，如何界定視頻網(wǎng)站經(jīng)營者的損害？網(wǎng)站提供免費觀看視頻并附加用戶不能跳過的廣告的運作模式，即“免費+廣告”的商業(yè)模式是否為行業(yè)慣例，是否能構(gòu)成公認的商業(yè)道德進而受到反不正當(dāng)競爭法的保護？

第二，在認定互聯(lián)網(wǎng)平臺上的不正當(dāng)競爭時，技術(shù)中立與價值中立如何區(qū)分問題。即怎樣評判一項技術(shù)的價值中立性，進而認定技術(shù)開發(fā)者的主觀過錯？

第三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新、競爭秩序與消費者利益的平衡問題。細言之，對于瀏覽器屏蔽廣告行為而言，如何從消費者利益出發(fā)，去構(gòu)建新型互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序？

下文將從本案出發(fā)對以上問題逐一探討，以期對問題的解決有所裨益。

一、反不正當(dāng)競爭法對瀏覽器攔截廣告行為的適用

《反不正當(dāng)競爭法》列舉了11種不同類型的不正當(dāng)競爭行為。該法還設(shè)定了一般條款以為制定法規(guī)范所可能窮盡的不正當(dāng)競爭行為。這種做法，與《巴黎公約》對不正當(dāng)競爭的定義相吻合。①《巴黎公約》將不正當(dāng)競爭的定義界定為：“任何在工商活動中違反誠實慣例的行為”。然而，針對一般條款能否直接作為不正當(dāng)競爭行為認定標(biāo)準的問題，尚存在“一般條款說”、“法定主義說”和“有限的一般條款說”等三種觀點。②“一般條款說”認為，反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)包括第2章列舉的行為以及該法總則第2條所認定的行為；“法定主義說”則持相反態(tài)度，認為應(yīng)當(dāng)嚴格限制一般條款的適用，以該法列舉的11種不正當(dāng)競爭行為作為裁判依據(jù)，因為一般條款并無對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)；“有限的一般條款說”是指司法機關(guān)可以據(jù)此認定不正當(dāng)競爭行為，但行政機關(guān)不能依據(jù)該條認定不正當(dāng)競爭行為，該條只對司法機關(guān)有意義，對行政機關(guān)不具有意義。參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008版，第112頁；另參見孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第84頁。學(xué)理探究縱然有百家爭鳴的自由，但司法實踐傾向于“有限的一般條款說”。③如最高人民法院的政策文件里曾明確提到：“凡反不正當(dāng)競爭法已在特別規(guī)定中作窮盡性保護的行為，一般不再按照原則規(guī)定擴展其保護范圍；對于其未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認的商業(yè)標(biāo)準和普遍認識能夠認定違反原則規(guī)定時，才可以認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，防止因不適當(dāng)?shù)財U大不正當(dāng)競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。”參見最高人民法院《印發(fā)<關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題>的通知》，法發(fā)[2009]23號。在“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（下稱“海帶配額”案）中，最高人民法院就清晰地指出：“人民法院可以根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第2條的一般規(guī)定那些不屬于該法第2章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整，以保障市場公平競爭”。④最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。這充分體現(xiàn)了《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)對新問題的功能，該理念對解決網(wǎng)絡(luò)平臺上新型不正當(dāng)競爭糾紛也具有積極的現(xiàn)實意義。

（一）一般條款的司法適用

《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。針對一般條款的司法適用，最高人民法院在“海帶配額”案解釋為應(yīng)具備以下條件：“（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；（3）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性”。⑤同注④。何謂誠實信用原則和商業(yè)道德，最高人民法院在該案中亦有所表述。即，在規(guī)范市場競爭秩序的意義上，前者更多地以公認的商業(yè)道德形式體現(xiàn)出來，商業(yè)道德應(yīng)以特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標(biāo)準來評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的，商業(yè)道德是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標(biāo)準。即使在同一商業(yè)領(lǐng)域，公認的商業(yè)道德也應(yīng)當(dāng)是交易參與者共同和普遍認可的行為標(biāo)準。

將一般條款適用于軟件屏蔽網(wǎng)頁廣告行為，需要滿足以下要件：第一，軟件提供者與網(wǎng)站經(jīng)營者間存在法律所要求的競爭關(guān)系；第二，軟件提供者的行為使網(wǎng)站經(jīng)營者的合法權(quán)益受到實際損害；第三，軟件提供者的行為違反了誠實信用原則公認的商業(yè)道德。下文將對這些要件逐一進行分析。

（二）競爭關(guān)系的認定

1.競爭關(guān)系認識的演變

競爭關(guān)系具有狹義和廣義之分。狹義的競爭關(guān)系，是指具有商品替代關(guān)系（相同或近似的商品）的經(jīng)營者之間相互爭奪交易機會的關(guān)系；廣義的競爭關(guān)系，是指競爭關(guān)系的認定并不局限于商品的替代性和競爭者的市場劃分，而以是否違背誠實信用原則為判斷標(biāo)準，只要違反了誠實信用原則，即可認定具有競爭關(guān)系。①孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第65～68頁?！栋屠韫s》第10條之2和WIPO國際局起草的《反不正當(dāng)競爭示范條款》都采用廣義的競爭關(guān)系。②《巴黎公約》第10條之2第（2）項規(guī)定，在工商業(yè)活動中違反誠實信用的任何競爭行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；《示范條款》對競爭行為的界定更是強調(diào)“在工商活動中違反誠實信用的任何行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。我國的司法實踐已從狹義競爭關(guān)系轉(zhuǎn)向了廣義競爭關(guān)系，法院通過目的解釋來理解和適用《反不正當(dāng)競爭法》，回應(yīng)目前司法界普遍充斥的望文生義的觀點和做法。③謝曉堯：《在經(jīng)驗和制度之間—不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第45頁。最高人民法院的司法文件指出，“所謂競爭關(guān)系一般是指經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務(wù)，經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不相同，但其行為違背了《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的競爭原則，也可以認定具有競爭關(guān)系。”④原最高人民法院副院長曹建明：《加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，依法規(guī)范市場競爭秩序—在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2004年11月11日）。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺屬于廣義競爭關(guān)系

中國互聯(lián)網(wǎng)市場通行的商業(yè)模式吻合司法實踐對廣義競爭關(guān)系的解釋。目前，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下互聯(lián)網(wǎng)公司往往以優(yōu)勢業(yè)務(wù)為基點，不斷開發(fā)各種增值業(yè)務(wù)。如騰訊公司以即時聊天軟件QQ為基礎(chǔ)，借助用戶群體優(yōu)勢，開展音樂、游戲、影音、安全軟件等各種服務(wù)；百度公司以搜索引擎打開市場，然后憑借市場優(yōu)勢開展知道、貼吧、地圖、音樂等全方位服務(wù)；奇虎360也在免費殺毒軟件打開市場后，圍繞用戶群體推廣瀏覽器、手機助手、網(wǎng)絡(luò)游戲、云存儲等服務(wù)。在這種商業(yè)模式下，細分市場的劃分已不足以涵蓋互聯(lián)網(wǎng)公司的業(yè)務(wù)范圍，同業(yè)經(jīng)營的界限不斷被模糊，傳統(tǒng)狹義的“同業(yè)間的直接競爭”關(guān)系類型已無法應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭行為，將其解釋為廣義競爭關(guān)系更為適宜。

須注意的是，在適用廣義競爭關(guān)系時，客戶群體和商業(yè)交易機會等競爭利益應(yīng)納入考慮范圍。在德國聯(lián)邦最高法院判決的“電視精靈”案中，法院指出，“雙方當(dāng)事人針對相同的最終用戶群（皆為觀看電視節(jié)目的觀眾）經(jīng)營相同產(chǎn)品或服務(wù)，且一方的競爭行為影響另一方（如妨礙或干擾銷售）時，即存在具體競爭關(guān)系”。⑤BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02.

3.瀏覽器與網(wǎng)站經(jīng)營者存在競爭關(guān)系

視頻網(wǎng)站經(jīng)營者面向的受眾是訪問網(wǎng)站以觀看視頻的用戶，屏蔽廣告軟件雖并非針對特定網(wǎng)站，但訪問視頻網(wǎng)站的用戶在使用屏蔽廣告軟件時，兩者的受眾就具備高度一致性，從而實質(zhì)上圍繞同一用戶主體展開了競爭。從競爭利益角度觀察，軟件提供者因重合群體使用其軟件擴張市場從而獲益，網(wǎng)站經(jīng)營者因廣告被訪問者注意而獲取廣告利益，兩者基于相同群體產(chǎn)生競爭利益。在“優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器”一案中，法院就認為，“被告提供過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的獵豹瀏覽器，影響合一公司的交易機會和廣告收益，使兩個原本可以在各自領(lǐng)域并行不悖發(fā)展的企業(yè)存在現(xiàn)實的競爭利益?！雹迏⒁姳本┦泻５韰^(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。

（三）損害事實的認定

反不正當(dāng)競爭法并不規(guī)制給經(jīng)營者利益帶來損害的事實，而規(guī)制基于不正當(dāng)競爭獲益的行為，因為任何競爭的存在包括正當(dāng)競爭均會影響相關(guān)經(jīng)營者的利益。因此，在判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，重點不在于是否存在利益受損，而在于是否違反誠信原則以及公認的商業(yè)道德，即存在違法性。最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭上訴案（下稱“3Q大戰(zhàn)”）中指出：認定上訴人的前述行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了被上訴人的合法權(quán)益。①最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。從司法實踐來看，不正當(dāng)競爭本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為；②孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第84頁。而民事侵權(quán)中的損害是用以確定損害賠償數(shù)額的事實為基礎(chǔ)，③王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第176、217頁。而特定行為被否定性評價的原因在于其違法性。

要認定網(wǎng)站經(jīng)營者利益受損的事實，須先清晰地認識視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式。一般而言，大訪問量的網(wǎng)站，基于互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟”的特點，能夠獲取更多的潛在商機。廣告投放商會選擇在這類網(wǎng)站投放廣告，以獲取更多的“注意力”。屏蔽廣告軟件的出現(xiàn)，打破了這一利益格局，用戶使用該軟件過濾了網(wǎng)頁廣告，廣告投放商的廣告利益兌現(xiàn)嚴重受損，網(wǎng)頁經(jīng)營者的利益受損成為不爭的事實。

（四）是否違反誠信原則與公認商業(yè)道德

1.是否違反公認商業(yè)道德

從目前的司法實踐來看，針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭糾紛，公認的商業(yè)道德往往體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)市場的商業(yè)慣例，互聯(lián)網(wǎng)市場內(nèi)違反商業(yè)慣例的行為與構(gòu)成不正當(dāng)競爭具有對應(yīng)關(guān)系。在屏蔽廣告軟件與網(wǎng)站經(jīng)營者的訴訟中，商業(yè)慣例的確立有以下3種主張：第一，網(wǎng)站“免費+廣告”的經(jīng)營模式是互聯(lián)網(wǎng)市場的行業(yè)慣例，破壞該經(jīng)營模式即可認定為不正當(dāng)競爭；第二，瀏覽器具備過濾網(wǎng)絡(luò)廣告的功能屬于國內(nèi)外瀏覽器的行業(yè)慣例，因此并不具有可訴性；第三，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的自律公約內(nèi)容可作為認定商業(yè)慣例的事實依據(jù)。

（1）“免費+廣告”的經(jīng)營模式。在我國，無論是包括競爭法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法，還是其他民事法律，均沒有保護經(jīng)營模式的具體規(guī)定。司法實踐中，已有“免費+廣告”經(jīng)營模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定的觀點，④最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”判決書中提道：“這種免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式是本案爭議發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式，也符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的階段性特征。事實上，本案上訴人也采用這種商業(yè)模式。這種商業(yè)模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，被上訴人以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益”。參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。但尚無判決明確認定該經(jīng)營方式屬于商業(yè)慣例。⑤在“優(yōu)酷訴金山”案中，法院認為原告優(yōu)酷網(wǎng)的經(jīng)營模式具有正當(dāng)性，但亦沒有就該經(jīng)營模式與商業(yè)慣例的關(guān)系予以討論。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書?；诿袷骂I(lǐng)域“法無禁止即可為”的理念，該經(jīng)營模式屬于合法獲取財產(chǎn)性利益的方式，最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”中就認定，被上訴人以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益。

當(dāng)今我國互聯(lián)網(wǎng)市場并不只存在“免費+廣告”的經(jīng)營方式，“授權(quán)后使用”或“特定+收費”的經(jīng)營模式亦大量存在，并在市場內(nèi)有不俗的份額。如盛大文學(xué)就更多地采用“授權(quán)后使用”；也有視頻網(wǎng)站在免費提供部分視頻的基礎(chǔ)上，對其他特定視頻采用付費后觀看的經(jīng)營模式。因而，商業(yè)模式的侵害并不構(gòu)成對商業(yè)慣例的違反，更不宜認定為不正當(dāng)競爭行為。

（2）過濾廣告功能。屏蔽廣告軟件的運作模式，中國與美國存在差異。在美國，大多數(shù)程序員出于公眾利益考量，將自己設(shè)計的屏蔽廣告軟件免費提供給公眾。例如，Ad-block Plus本身是一款開源軟件，允許所有人去修改設(shè)計，以達到更好功能。⑥http://www.opensource.org/index.php，開源軟件行動官方網(wǎng)站，2014年9月15日訪問。國內(nèi)廣告屏蔽軟件并沒有設(shè)置代表用戶利益的白名單，屏蔽廣告軟件的功能內(nèi)置于瀏覽器，由用戶選擇是否開啟，且面向所有網(wǎng)站。針對有特殊技術(shù)措施的網(wǎng)站，屏蔽軟件應(yīng)在進行針對性分析后，才能破壞該技術(shù)措施從而過濾掉廣告。⑦在“優(yōu)酷訴金山”案中，優(yōu)酷正是有專門的技術(shù)措施保障廣告的加載，獵豹瀏覽器屏蔽掉優(yōu)酷網(wǎng)廣告原因在于對其做了針對性的分析與破解。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。美國的Adblock基于開源性，遵循開源許可協(xié)議，沒有對該軟件進行商業(yè)化運用，這與國內(nèi)瀏覽器在打開市場后開展增值服務(wù)與廣告收費的運作模式有所不同。在我國，瀏覽器內(nèi)置的廣告攔截軟件屬于免費軟件，但發(fā)布者可以從提供軟件下載的網(wǎng)站獲得廣告收入、在用戶瀏覽器上增加固定鏈接和讓用戶使用受贊助的搜索引擎等間接方式獲利。

暫且不論商業(yè)模式上是否具有營利性，即便是具有公益性質(zhì)的ABP，在美國也是飽受詬病。屏蔽網(wǎng)頁廣告行為引起了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的不滿，學(xué)界也是想方設(shè)法地適用現(xiàn)行法律以規(guī)制這種行為。鑒于網(wǎng)頁或者廣告皆可能構(gòu)成版權(quán)法意義上的作品，因此有學(xué)者認為屏蔽網(wǎng)頁廣告行為涉嫌版權(quán)侵權(quán)，且不存在合理使用的抗辯，在用戶構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)的前提下，屏蔽廣告軟件提供商同時成立幫助侵權(quán)；①See John L. Hemmer, The Internet Advertising Battle: Copyright Laws Used to Stop The Use of Adblocking Software, 24 Temp. J. Sci. Tech. & Envtl. L. 479, 24 TMPJSTEL 479 (Fall 2005).還有學(xué)者認為，屏蔽網(wǎng)頁廣告軟件提供商在明知網(wǎng)站經(jīng)營者與廣告投放商間存在合同的前提下，故意提供屏蔽網(wǎng)頁廣告的工具，使得網(wǎng)站經(jīng)營者無法履行合同項下的義務(wù)，因此，屏蔽網(wǎng)頁廣告軟件提供商構(gòu)成基于侵權(quán)法的第三人干涉合同債權(quán)。②See Andrew Saluke,“Ad-Blocking Software as Third-Party Tortious Interference with Advertising Contracts,”7 Fla. St. U. Bus. Rev. 87 (2008).基于以上所述，在存在如此明顯反例的情形下，難言屏蔽網(wǎng)頁廣告功能是世界范圍內(nèi)的通行慣例。

（3）行業(yè)協(xié)會的自律公約。對于行業(yè)協(xié)會自律公約的性質(zhì)，最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”判決書中指出，相關(guān)行業(yè)協(xié)會或自律組織制定的自律公約等形式的從業(yè)規(guī)范，可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)慣常行為標(biāo)準和公認商業(yè)道德的重要淵源之一。③參見最高人民法院(2013)民三終字第5號判決書。法院可根據(jù)行業(yè)協(xié)會的自律公約相關(guān)內(nèi)容在事實層面上認定構(gòu)成商業(yè)慣例與否。除工信部的規(guī)定外，④2011年12 月29 日，工業(yè)和信息化部出臺的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條第1 款規(guī)定：“不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運行和升級。”第10條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在用戶終端彈出廣告或者其他與終端軟件功能無關(guān)的信息窗口的，應(yīng)當(dāng)以顯著的方式向用戶提供關(guān)閉或者退出窗口的功能標(biāo)識。在出臺該規(guī)定前，工信部曾在2011年1月14日公布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見稿。該意見稿中第2章第6條第3款涉及網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)容規(guī)定：不得干擾用戶終端上其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)的運行，或者修改其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)的內(nèi)容，或者攔截其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)的信息。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會還自發(fā)制定了《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》，其中第18條規(guī)定終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用；第19條規(guī)定除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽合法信息內(nèi)容及頁面。該《自律公約》將惡意廣告界定為：包括頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告等。⑤《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第19條第2款。從該項定義來看，視頻網(wǎng)站的前置視頻視窗廣告不可關(guān)閉或跳過、只能在時間結(jié)束后自動關(guān)閉，這一特點貌似吻合自律公約對惡意廣告的界定。然而，需澄清的是，視頻網(wǎng)站在視頻內(nèi)提供的廣告，時間結(jié)束只是關(guān)閉方式之一。此外，垃圾網(wǎng)頁彈出的惡意廣告與視頻網(wǎng)站的時間廣告亦存在是否為用戶提供實質(zhì)內(nèi)容的差異，前一種廣告可能遮擋頁面使用戶無法觀看實際內(nèi)容，而視頻網(wǎng)站的廣告在時間結(jié)束后會為用戶播放視頻?；谝陨戏治?，自律公約難以認定為中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會制定的“行業(yè)慣例”。

2.誠實信用原則的度量

基于以上論述，在“免費+廣告”難以構(gòu)成商業(yè)慣例、“網(wǎng)絡(luò)瀏覽器具備攔截功能”難以認定為國內(nèi)外行業(yè)慣例、自律公約難以認定為行業(yè)慣例等多重前提下，要適用反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件屏蔽廣告的行為，須嚴格把握誠實信用原則的適用。任何競爭都會產(chǎn)生損害，然而，誠實信用原則能在多大程度上限制損害范圍，即該原則在適用中如何達到合比例性的要求，是困擾學(xué)界、司法實務(wù)界以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的難題。德國聯(lián)邦最高法院判決的Fernsehfee（下稱“電視精靈”）案，值得借鑒。

（1）德國“電視精靈”案①See BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02.在該案中，原告是一家完全依靠商業(yè)廣告收入運營的電視臺，其廣告投放涵蓋整個電視節(jié)目，尤其是在正在播放的節(jié)目中插入廣告。被告生產(chǎn)和銷售一種被稱為“電視精靈”的控制裝置，可以安裝在電視或錄像機上，具有廣告屏蔽功能。被告的裝置可以由用戶設(shè)置，把正在播放的節(jié)目中插播的廣告自動淡出。為了實現(xiàn)屏蔽廣告的目的，被告通過該控制裝置在選定的節(jié)目廣告播放時間內(nèi)向電視機或錄像機發(fā)出指令信號，直接轉(zhuǎn)到不插播廣告的節(jié)目，并在廣告時間結(jié)束時轉(zhuǎn)回原頻道。原告認為，從阻礙和利用他人在先成果和干擾市場的角度來看，被告推廣和經(jīng)營具有屏蔽廣告功能的控制裝置、發(fā)射相關(guān)指令信號和推廣該服務(wù)的行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定的妨害競爭的行為。原告提出兩項訴請：第一，請求判定被告停止提供、經(jīng)營和/或獲取用于電視機的控制裝置；第二，停止向上述控制裝置發(fā)射指令信號，或通過他人發(fā)射指令信號，使連接了控制裝置的電視接收裝置在原告RTL節(jié)目播放時轉(zhuǎn)至無插播廣告的頻道；并/或停止推廣這一服務(wù)。被告認為，被告與原告分屬不同行業(yè)，雙方之間不具備競爭關(guān)系，而屬于相互補充的經(jīng)營關(guān)系。此外，由于消費者有權(quán)選擇是否觀看廣告，因此并不存在法律所禁止的妨礙，而且通過隨時設(shè)置上述控制裝置在播放廣告時轉(zhuǎn)換到其他頻道并不足以說明該行為應(yīng)予禁止。聯(lián)邦最高法院在判決中首先肯定了兩者存在競爭關(guān)系，即雙方當(dāng)事人針對相同的最終用戶群（皆為觀看電視節(jié)目的觀眾）經(jīng)營相同產(chǎn)品或服務(wù)，且一方的競爭行為影響另一方（如妨礙或干擾銷售）時，即存在具體競爭關(guān)系。在認定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，法院作出了經(jīng)典闡述，“由于任何競爭都會對其他競爭者產(chǎn)生影響，要認定某個單獨的競爭行為應(yīng)予禁止，必須考慮多方面因素，并對個案進行綜合考量，權(quán)衡競爭者、消費者、其他市場競爭者的利益?；趯ι鲜隼娴木C合考量，被告的利益更值得保護，因為被告的廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營負擔(dān)，但并未威脅其生存。然而，被告企業(yè)如果被禁止生產(chǎn)和銷售廣告屏蔽裝置，會遭受危及生存的損害，廣告屏蔽本身是其商業(yè)創(chuàng)意創(chuàng)新和具有商業(yè)效果的核心?！雹诘聡斗床徽?dāng)競爭法》第1條規(guī)定，在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。要構(gòu)成第1條規(guī)定的阻礙競爭，須具備以下3個條件：1）原告與被告之間存在具體競爭關(guān)旭；2）存在阻礙競爭的商業(yè)行為；3）阻礙行為具有不法性。德國《反不正當(dāng)競爭法》分別在2004年和2008年經(jīng)歷過兩次修改，由于本案一審發(fā)生在2000年，因此本案適用未修改前的《反不正當(dāng)競爭法》，即1909年版本?；诖?，被告的行為不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定的競爭妨礙行為。

（2）對誠實信用原則如何度量的啟示。德國法院的這一判決體現(xiàn)出在認定技術(shù)類新型不正當(dāng)競爭行為時應(yīng)遵循“比例原則”，即被告的行為只有在對原告的經(jīng)營活動達到威脅生存的程度時，才會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同時，通過賦予原告對被告競爭行為較大的容忍性，可以鼓勵原告通過與廣告經(jīng)營者一起努力激發(fā)并維持觀眾對廣告節(jié)目的興趣，或者主動采取技術(shù)革新來解決廣告屏蔽的問題。這樣造成的結(jié)果是，通過提高廣告質(zhì)量進而對消費者更有益，或者促進了技術(shù)的發(fā)展與革新，為新技術(shù)的市場嘗試保留空間和機會，以求在有序競爭與為技術(shù)發(fā)展保留空間和機會之間實現(xiàn)平衡。在這點上，“比例原則”的理念與誠實信用原則高度一致。因此，在判斷是否違反誠實信用原則時，應(yīng)當(dāng)借鑒的是，只有經(jīng)營者行為達到威脅競爭者的生存程度時才能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，該程度須結(jié)合個案具體事實予以把握。

然而，具體到屏蔽網(wǎng)頁廣告案件中，利益衡量的方式因網(wǎng)站經(jīng)營者特定的經(jīng)營模式與“電視精靈”案件不同而發(fā)生差異。軟件商專門針對視頻網(wǎng)站廣告開發(fā)屏蔽廣告軟件，以期在迎合用戶私性需求時，移植網(wǎng)站的用戶群體，進而謀利。諷刺的是，屏蔽廣告軟件本身也往往通過內(nèi)置廣告或外置于特定網(wǎng)站上供用戶下載，而該網(wǎng)站也是通過展示廣告獲益。與此同時，以視頻網(wǎng)站為代表的網(wǎng)站經(jīng)營者在遭廣告屏蔽后，完全喪失了收入來源，而網(wǎng)站上的大量電影均需支付高昂的版權(quán)許可費用，承認屏蔽廣告行為合法意味著同時對網(wǎng)站經(jīng)營者和用戶利益的摒棄，因為這必將影響到網(wǎng)站為用戶提供免費內(nèi)容的數(shù)量。在這種情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者、軟件提供商以及用戶的利益完全失衡，顯然不合“誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益的立法者意志”。①徐國棟：《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》（增刪本），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第72頁。網(wǎng)站經(jīng)營者因屏蔽廣告軟件提供商的競爭行為遭受了毀滅性打擊，直接被威脅到生存程度，因此超出了比例原則的范圍，軟件提供商應(yīng)被認定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、技術(shù)中立與“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的檢視

技術(shù)中立的法律意義存在于兩種部門法上，其一為知識產(chǎn)權(quán)法，另一種則聚焦于電子商務(wù)法領(lǐng)域。②電子商務(wù)法意義上的技術(shù)中立，是指法律對電子商務(wù)中交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何種技術(shù)，也不對特定技術(shù)在法律效力上進行區(qū)別對待。相關(guān)內(nèi)容參見鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第4期；高富平、俞迪飛：《電子記錄等同于紙面證據(jù)的解決方案——兼論<電子簽名法>的局限性》，《法學(xué)》2004年第11期；孫占利：《論電子商務(wù)法的基本原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。知識產(chǎn)權(quán)法意義上的技術(shù)中立，是指如果產(chǎn)品具有實質(zhì)性的合法用途，那么該產(chǎn)品的提供商不會因為用戶將產(chǎn)品用作侵權(quán)用途而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非提供者知情而未采取任何措施。③相關(guān)學(xué)者論述參見王遷：《“索尼案”二十年祭——回顧、反思與啟示》，《科技與法律》2004年第4期；張今：《版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期；黃武雙：《搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)——兼評“大眾搬場”訴“百度網(wǎng)絡(luò)”商標(biāo)侵權(quán)案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期；吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，《中國法學(xué)》2011年第2期。其作用在于法律應(yīng)為技術(shù)留出必要的發(fā)展空間，否則會限制技術(shù)的發(fā)展，損害相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益，違背知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法促進技術(shù)創(chuàng)新、保護有序競爭的立法初衷。鑒于技術(shù)中立原則源于美國最高法院在1984年審理的“Sony”案，為正確理解和適用該原則，本文欲追根溯源地考量該案的判決基礎(chǔ)和背景，以期在屏蔽網(wǎng)頁廣告等特定案件類型中正確地理解與適用。

（一）Sony訴Universal City Studios案④Sony Corp of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

在該案中，上訴人是日本索尼公司，于上世紀70年代在美國銷售名為Betamax的錄像機，由于該錄像機可以連接電視機對正在播放的電視節(jié)目予以錄像，也能通過自帶的接收器在觀眾觀看一個頻道時錄制另一個頻道的節(jié)目，也可通過定時器預(yù)定一個事件對特定頻道的節(jié)目予以錄制。該錄像機還提供暫停和快進功能，供用戶在觀看錄像時通過快進按鈕跳過廣告。被上訴人是美國環(huán)球電影制片公司和迪斯尼制片公司，二者認為消費者未經(jīng)許可就使用Betamax錄像機錄制其享有版權(quán)的電影，構(gòu)成了直接侵權(quán)，與之相應(yīng)的，提供錄像機的索尼公司唯一目的就是引誘消費者錄制電視節(jié)目，因此應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。加州聯(lián)邦中區(qū)法院和聯(lián)邦第九巡回法院相繼做出索尼公司構(gòu)成間接侵權(quán)的判決，索尼公司不服，上訴至最高法院。最高法院審理后認為，如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途，即具備實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可以能被用作侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán)。判斷本案中Betamax錄像機的提供商是否成立間接侵權(quán)時，只須考慮該產(chǎn)品是否具有相當(dāng)數(shù)量的非侵權(quán)用途。由于本案中Betamax錄像機所具有的一種潛在用途就是供用戶非商業(yè)性地在家中改變觀看時間，用戶構(gòu)成合理使用，索尼公司因此并不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

由于“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準很寬泛，甚至導(dǎo)致幫助侵權(quán)制度形同虛設(shè)，美國最高法院在2005年審理的Metro-Goldwyn-Mayer Studios 訴Grokster案限制了這一標(biāo)準。①王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第163頁。最高法院強調(diào)：如果存在能夠證明銷售者主觀意圖的其他證據(jù)，索尼案所確立的規(guī)則并未要求法院忽略這些證據(jù)。當(dāng)證據(jù)能證明銷售者有促成他人侵權(quán)的言論或行為時，索尼案所確立的規(guī)則不能阻止責(zé)任的產(chǎn)生。②Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, 2005 U.S. LEXIS 5212.這樣一來，“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準的內(nèi)容就變?yōu)椋杭词巩a(chǎn)品提供者知道有人可能會使用該產(chǎn)品去侵權(quán)，只要該產(chǎn)品具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途標(biāo)準，也不能以用戶確實侵權(quán)為由推定提供者具有主觀過錯構(gòu)成間接侵權(quán)。但如果銷售者幫助他人侵權(quán)的意圖已被證明，那么“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準不再適用。

（二）“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準與軟件屏蔽廣告行為

如果將在Sony案確立、在Grokster案得以發(fā)展的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準適用至屏蔽廣告軟件提供商而言，不難發(fā)現(xiàn)，軟件提供商很難免責(zé)。因為該軟件僅具有屏蔽廣告的用途，沒有如Sony案中快進功能的其他實質(zhì)性非侵權(quán)用途。當(dāng)然，如果具有其他用途，僅存的可能便是如果網(wǎng)頁廣告中帶有植入用戶電腦中的病毒，那么屏蔽廣告的軟件能起到對用戶電腦的保護作用。然而，正如美國版權(quán)法學(xué)者Hemmer所認為的，屏蔽廣告軟件起到的這種殺毒作用可能性微乎其微，難以達到“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的標(biāo)準。③See John L. Hemmer, The Internet Advertising Battle: Copyright Laws Used to Stop The Use of Adblocking Software, 24 Temp. J. Sci. Tech. & Envtl. L. 479, 24 TMPJSTEL 479 (Fall 2005).此外，屏蔽廣告軟件自身在推廣時，就時常打上“有效屏蔽各種廣告”的標(biāo)簽，博得用戶眼球，這恰好符合Grokster案的“在有證據(jù)能證明銷售者有促成他人侵權(quán)的言論或行為時，實質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準并不適用”。因此，屏蔽廣告軟件提供商開發(fā)該軟件具有主觀過錯，不能成立技術(shù)中立的抗辯。

三、以消費者為主體的白名單制度之構(gòu)建

屏蔽網(wǎng)頁廣告行為符合了不正當(dāng)競爭的認定要件，另外其又不成立技術(shù)中立等有效抗辯理由，因此司法實踐中法院對其施加不正當(dāng)競爭責(zé)任的非難完全符合法理。但是，正如法院所指出的，“雖然本院認定本案中合一公司的商業(yè)模式具有正當(dāng)性，但不意味著確認該商業(yè)模式已經(jīng)對消費者權(quán)益保護做了充分考量。”④北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條開宗明義地指出“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”。因此，在尊重現(xiàn)行法將屏蔽廣告行為認定為不正當(dāng)競爭、維護法律權(quán)威的基礎(chǔ)上，為有效保護消費者的利益，還應(yīng)當(dāng)從行業(yè)規(guī)范的角度去構(gòu)建更為合理的、充分考慮消費者利益的行業(yè)制度。

最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”中打通了行業(yè)協(xié)會的規(guī)范做法與《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的公認商業(yè)道德的銜接，即人民法院可在事實上將行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范作為認定商業(yè)慣例的事實基礎(chǔ)，對其違反意味著對行業(yè)內(nèi)公認商業(yè)道德的踐踏。⑤參見最高人民法院(2013)民三終字第5號判決書。因此，本文在綜覽世界主要國家保護消費者利益的競爭立法基礎(chǔ)上，為有效從實踐出發(fā)網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，借鑒美國的實踐做法引入“白名單制度”。須特別指出的是，該制度立足于行業(yè)規(guī)范，非“立法論”。

（一）各國競爭法之消費者主導(dǎo)現(xiàn)狀

在競爭法較為發(fā)達的國家和地區(qū)，消費者正成為越來越重要的主導(dǎo)性力量。歐盟于2005年5月15日簽署《歐盟不公平商業(yè)行為指令》的第1條明確規(guī)定，本指令的目的在于防止商業(yè)行為“損害消費者”的經(jīng)濟利益，尋求發(fā)揮國內(nèi)市場應(yīng)有的功能并使消費者獲得高水平的保護。除立法外，歐洲法院近幾年在司法實踐中發(fā)展出一種嶄新的消費者主導(dǎo)形象，即在判斷一項競爭行為正當(dāng)與否時，“信息靈通的、專心的、理智的普通消費者”觀點起著決定性作用。①鄭友德：《知識產(chǎn)權(quán)與公平競爭的博弈》，法律出版社2011年版，第499頁。歐盟層面的立法與司法對德國反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生了重大影響。修訂后的德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條首次規(guī)定了其立法目的，“本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當(dāng)競爭，同時保護公眾在未扭曲的競爭中的利益?！睘樵鰪姺傻目刹僮餍裕摲ǖ?條第2款對消費者進行了界定，即準用《德國民法典》第13條。②該條規(guī)定，消費者系非議工商業(yè)活動和獨立的職業(yè)活動為目的而締結(jié)法律行為的人。鄭友德：《知識產(chǎn)權(quán)與公平競爭的博弈》，法律出版社2011年版，第501頁。這體現(xiàn)了德國法堅定不移地貫徹保護消費者的目標(biāo)，為消費者提供來自不正當(dāng)競爭法的救濟?；诨ヂ?lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟”的特點，只有用戶體驗好的軟件才能占領(lǐng)市場，并因用戶的“注意力”而營利。在亂象叢生、法律失位的互聯(lián)網(wǎng)市場，要真正保護消費者利益，需要讓消費者真正參與進來，在動機效應(yīng)的激勵下發(fā)揮規(guī)范市場秩序的作用。

（二）美國Adblock Plus組織對白名單制度的實踐

如上文所述，美國主流的屏蔽廣告軟件是內(nèi)置于瀏覽器內(nèi)部的Adblock Plus插件。③截止至2014年3月，超過1.8億的互聯(lián)網(wǎng)用戶使用這一插件，包括Firework瀏覽器、谷歌Chrome瀏覽器、微軟IE瀏覽器、Opera瀏覽器以及蘋果Safari瀏覽器陸續(xù)對Adblock Plus插件開放。參見維基百科對Adblock Plus的介紹，http://en.wikipedia.org/wiki/Adblock_Plus，2014年9月15日訪問。它是一種開源軟件，遵循GPL開源許可協(xié)議，允許用戶根據(jù)許可協(xié)議的內(nèi)容修改該軟件，但禁止做商業(yè)化利用。根據(jù)Adblock Plus的工作原理，④屏蔽廣告軟件的工作機理：網(wǎng)絡(luò)瀏覽器在任何時間開始下載網(wǎng)頁部分內(nèi)容時，廣告屏蔽插件會先將該網(wǎng)址與已知的廣告網(wǎng)頁名單做比對，然后再去決定是否選擇繼續(xù)下載。從技術(shù)上更為準確地講，廣告并未真正被屏蔽，而是計算機只是并未請求廣告出現(xiàn)。這種方式并不會浪費沒有必要的帶寬，但是有意義的網(wǎng)頁內(nèi)容會顯示出來，同時為網(wǎng)站經(jīng)營者與訪問用戶節(jié)省了傳輸?shù)某杀?。參見Adblock Plus官方網(wǎng)站，http://www.adblockplus.org/，2014年9月15日訪問。需定期更新廣告網(wǎng)站的名單，承擔(dān)Adblock Plus名單更新任務(wù)的是一個致力于奉獻的民間小組，他們會去完成名單的搜索和記錄。⑤其中承擔(dān)主要工作的是一名50多歲的機械師，奉獻出自己業(yè)余時間來完成名單的定期更新。See Peter Whoriskey,“One Man, One Long List, No More Web Ads,” Wash. Post, June 25, 2008. Quoted from Jordan L. Walbesser: Blocking Advertisement Blocking: The War overr Internet Advertising and The Effect on Intellectual Property, 23 NO. 1 Intell. Prop. & Tech. L.J. 19 (2011).其他屏蔽廣告軟件的收入來源于捐贈或者廣告替代。⑥如DoGooder軟件，就將網(wǎng)頁中原本顯示的廣告屏蔽掉，然后換上支持綠色行動、慈善事業(yè)和非政府組織的其他廣告，然而，這遭到了網(wǎng)站經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)平臺上的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的激烈抵制。同注④。更為重要的是，Eyeo公司作為負責(zé)Adblock Plus組織背后運營的非盈利性公司，為保護用戶的隱私、防止用戶體驗被垃圾廣告降低，作為中立第三方設(shè)定了允許Adblock Plus插件顯示網(wǎng)頁廣告的名單，只有達到該組織對網(wǎng)頁廣告要求的“可接受廣告”，網(wǎng)頁廣告才能顯示出來，即該域名進入了“白名單”。

1.Adblock Plus組織對“可接受廣告”的標(biāo)準

目前，Adblock-plus組織只接受以下類型的廣告：（1）純粹靜止廣告（無動畫、聲音或其他類似物）；（2）純文本更佳，沒有抓取注意力的影像；（3）廣告的放置：1）禁止廣告掩蓋網(wǎng)頁內(nèi)容；2）對于以文本為主要特征的廣告，不應(yīng)放置于干擾閱讀連貫性的網(wǎng)頁中間；3）當(dāng)廣告放置于主頁內(nèi)容的上方時，廣告不能要求用戶去向下拖動滾動條，可獲得的垂直空間可能至少是700像素；4）當(dāng)廣告放置于邊框時，廣告必須為主頁內(nèi)容余留充足的空間；（4）廣告必須用“廣告”或其他類似的詞語清晰地標(biāo)記出來，而且應(yīng)當(dāng)與頁面內(nèi)容區(qū)分開來，例如，通過劃清二者邊界，和/或使用不同的背景顏色；（5）廣告的標(biāo)記要求與放置要求并不適用于嵌入網(wǎng)頁內(nèi)容里的超鏈接，該超鏈接是帶有附屬機構(gòu)推薦人的標(biāo)識部分（affiliate referrer IDs），對此類廣告，另作要求如下：1）不能改變來源于超鏈接的網(wǎng)頁路徑，去顯示除目標(biāo)網(wǎng)頁外的網(wǎng)頁；2）在文本中，不能用超過文本內(nèi)容2%的詞語去為獲利而制作超鏈接；3）超鏈接不能被用于設(shè)計網(wǎng)頁布局，或者與其他鏈接有不同之處；4）在內(nèi)容或放置位置上，超鏈接不能誤導(dǎo)用戶。①參見Adblock Plus官方網(wǎng)站對“可接受廣告”的要求，https://adblockplus.org/en/acceptable-ads，2014年9月15日訪問。

當(dāng)然，Adblock Plus組織也承認，這些標(biāo)準并非一成不變的，該組織一直在致力于改善標(biāo)準。特別是，該組織要求用戶的隱私必須得到尊重。

2.網(wǎng)站進入白名單的方式

Adblock Plus組織與一些網(wǎng)站和廣告商有約定，只有網(wǎng)頁廣告與以上標(biāo)準相匹配時，Adblock Plus的用戶訪問這些特定網(wǎng)站時，廣告才能被展示出來。網(wǎng)站若想進入白名單，通常需要遵循以下程序，該程序往往花費10天左右：（1）如果網(wǎng)站符合“可接受廣告”的標(biāo)準，那么先須填寫申請表；（2）遞交申請表后，Eyeo（在背后負責(zé)Adblock Plus組織運營的公司）的工作人員會聯(lián)系申請人，并檢查和認定該網(wǎng)頁是否符合“可接受廣告”的標(biāo)準；（3）在作出適當(dāng)調(diào)整后，雙方簽訂合同；（4）然后Eyeo將網(wǎng)站納入白名單的提議放置于Adblock Plus論壇中。然后，該社區(qū)有大約一周的時間去宣布相關(guān)人員就候選網(wǎng)站是否符合條件，即征求異議；（5）如果沒有實質(zhì)性反對，Eyeo將會把候選網(wǎng)站列入白名單中。這樣，廣告就會被使用Adblock Plus的用戶在默認設(shè)置里顯示出來。②同注①。

（三）基于消費者理性的白名單制度在我國的構(gòu)建

從借鑒Adblock Plus插件的經(jīng)驗出發(fā)，在中國缺乏公益組織實踐的現(xiàn)實情況下，互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會可以承擔(dān)起該組織工作，通過設(shè)定網(wǎng)頁廣告的標(biāo)準以及構(gòu)建用戶對特定網(wǎng)站體驗的投票平臺，將判斷一個網(wǎng)站的廣告是否被屏蔽交給以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會主導(dǎo)、用戶投票機制為輔助的“白名單”制度。屏蔽廣告軟件遵循統(tǒng)一的“白名單”制度，這樣能讓真正關(guān)心消費者利益的用戶自身以主人翁的身份介入互聯(lián)網(wǎng)市場。在動機效應(yīng)的刺激下，白名單會更為中肯和理性。③See Jordan L. Walbesser: Blocking Advertisement Blocking: The War Over Internet Advertising and The Effect on Intellectual Property, 23 NO. 1 Intell. Prop. & Tech. L.J. 19 (2011).基于此，軟件之間的競爭就導(dǎo)向為通過不斷完善和豐富軟件操作特性和外觀界面，來提高用戶體驗形成廣闊的用戶群，最終走向以用戶利益為導(dǎo)向的新型互聯(lián)網(wǎng)市場。從長遠目標(biāo)來看，網(wǎng)頁經(jīng)營者的利益也會逐步走向良性競爭。因為，即便仍有用戶利用軟件屏蔽網(wǎng)頁廣告，只要有用戶因欣賞網(wǎng)頁的實質(zhì)內(nèi)容，并通過自身媒介轉(zhuǎn)發(fā)擴散，便會在自己社交圈內(nèi)形成影響。他人基于對圈內(nèi)朋友的信任點開鏈接去了解推薦，網(wǎng)頁上的廣告內(nèi)容就為更多人所熟悉，從而進入白名單。廣告投放商也會在白名單制度的激勵下，通過合同約定給網(wǎng)頁經(jīng)營者施加保證網(wǎng)頁內(nèi)容質(zhì)量的義務(wù)，實現(xiàn)在市場經(jīng)濟作用下整個互聯(lián)網(wǎng)更為繁榮和有序的競爭。

“白名單”制度得以有效施行，目前已有以下4點保障：第一，國外有成熟可借鑒的直接經(jīng)驗；第二，國內(nèi)已有“白名單”制度的嘗試。在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會公布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》中已有對安全軟件采取“白名單”制度的規(guī)定；④該《自律公約》第26條規(guī)定，由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會組織本公約簽署單位建立有效的終端軟件白名單機制，白名單內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時相互通報終端軟件異常情況，及時修正和解決問題，保障用戶上網(wǎng)安全。第三，域內(nèi)外司法實踐均肯定了理性消費者的需求對互聯(lián)網(wǎng)市場的作用；⑤在KAPERSKY一案中，聯(lián)邦第九巡回法院提到，“用戶在購買和使用卡巴斯基軟件去屏蔽廣告后，如果對卡巴斯基軟件的服務(wù)不滿意，那么他可以選擇卸載該軟件，去購買其他更為寬松或符合自身需求的軟件去屏蔽廣告。由市場競爭去調(diào)節(jié)這種情形是符合本法促進交換式計算機服務(wù)發(fā)展的立法目的”。See Zango, Inc v. Kaspersky Lab, Inc, 568第四，只有消費者群體才會更加注重自己的利益，更好地評判自身的用戶體驗。

有人擔(dān)心白名單可能會被濫用，本文亦承認不排除這種可能性。然而，從現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)市場的特征

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

聯(lián)網(wǎng)金融市場環(huán)境。增強公眾的風(fēng)險防范意識和參與非法集資風(fēng)險自擔(dān)意識，促進市場經(jīng)濟環(huán)境的凈化，從源頭上遏制非法集資。組織開展防范打擊非法集資宣傳活動和涉嫌非法集資廣告資訊信息排查清理活動，嚴控宣傳操作。重點查驗投資咨詢業(yè)務(wù)、金融咨詢、代辦金融業(yè)務(wù)廣告發(fā)布者是否具備相應(yīng)主體資格、是否具有相應(yīng)經(jīng)營范圍、印刷品廣告、戶外廣告等進行普查和互查，全面清查涉嫌非法集資企業(yè)的虛假宣傳廣告。