黃凱東 張建兵

互聯(lián)網(wǎng)金融理財?shù)男谭ㄒ?guī)制和防范

黃凱東 張建兵

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的法律問題

編者按：當今時代，互聯(lián)網(wǎng)掀起了一場深刻影響人類經(jīng)濟行為方式的偉大變革：經(jīng)濟主體上網(wǎng)交易，電子貨幣悄然興起，互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展，信息網(wǎng)絡對資源配置的調(diào)節(jié)范圍和作用逐漸加大。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在追求快發(fā)展和高效率的同時，也帶來了多層面的問題, 包括網(wǎng)絡空間的購物欺詐、侵犯隱私、網(wǎng)絡產(chǎn)權(quán)、不正當競爭、網(wǎng)貸平臺跑路、虛擬財產(chǎn)保護和繼承等等。網(wǎng)絡空間已成為關(guān)系國家安全、社會穩(wěn)定和民族復興的戰(zhàn)略新高地。完善的網(wǎng)絡立法是保障網(wǎng)絡空間正常有序運行的前提。盡管我國互聯(lián)網(wǎng)法律體系逐步建立，但隨著信息技術(shù)水平的提高和網(wǎng)絡的快速普及,隨之產(chǎn)生新的法律問題，對傳統(tǒng)的法律規(guī)制提出了很大挑戰(zhàn)。在十八屆四中全會"依法治國"精神的指引下，網(wǎng)絡空間法治化發(fā)展迎來新契機，依法治網(wǎng)成為依法治國的重要環(huán)節(jié)。為此，本刊特設(shè)立“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展中的法律問題研究”專題，幾位作者圍繞網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的法律問題進行探討，包括互聯(lián)網(wǎng)金融理財?shù)男谭ㄒ?guī)制和防范，瀏覽器屏蔽網(wǎng)頁廣告行為的不正當競爭認定、網(wǎng)上銀行安全的法律問題、網(wǎng)絡購物中消費者合法權(quán)益的保護、網(wǎng)絡服務提供者是否對侵權(quán)承擔連帶責任的解釋等，以饗讀者。

互聯(lián)網(wǎng)金融；不正當競爭；網(wǎng)上銀行；網(wǎng)絡購物；網(wǎng)絡服務；連帶責任

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)及信息技術(shù)的飛速發(fā)展，金融業(yè)務與移動通信終端的加速融合，我國互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展在近兩年進入到了一個全新階段?；ヂ?lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)了第三方支付、P2P（Peer-to-Peer lending）、互聯(lián)網(wǎng)金融門戶、信息化金融服務、大數(shù)據(jù)金融、眾籌等多元化模式，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)向金融跨界，開始向傳統(tǒng)金融機構(gòu)的存、貸、匯、理財、基金、保險等業(yè)務領(lǐng)域進軍，并產(chǎn)生一定的沖擊。2014年3月5日國務院總理李克強首次將“促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展”寫入第一份全國人大政府工作報告中，提出要促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，密切監(jiān)測跨境資本流動，守住不發(fā)生系統(tǒng)性和區(qū)域性金融風險的底線。2014年博鰲亞洲論壇年會，再度成為“贊彈”互聯(lián)網(wǎng)金融的戰(zhàn)場，由余額寶等各種“寶寶”所引發(fā)的金融業(yè)震蕩還在產(chǎn)生漣漪。①2014年4月9日，博鰲亞洲論壇2014年年會上，博鰲亞洲論壇官方雜志《博鰲觀察》攜手上海陸家嘴國際金融資產(chǎn)交易市場股份有限公司（以下簡稱“陸金所”）共同發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)金融報告2014》年度報告。互聯(lián)網(wǎng)金融具有低成本、低門檻、高收益的特性，它打破了地域和時間的限制，實現(xiàn)了碎片化理財，給小額投資者提供了新的理財選擇。但隨著我國互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展和數(shù)量迅猛增長，魚龍混雜的所謂“互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)”的經(jīng)營失敗會造成互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域成為非法集資高發(fā)地的假象。由于相關(guān)法律的滯后與缺位，互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)凸顯出金融機構(gòu)法律定位不明、法律缺失留下監(jiān)管真空、涉網(wǎng)金融犯罪頻發(fā)等問題，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)金融健康、快速、可持續(xù)發(fā)展。②李科、屈博洋：《何為互聯(lián)網(wǎng)非法集資》，《人民公安》2014第5期。加強互聯(lián)網(wǎng)金融的風險管理和監(jiān)管，是我國乃至全球各國政府面臨的一道重大課題。本文擬就對互聯(lián)網(wǎng)金融背景下非法集資活動刑事規(guī)制和防范作探析，以期拋磚引玉。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的概念和分類

金融就是對現(xiàn)有資源進行重新整合之后，實現(xiàn)價值的等效流通。對于互聯(lián)網(wǎng)金融，目前還沒有權(quán)威定義。凡是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供金融服務，或是金融機構(gòu)提供互聯(lián)網(wǎng)服務，都會被歸為互聯(lián)網(wǎng)金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是指以依托于支付、云計算、社交網(wǎng)絡以及搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具，實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務的一種新興金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融和傳統(tǒng)金融一樣都是為了滿足用戶的三大基本金融需求：支付、投資、融資。目前，國內(nèi)參與互聯(lián)網(wǎng)金融的主體有三種：一是傳統(tǒng)的金融機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為渠道開展金融業(yè)務，二是握有一定客戶和數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)向金融領(lǐng)域擴展，三是第三方利用互聯(lián)網(wǎng)平臺介入金融服務業(yè)。正是這些主體自身業(yè)務的推陳出新和主體之間的競爭與合作，構(gòu)成了當今熱鬧非凡的互聯(lián)網(wǎng)金融生態(tài)。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融的主要功能，互聯(lián)網(wǎng)金融大致可以分為三種類型：

（一）支付結(jié)算類

這一類型又分為兩小類，一類是依托購物網(wǎng)站發(fā)展起來的以生活購物、移動支付為主要功能的支付結(jié)算平臺，如淘寶網(wǎng)等購物網(wǎng)站的存在直接催生了支付寶、財付通等支付結(jié)算平臺的出現(xiàn)。另一類是獨立的第三方支付結(jié)算平臺，這類平臺一般通過與其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作來實現(xiàn)支付結(jié)算功能，如快錢作為目前國內(nèi)最大的第三方支付平臺，已經(jīng)推出了包括人民幣在內(nèi)的多幣種、跨銀行、跨地域、跨網(wǎng)絡的信息化支付清算業(yè)務。

（二）融資類

這一類型也分為兩小類，一類是中介平臺，如拍拍貸作為一種無擔保線上融資平臺，供借貸雙方進行資金匹配，借貸利率、借貸金額、借貸期限等由借貸雙方協(xié)商確定。另一類是電商介入型融資平臺，典型的如阿里小貸、京東供應鏈金融等。電商根據(jù)融資方的各項非結(jié)構(gòu)化指標，對融資方的信用進行分析，然后給予信用評級、實施放貸業(yè)務。

（三）投資理財保險類

投資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，購買基金、保險、信托等理財產(chǎn)品，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值。在我國，傳統(tǒng)的基金、保險等理財產(chǎn)品除通過基金公司和保險公司的自有網(wǎng)站以及專業(yè)銷售人員進行銷售外，更多的是通過銀行這個平臺來完成線下認購目標。

二、目前典型的互聯(lián)網(wǎng)金融模式法律風險分析

（一）P2P網(wǎng)絡借貸

所謂P2P，意為“個人對個人的借貸”，即點對點信貸，指個人通過網(wǎng)絡平臺相互借貸，即由具有資質(zhì)的網(wǎng)絡(第三方公司)作為中介平臺，借款人去平臺發(fā)放借款標的，投資者進行競標向借款人放貸的行為。P2P模式于2006年進入我國，經(jīng)歷4年多的沉寂后，從2011年開始進入飛速發(fā)展期，近兩年更是經(jīng)歷了爆發(fā)式增長。P2P僅作為促成交易的平臺，無法作出本金甚至利息保障的承諾。從每筆借款中計提一定比例(一般為2%)作為風險準備金，出現(xiàn)壞賬，則先用資金池的資金墊付再由公司去催收。①吳景麗：《互聯(lián)網(wǎng)金融的基本模式及法律思考》，《人民法院報》2014年3月26日。若壞賬高于風險準備金時，則會暫停墊付。當前，P2P主要存在三大法律風險：

1.運營模式不當，可能構(gòu)成非法集資。部分P2P網(wǎng)絡借貸平臺采取的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是通過個人賬戶進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過對期限和金額的雙重分割，將債權(quán)重新組合轉(zhuǎn)讓給放貸人，其實質(zhì)是資產(chǎn)證券化。這種模式很容易被認定為是向眾多的、不特定的理財人吸收資金，這就與“非法吸收公眾存款”極為相似。②2013年12月5日下午，央行發(fā)布新聞確定互聯(lián)網(wǎng)金融的邊界。央行副行長劉士余表示，“互聯(lián)網(wǎng)金融不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線，尤其P2P平臺不可以辦資金池，也不能集擔保、借貸于一體。”

2.監(jiān)管機制不完善，資金交易風險大。由于P2P網(wǎng)絡貸款平臺缺乏對資金來源合法性的審查手段，因此，這些網(wǎng)絡平臺就有被用作洗錢工具或者從事高利貸的風險。P2P網(wǎng)絡貸款平臺涉及大量的資金交易，數(shù)額巨大的在途資金是由貸款網(wǎng)站掌控的，如果網(wǎng)站開立第三方賬戶代為發(fā)放貸款，則在網(wǎng)站內(nèi)部控制程序失效、網(wǎng)站工作人員疏于自律或被人利用的情況下，很容易出現(xiàn)內(nèi)部人員非法挪用資金、非法集資等違法犯罪行為。在資金貸出后，如何保障借款人按照承諾的用途使用資金，而不是進行違法犯罪活動等貸后資金追蹤問題也沒有完善的法律法規(guī)來規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條規(guī)定：“在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系，介紹作用的人，不承擔保證責任?！币虼?，當借款人不能按時還本付息時，網(wǎng)站僅僅充當?shù)氖亲房钫叩慕巧?，且若單筆小額貸款數(shù)額小，追款成本也難以彌補。

3.征信體系不健全，個人信用風險大。各P2P網(wǎng)絡借貸平臺在進行交易撮合時，主要是根據(jù)借款人提供的身份證明、財產(chǎn)證明、繳費記錄、熟人評價等信息評價借款人的信用。由于國內(nèi)個人征信體制不完善，證明信息極易造假，給信用評價提供錯誤依據(jù)，即使是真實的證明材料，也無法全面了解借款人的信息、做出正確的、客觀的信用評價，可能發(fā)生“一人多貸”的問題，導致借款人“過度借貸”。P2P借貸網(wǎng)站為借貸雙方提供了發(fā)布借貸信息的平臺。如果網(wǎng)站的保密技術(shù)被破解，借款人提供給網(wǎng)站的個人身份、財產(chǎn)信息等個人隱私泄露，借貸人的隱私權(quán)無法得到有效的保護。

（二）第三方支付

第三方支付指的是具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構(gòu)，與產(chǎn)品所在國家以及國外各大銀行簽約提供的一種交易支持平臺。第三方支付通過在網(wǎng)絡交易的買賣雙方中間，設(shè)立過渡賬戶，有效保障了交易過程中的貨物質(zhì)量、交易誠信、退換要求等環(huán)節(jié)，解決了網(wǎng)絡交易的信用支付問題，促進我國電子商務進入到迅速發(fā)展的階段。始于1999年的第三方支付行業(yè)，在2005年以前尚處于初步發(fā)展階段，公司數(shù)量不多，收入來源穩(wěn)定；2005年之后，進入快速發(fā)展階段，企業(yè)數(shù)量和交易規(guī)模迅速擴張。第三方支付主要存在以下法律風險：

1.主體資格和經(jīng)營范圍的風險。目前依托于銀聯(lián)建立的第三方支付平臺，除少數(shù)幾個不直接經(jīng)手管理往來資金，將其存放在專用的賬戶外，其它都可直接支配交易資金，這就容易造成資金不受監(jiān)管、甚至越權(quán)調(diào)用的風險。

2.結(jié)算和虛擬賬戶資金沉淀風險。第三方網(wǎng)絡支付平臺在提供中介和信用中介的過程中，資金包括兩類，第一類結(jié)算，第二類虛擬帳戶的資金，這兩類資金怎么保證，誰來擔保風險等。第三方支付在服務協(xié)議明確“本公司無須對您使用支付寶服務期間由本公司保管或代收或代付的款項的貨幣貶值承擔風險，并且本公司無須向您支付此等款項的孽息?！?/p>

3.交易隱蔽性可能造成的犯罪風險。利用支付寶實行信用卡套現(xiàn)，在法律層面也存在著一定的疏漏。第三方支付平臺很難辨別資金的真實來源和去向，使得利用第三方平臺進行資金的非法轉(zhuǎn)移、洗錢、賄賂、詐騙、賭博以及逃稅漏稅等活動有了可乘之機。第三方支付可能成為某些人通過制造虛假交易來實現(xiàn)資金非法轉(zhuǎn)移套現(xiàn)，以及洗錢等違法犯罪活動的工具。

（三）眾籌模式

所謂眾籌模式，用專家的話來說，就是“做一件事，有的出錢，有的出力，出力的叫眾包，出錢的就是眾籌”?，F(xiàn)代眾籌主要是利用互聯(lián)網(wǎng)的開放平臺發(fā)布籌款項目，并募集資金，將產(chǎn)業(yè)和金融鏈接起來。眾籌模式發(fā)源于美國，①美國證券交易委員會（SEC）2011年批準了對眾籌融資進行監(jiān)管的草案，面向公眾的眾籌融資在2012年年初得到《促進創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，簡稱JOBS法案）的認可，即在互聯(lián)網(wǎng)上為各種項目、事業(yè)甚至公司籌集資金得到法律確認。這是美國政府對眾籌融資進行監(jiān)管的重要措施。2011年進入我國，眾籌主要有四種模式，即股權(quán)類、債權(quán)類、回報（或獎勵類）及捐贈類。在我國，目前整個行業(yè)還處于起步階段。除去慈善類眾籌，國內(nèi)眾籌主要是兩種，一種是產(chǎn)品預售，還有一類是股權(quán)眾籌。眾籌具有向大眾集資的行為特點，應當受到現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定的約束。但我國眾籌剛剛起步，初期尚沒有明確的監(jiān)管，行業(yè)發(fā)展門檻較低，主要依靠自律進行約束，眾籌類別不同,風險也會不同。眾籌可能面臨的法律風險主要有：

1.出資人權(quán)益無法律保障。由于出資人扮演著慈善家、投資者和客戶的角色，籌資人和出資人兩者的法律關(guān)系不明，二者的權(quán)利義務關(guān)系也就不明確。在籌資人與出資人之間，出資人處于信息弱勢的地位，其權(quán)益極易受到損害。眾籌模式的參與對象十分廣泛，如果引發(fā)訴訟，波及面很大，甚至是集團訴訟。②吳景麗：《互聯(lián)網(wǎng)金融的基本模式及法律思考》，《人民法院報》2014年3月26日。

2.籌資所得的使用缺乏監(jiān)管。眾籌平臺沒有取得支付業(yè)務許可證，但實際上一些平臺往往充當支付中介的角色，眾籌平臺來掌控資金，沒有引入合法的第三方支付機構(gòu)進行資金托管。由于缺乏成型的規(guī)范，缺乏監(jiān)督資金使用的標準，現(xiàn)在全靠被資助者的自覺與良心來管理運用這些籌資，缺少監(jiān)督。因參與主體的分散性、空間的廣泛性以及眾籌平臺自身條件的限制，在現(xiàn)實條件下難以完成對整個資金鏈運作的監(jiān)管，即使明知籌資人未按承諾用途運用資金，也無法對其進行有效制止和風險防范。

3.眾籌平臺易觸碰非法集資的紅線。對于眾籌是否合規(guī)，監(jiān)管尚屬空白，股權(quán)眾籌平臺須謹防觸碰非法吸收公眾存款以及擅自發(fā)行債券的紅線，投資者也應高度注意其中風險。對眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者資金，形成資金池，然后公開宣傳、吸引項目上線，再對項目進行投資，則存在非法集資的嫌疑；若平臺在投資人不知情的情況下將資金池中的資金轉(zhuǎn)移或挪作它用，更有導致集資詐騙罪的可能。項目發(fā)起者在募集成功后不兌現(xiàn)承諾甚至把資金挪作他用，眾籌平臺后期的監(jiān)督缺乏，導致眾籌人的違約訴訟甚至欺詐犯罪。

（四）余額寶

余額寶是支付寶打造的余額增值服務。把錢轉(zhuǎn)入余額寶即購買了由天弘基金提供的增利寶貨幣基金,可獲得收益。余額寶內(nèi)的資金還能隨時用于網(wǎng)購支付,靈活提取。余額寶擺脫了傳統(tǒng)基金銷售模式的束縛，將基金營銷與第三方支付平臺結(jié)合，開拓了網(wǎng)上理財新模式，能夠為零散的閑置資金提供理財渠道，帶動資金規(guī)?？焖僭鲩L，破除客戶支付寶余額“無利息”的不合理性。另一方面，余額寶業(yè)務即時交易的特性能化解投資資金與消費資金的沖突，盤活了沉淀資金，從而保證客戶在投資過程中能夠便利進行消費活動。余額寶的主要法律風險有：

1.市場風險。作為金融產(chǎn)品，余額寶應當極其懼怕市場情緒的大悲與大喜，并要為此做充足準備。因為極端情緒往往伴隨著極端行為，此時余額寶背后增利寶貨幣基金的巨額贖回現(xiàn)象就可能出現(xiàn)。

2.內(nèi)部風險。余額寶牽涉的產(chǎn)品環(huán)節(jié)和技術(shù)問題比一般貨幣基金多，與余額寶相關(guān)的任何一方出現(xiàn)信用問題，都可能牽連到余額寶，并引發(fā)巨額贖回。這些關(guān)聯(lián)方包括天弘基金（例如某只基金出現(xiàn)老鼠倉）、支付寶（例如出現(xiàn)技術(shù)問題）、淘寶（例如出現(xiàn)信息泄露問題）。

3.行業(yè)風險。隨著類余額寶產(chǎn)品紛紛推出，其中良莠不齊。若是其中有一些出現(xiàn)問題，可能對目前投資者的樂觀情緒和投資信心會帶來重大影響。

三、互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的主要表現(xiàn)和特點

隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)進行非法集資活動也呈現(xiàn)出從線下到線上轉(zhuǎn)移的趨勢。個別不法分子更是借助互聯(lián)網(wǎng)金融概念的興起，利用一些新興領(lǐng)域法律界定的模糊和監(jiān)管真空，大肆在網(wǎng)絡上從事非法集資活動。如有些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)炒“電子黃金”、“電子商務”、“投資基金”等新概念，實施非法集資。這些網(wǎng)上企業(yè)一開始許以高額回報，在運營三五個月后，其網(wǎng)站便無法登錄，人們一旦通過上述渠道進行投資，很可能會血本無歸。

(一)互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的主要表現(xiàn)形式

不法分子往往利用網(wǎng)絡，通過虛擬空間實施犯罪、逃避打擊。租用境外服務器設(shè)立網(wǎng)站或設(shè)在異地，發(fā)展人頭一般用代號或網(wǎng)名。有的還通過網(wǎng)站、博客、論壇等網(wǎng)絡平臺和QQ、MSN等即時通訊工具，傳播虛假信息，誘騙群眾上當。一旦被查，便以下線不按規(guī)則操作等為名，迅速關(guān)閉網(wǎng)站，攜款潛逃。在潛逃前還發(fā)布所謂通告，要下線人員記住自己的業(yè)績，承諾日后重新返利，借此來穩(wěn)住受騙群眾。主要表現(xiàn)形式有：

1.利用互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立投資基金，以私募基金名義募集資金，誘使投資者將資金委托給公司經(jīng)營并收取紅利；

2.假冒民營銀行的名義，謊稱已經(jīng)獲得或者正在申辦民營銀行的牌照，發(fā)售原始股或吸收存款；

3.利用“電子黃金投資”，以購買產(chǎn)品或者發(fā)展會員為名義，投資者通過發(fā)展“下線”獲利；

4.利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡技術(shù)構(gòu)造的“虛擬”產(chǎn)品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經(jīng)營、到期回購等方式，許諾高額回購價錢低廉的紀念品、紀念鈔等，之后攜款潛逃；

5.融資擔保企業(yè)，以開展擔保業(yè)務為由，發(fā)售擔保理財產(chǎn)品，虛構(gòu)借款方；

6.借境外投資、高科技開發(fā)的旗號，假冒虛構(gòu)國際知名公司設(shè)立網(wǎng)站，發(fā)售基金和H股，向投資者推銷境外準備上市的公司股票，期待上市出售后獲利；

7.以高利誘惑投資養(yǎng)老公寓、養(yǎng)生度假等形式進行非法集資；以提供養(yǎng)老服務為名，引誘老年群眾投資；或通過舉辦所謂養(yǎng)生講座、免費旅游、小額紀念品等，誘導老年人。

8.以開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務（理財-資金池模式、以不合格借款人在平臺上發(fā)布虛假借款信息、典型的龐氏騙局）等形式，假借P2P平臺等，虛構(gòu)借款人和資金用途，籌集到資金后突然關(guān)閉網(wǎng)站，攜款潛逃。

P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌非法集資主要有三種情況：第一，搞資金池。一些P2P的網(wǎng)貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，將放貸人資金進入平臺賬戶，產(chǎn)生資金池,這種模式下，網(wǎng)貸平臺可能涉嫌非法吸收公眾存款。第二，多個虛假借款人導致的非法集資風險。網(wǎng)貸平臺沒有盡到核查借款人身份的義務，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布虛假信息，向不特定的多數(shù)人來募集資金，投資房地產(chǎn)、股票、期貨，甚至高利貸，賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。第三，平臺發(fā)假標自融。個別P2P網(wǎng)絡借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

股權(quán)類眾籌最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中的擅自發(fā)行股份犯罪，該罪有兩條標準，一是公開（不限制人數(shù)，因為涉及不特定人），二是超過200人。雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破?？v觀股權(quán)類眾籌，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必須公開或者超過200人，就有可能直接觸犯擅自發(fā)行股份罪。

（二）互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動主要特點

與傳統(tǒng)非法集資相比，互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動主要特點是：

1.投資極具誘惑性，易受到投資者的青睞和追捧。從事此類網(wǎng)絡集資、傳銷的公司，往往聲稱自己為國際知名跨國公司或其分支機構(gòu)，同時，宣稱其經(jīng)營項目為能源開發(fā)、黃金期貨、外匯交易等高收益高風險項目，且公司擁有專業(yè)投資團隊可有效降低風險。承諾有保底收益，并且有高額回報，誘使投資者購買。此類活動一般投資金額小，往往以100美元為一個投資單位甚至更少，最高也不過5000美元左右；回報高，回報率一般在每日1～3%不等，年回報率可達到200～500%，有的甚至高達1000%，而發(fā)展下線與出售股票收益則可能更高；周期短，按天返利的機制，可以使投資者在幾十天內(nèi)便可收回投資。

2.手段更加隱蔽，欺騙性大。因互聯(lián)網(wǎng)的便利性、廣泛性和跨地域性，且我國上網(wǎng)人數(shù)眾多，使得這類網(wǎng)絡集資活動發(fā)展迅速，流動性強、涉及人員多、涉及金額大、涉及地域廣。廣告宣傳完全在互聯(lián)網(wǎng)上進行，他們往往聲稱自己為國際知名跨國公司或其分支機構(gòu)，經(jīng)營項目為電子商務、黃金期貨、外匯交易等高收益高風險項目，且公司擁有專業(yè)投資團隊可有效降低風險等等。資金往來依靠電子轉(zhuǎn)賬和網(wǎng)上支付，整個操作流程全面網(wǎng)絡化。由于此類網(wǎng)絡集資、傳銷經(jīng)營過程的全網(wǎng)絡化，使經(jīng)營者隱藏很深，一旦公司出現(xiàn)問題，他們可以輕易地攜款潛逃。而我國尚未實行網(wǎng)絡實名制，網(wǎng)上非法集資者很容易隱藏真實身份，捏造不實信息和資料，給監(jiān)管取證帶來更大的難度。由于我國法律已明文規(guī)定，向社會不特定對象集資必須經(jīng)法定部門批準，因而即便是一般的非法集資也已很少直接采用“集資”名義，而是打著“電子商務”、“炒股博客”等旗號，通過QQ群、網(wǎng)絡博客和個人網(wǎng)站等途徑傳授股票經(jīng)驗，吸引網(wǎng)民通過付費成為其會員。

3.網(wǎng)絡具有虛擬性，投資風險大。不法分子在境內(nèi)外利用網(wǎng)絡設(shè)局進行行騙活動的經(jīng)營過程中，其公司就是一個網(wǎng)站，而且服務器一般設(shè)在境外；公司的廣告宣傳完全在互聯(lián)網(wǎng)上進行，資金往來依靠電子轉(zhuǎn)賬和網(wǎng)上支付。整個操作流程實現(xiàn)了全網(wǎng)絡化。此外，投資者的收益并不直接轉(zhuǎn)到其銀行賬戶中，而只是顯示在其網(wǎng)站上，投資者只能登陸公司網(wǎng)站才能進行查詢。如果投資者需要提取現(xiàn)金，需要提交申請，公司會在1～2天內(nèi)，通過網(wǎng)上銀行或第三方網(wǎng)上支付系統(tǒng)將錢支付給投資者。投資利潤越高的產(chǎn)品，其相應的風險也越高。但這些公司所宣稱的回報率如此之高、風險還幾乎為零，顯然違反了最基本的商業(yè)規(guī)律，而網(wǎng)絡的虛擬性更加劇了風險。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資犯罪的認定

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。依法懲治非法集資犯罪，這已經(jīng)是第三次專門針對非法集資做出指導意見或司法解釋了，從中可以看出監(jiān)管部門和司法機關(guān)對非法集資案件的重視。①李科、屈博洋：《何為互聯(lián)網(wǎng)非法集資》，《人民公安》2014第5期。由于互聯(lián)網(wǎng)金融的泛化和無序，使得互聯(lián)網(wǎng)已成為非法集資案爆發(fā)的集中領(lǐng)域，《意見》出臺的針對性其實很強。

（一）互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的界定

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，“非法集資”并不是一個《刑法》上的具體罪名，它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”5個罪名的統(tǒng)稱。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融可能觸及的主要是前4種罪名。從非法集資罪概念本身的理解來看，它有兩大類型：第一，以擅自設(shè)立金融機構(gòu)和非法吸收公眾存款，擅自發(fā)行金融債券，違反金融秩序。第二，集資詐騙。這兩種行為有時看似一致，但本質(zhì)并不相同。集資詐騙完全是一種欺詐犯罪，不是經(jīng)營行為，不影響市場，而是資金本身產(chǎn)生風險。前面兩種情況，主要發(fā)生在金融授權(quán)領(lǐng)域，有人認為擅自經(jīng)營會造成很大風險，既然法律規(guī)定應當取締，就要加以取締。我們認為此類行為尤其是非法吸收公眾存款行為較難認定為犯罪，因為金融犯罪中最關(guān)心的是金融安全和一般的資金風險，從市場經(jīng)濟本身的安全角度出發(fā)，應當從寬解釋此類行為。對此，2010年5月，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》（下稱《規(guī)定（二）》）對非法集資的追訴標準作出明確規(guī)定。同年12月，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定。①李波：《網(wǎng)絡金融犯罪問題探析》，《赤峰學院學報（漢文哲學社會科學版）》2010年第7期。2014年4月公布的《意見》又進一步對“向社會公開宣傳”的“社會公眾”的認定問題作了進一步的詳盡規(guī)定。

對于互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的界定,重點還是要根據(jù)最高法《解釋》關(guān)于非法集資的4個特征要件來判斷：1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3）向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。4）以合法形式掩蓋其非法集資的實質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的。②趙擁軍：《論非法吸收公眾存款罪之構(gòu)成要件》，上海社會科學院2012屆碩士學位論文，第87頁。

《解釋》第1條至第3條明確界定了“非法吸收公眾存款罪”的構(gòu)成要件，即只有“違反國家金融管理法規(guī)”，具備“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”、“向社會不特定對象吸收資金”、“承諾還本付息”和“公開宣傳”這4個條件，達到定罪量刑的標準，才能構(gòu)成犯罪。同時，《解釋》還以具體列舉加兜底條款的形式明確了非法吸收公眾存款的行為。與《追訴規(guī)定（二）》比較，《解釋》的入罪門檻顯然低于《追訴規(guī)定（二）》。例如，后者規(guī)定個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的才追究刑事責任，而前者則規(guī)定非法吸收或者變相吸收公眾存款的對象個人在30人以上，單位在150人以上的才追究刑事責任。由于人數(shù)往往大于戶數(shù)，因而以人為標準，在同樣的數(shù)字之下，顯然更容易入罪。

（二）互聯(lián)網(wǎng)非法集資活動的刑事認定

2014年“兩高一部”出臺的《意見》雖然對非法集資的行政認定、社會公眾以及公開宣傳等概念明確了邊界，但是整體屬于收緊的態(tài)勢，將過去一些“疑罪”都定為了有罪，整體變得更加嚴厲，壓縮了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展空間，增大了互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的刑事責任風險。

1.官方“默許”不可踩踏法律紅線。根據(jù)《意見》第1條規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的認定。顯然，互聯(lián)網(wǎng)不再是法律規(guī)制的空白地帶或灰色地帶，比以前更加明確了?；ヂ?lián)網(wǎng)金融從業(yè)者不要聽信地方政府的一些臨時性鼓勵政策或放寬政策而踩踏法律紅線，一旦出現(xiàn)問題，政府將責任推給企業(yè)，企業(yè)家將會面臨極其危險的境地。一些從事或準備從事互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)家不要因為地方政府為提升政績的一時鼓勵政策而隨意觸碰紅線。

2.被動、放任傳播私募消息也屬“向社會公開宣傳”。根據(jù)《意見》第2條規(guī)定，“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。《解釋》中列舉的途徑包括“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”，而《意見》則強調(diào)“各種途徑”。不僅僅再局限于主動積極行為，將“放任”也納入其中。互聯(lián)網(wǎng)信息傳播時代，有關(guān)私募的消息一旦介入信息媒介，就會被數(shù)以萬計地復制與傳播。不需要行為人逐人、逐環(huán)節(jié)的主動性動作，借助互聯(lián)網(wǎng)“萬能復制”的屬性，也可以完成對非特定公眾的吸引、宣傳。使互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者的入罪風險急劇擴大，如對P2P從業(yè)者必須對投資人作嚴格的審核，否則就必須證明自己對投資者的資金來源完全“不知情”。

3.親友、單位員工等特定對象可成為“間接公眾”。根據(jù)《意見》第3條規(guī)定，對互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者來說，企業(yè)不僅要自身行為合法合規(guī)，而且必須要確保自己的員工不發(fā)生任何向不特定對象吸收資金的行為，這在小型企業(yè)中還可以適用，但對于那些有幾千人、幾萬人的企業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者應當用制度表明自身是完全禁止違法行為、違法宣傳的，否則就有入罪的風險。同時，還對將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員,并向其吸收資金的行為也列入非法集資范疇，這樣一些以商會會員、眾籌網(wǎng)站成員等名義開展的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務也存在入罪的風險。

4.網(wǎng)貸平臺有可能構(gòu)成非法集資共犯。根據(jù)《意見》第4條規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。雖然《意見》對能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰，情節(jié)輕微的，可不入罪，但是P2P平臺一旦出現(xiàn)風險，基本都不太可能退回費用。P2P企業(yè)應當對此保持高度的警惕，對貸款標的審查不嚴，也將有可能被入罪。

5.資金池模式募集資金構(gòu)成非法集資類犯罪。筆者認為，嚴格根據(jù)法條來看，不具有金融牌照的個人和機構(gòu)使用資金池模式募集資金，應屬非法吸收公眾存款無疑。一些從業(yè)者對此不應抱有任何僥幸心理。在分析互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資時，企業(yè)在主觀上是否構(gòu)成過錯故意，可以從其客觀行為上來進行推斷。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經(jīng)營的利潤率，否則其行為應當認定為過錯故意。當然，如果企業(yè)已經(jīng)獲得銀行的授信，資產(chǎn)可控，足以償還所有債務，則其非法吸存的主觀狀態(tài)應當不被認為是過錯故意的?！督忉尅返?條第4款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！惫P者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺進行融資，其融資所得資金用于自身主營業(yè)務的生產(chǎn)經(jīng)營，且不存在資金轉(zhuǎn)移、隱匿等情形的，或者企業(yè)已經(jīng)制定出一套完整有效的還款方案，并沒有出現(xiàn)投資者擠兌的現(xiàn)象，則不應當認定為企業(yè)在客觀上有非法吸收存款的行為。

綜上所述，《追訴規(guī)定（二）》、《解釋》、《意見》等應是目前司法實踐中判定非法吸收公眾存款罪等非法集資罪的最主要標準，它為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)經(jīng)營中可能存在的非法集資活動風險提供了參考依據(jù)。

五、互聯(lián)網(wǎng)金融下非法集資活動的防范

（一）要建立互聯(lián)網(wǎng)金融刑法綜合法律體系

雖然我國刑法對計算機網(wǎng)絡犯罪問題和金融犯罪已經(jīng)予以某些規(guī)定，但對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪這種新型犯罪卻缺乏有針對性的、詳細具體的規(guī)定。為了體現(xiàn)法律對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的事先綜合預防功能，我國應對與互聯(lián)網(wǎng)金融活動相關(guān)的銀行法、民法、合同法、行政法等法律進行進一步完善，針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的特點，對以上相關(guān)法律在內(nèi)容方面作出專門規(guī)定，并且在相關(guān)法律之間進行適當銜接和協(xié)調(diào)，避免發(fā)生沖突和適用的不一致，從而建立一個防控互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的綜合法律體系。要認真研究互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪新動向，加強司法政策完善。對于這些網(wǎng)絡化非法集資活動的界定，重點還是要根據(jù)《解釋》關(guān)于非法集資的非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征要件來判斷。這次《意見》的出臺對非法集資行政認定、“向社會公開宣傳”和“社會公眾”的認定等問題作了進一步明確規(guī)定。

（二）要加強對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管

必須充分理解擴大金融市場準入與設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準入門檻之間的關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)雖然不需要嚴格的審查審批，但對創(chuàng)業(yè)者承擔風險能力、金融知識結(jié)構(gòu)、業(yè)務模式安全性設(shè)置統(tǒng)一的準入標準還是必要的，比如資金托管、產(chǎn)品登記、信息公開三原則。任何人符合這個標準，即可進入。從政府的角度來講，地方政府要遵守同意的行業(yè)管理規(guī)定，加強與行業(yè)歸口部門的政策銜接。加強對P2P、眾籌等新興行業(yè)領(lǐng)域的規(guī)范和管理。近期國務院對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管做了大致分工，決定由銀監(jiān)會牽頭承擔對P2P監(jiān)管研究，眾籌由證監(jiān)會監(jiān)管，相關(guān)工作已經(jīng)開始啟動。這些部門與地方政府之間需要建立制度化的信息溝通渠道。一些金融監(jiān)管部門具有金融產(chǎn)品登記職能，尤其是對創(chuàng)新業(yè)務是要求登記備案，比如《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》第45條收單機構(gòu)布放新型受理終端、開展收單創(chuàng)新業(yè)務、與境外機構(gòu)合作開展跨境銀行卡收單業(yè)務等，應當至少提前30日向中國人民銀行及其分支機構(gòu)備案。在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下，創(chuàng)新更加日新月異，這些在不同部門登記的產(chǎn)品信息有必要在監(jiān)管歸口部門和地方政府反非法集資部門之間形成制度化的溝通渠道，甚至是不是由地方金融辦牽頭搭建共享的產(chǎn)品數(shù)據(jù)庫。詳細記錄備案各類創(chuàng)新產(chǎn)品的模式、特征等等。

（三）要推行底線標準和負面清單管理模式

針對蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，除了央行牽頭的半官方協(xié)會之外，各地均可要根據(jù)不同業(yè)態(tài)建立相應的行業(yè)協(xié)會和自律組織，就本地P2P、眾籌的業(yè)務模式協(xié)商設(shè)定如信息公開和資金托管等底線標準，設(shè)定不得進行建立資金池、承諾回報等行為的負面清單，經(jīng)歸口管理部門和地方金融管理部門審查后，由行業(yè)協(xié)會和自律組織定期向社會公布。對違背底線標準和負面清單管理的企業(yè)，由歸口管理部門和地方金融管理部門協(xié)商處置。當前一些互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)存在自身信用介入的情況，對于這樣的互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)，地方政府應與歸口管理部門聯(lián)合制定自身信任介入認定標準，對符合此種標準的企業(yè)，應施加特別的信息公開義務和處置預案。同時充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用，做好對此類企業(yè)風險監(jiān)管和防范。加強行業(yè)自律、推行底線標準和負面清單管理模式有利于防范非法集資又不至于壓縮互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)正常創(chuàng)新的空間，是踐行軟法治理和柔性監(jiān)管的第一步。當前階段針對自身信用介入的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)還要建立市場化的退出機制。

（四）要加強風險研判和預警防范機制建設(shè)

建立健全本行業(yè)、本地區(qū)的非法集資監(jiān)測預警和風險防范機制，研究開發(fā)非法集資監(jiān)測預警及金融欺詐風險管理平臺，通過對互聯(lián)網(wǎng)各種數(shù)據(jù)的收集、分析和處理，結(jié)合近年來非法集資案件的各種關(guān)鍵的要素在網(wǎng)上進行收集，就重點搜索了一批疑似非法集資案件的監(jiān)測預警，可以早期進行防范。在互聯(lián)網(wǎng)成為犯罪工具的情況下，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)同樣成為防范制止非法集資犯罪的重要工具。地方政府監(jiān)管部門可以開發(fā)專門的系統(tǒng)來檢測、評估特定對象的非法集資風險。要加大對非法集資活動的監(jiān)測預警力度，通過投訴舉報、風險排查、網(wǎng)絡監(jiān)測等各種手段，加強對線上、線下涉嫌非法集資信息的收集、甄別和處理，做到早發(fā)現(xiàn)、早預警、早處置，將非法集資消滅在萌芽階段。

（五）要加強宣傳教育嚴控非法集資宣傳操作

強化對金融消費者特別是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的教育，增強理性投資意識，依法保護自身權(quán)益。建立健全互聯(lián)網(wǎng)金融消費糾紛解決機制，進一步加強征信體系建設(shè)，完善信息披露制度，構(gòu)建良好的互

DF523

A

1674-9502(2015)02-079-35

江蘇省南通市通州區(qū)人民檢察院

2015-01-09