杜文俊 趙擁軍

（1.上海社會(huì)科學(xué)院，上海 200031；2.上海市徐匯區(qū)人民法院，上海 200030）

財(cái)產(chǎn)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)中的控制說及其司法認(rèn)定

杜文俊1趙擁軍2

（1.上海社會(huì)科學(xué)院，上海 200031；2.上海市徐匯區(qū)人民法院，上海 200030）

在財(cái)產(chǎn)犯罪中，“占有”和“控制”應(yīng)當(dāng)可以在同等意義上使用，而控制即為實(shí)際支配，進(jìn)而，控制作為一種事實(shí)上的支配，不僅包括物理范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物支配人的狀態(tài)。進(jìn)而，在以控制說作為財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)“占有”作整體的判斷、以被侵害財(cái)物的特征作具體的認(rèn)定和以行為人取得財(cái)物的時(shí)點(diǎn)作占有判斷的補(bǔ)充，對(duì)控制說進(jìn)行規(guī)范意義上的理解，而不能通過生活事實(shí)上的情況來進(jìn)行認(rèn)定。財(cái)產(chǎn)犯罪既遂與否的認(rèn)定，與財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，在現(xiàn)場(chǎng)尚能挽回?fù)p失的情形下可以正當(dāng)防衛(wèi)不是一個(gè)問題。財(cái)產(chǎn)犯罪的不法侵害尚未結(jié)束與在劫取財(cái)物過程中不能作等同理解。

財(cái)產(chǎn)犯罪；既遂；控制說；正當(dāng)防衛(wèi)

一、問題的緣起

從應(yīng)然的角度而言，刑法分則每個(gè)罪名的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是唯一的，即每種犯罪既遂的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是單一的。但刑法學(xué)是一門規(guī)范學(xué)，對(duì)規(guī)范概念的理解必然由于不同認(rèn)知等因素而呈現(xiàn)出不同樣態(tài)。由此導(dǎo)致的實(shí)然現(xiàn)象是采取不同的學(xué)說便有不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，從而可能會(huì)使得認(rèn)定某罪的犯罪既遂情形迥異，以及會(huì)影響到一罪與數(shù)罪、罪與非罪甚至自首的認(rèn)定等。不僅如此，即便是在同一個(gè)學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)下，如何具體地理解該標(biāo)準(zhǔn)也同樣會(huì)導(dǎo)致上述情形的出現(xiàn)。以刑法分則中侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪（以下簡(jiǎn)稱財(cái)產(chǎn)犯罪）中的盜竊罪為例，其犯罪既遂的學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)主要有接觸說、隱匿說、失控說、控制說和失控加控制說等，目前理論和實(shí)務(wù)中較為一致的便是控制說，以行為人控制了財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

但如何理解“控制”，則又成為認(rèn)定既遂的關(guān)鍵。對(duì)此，有論者認(rèn)為，“在現(xiàn)實(shí)生活中，人們對(duì)于不同的財(cái)物，往往采用不同的控制方式，如隨身穿著的衣服與家中存放衣物的櫥柜，雖然都在主人的控制之下，但方式明顯不同，在相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)的掌握上也有一定差異。以盜竊為例主要有身體掌控、目擊控制以及場(chǎng)所、器具控制等。所謂身體掌控是指將財(cái)物隨身攜帶，置于身體的直接控制之下，如隨身穿的衣服、佩戴的手表、拎包等財(cái)物。在扒竊場(chǎng)合，行為人將財(cái)物從主人的衣袋、拎包中取出即意味著財(cái)物脫離主人的控制范圍而被行為控制和支配，其為既遂。所謂目擊控制是指將財(cái)物近距離地置于自己的視線范圍之內(nèi)，以便保管、掌控……”。①黃祥青：《刑法適用要點(diǎn)解析》，人民法院出版社2011年版，第244～251頁。如行為人扒竊被害人的拎包后轉(zhuǎn)身逃跑，被害人發(fā)現(xiàn)后緊追不舍，將行為人抓獲。根據(jù)前文的目擊控制說，行為人在扒竊后逃跑，被害人緊追，此時(shí)拎包處于被害人的目擊控制范圍內(nèi)，因此行為人并未控制拎包，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊未遂。②黃祥青：《盜竊罪的認(rèn)定思路與要點(diǎn)》，《上海審判實(shí)踐》2013年第11期。但是根據(jù)前文中的身體掌控說，行為人將財(cái)物從主人的衣袋、拎包中取出即意味著財(cái)物脫離主人的控制范圍而被行為控制和支配，就應(yīng)當(dāng)是既遂。

可見，在呈一維發(fā)展的犯罪形態(tài)中，當(dāng)犯罪已然既遂的情形下，如何還能夠再通過其他方式（如目擊控制）進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂呢？由于“占有”和“控制”都是對(duì)行為人（或第三人）取得財(cái)物后的狀態(tài)進(jìn)行了說明，核心含義并無二致，細(xì)微的區(qū)別僅在于，行為人取得對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制比行為人取得對(duì)財(cái)物的現(xiàn)實(shí)占有在程度上稍顯得緊密些。即，當(dāng)行為人實(shí)際控制財(cái)物時(shí)也就意味著行為人對(duì)財(cái)物的占有達(dá)到持續(xù)平穩(wěn)的程度。③周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第77頁。同時(shí)，由于占有既是判斷此罪與彼罪的要素（如盜竊罪和侵占罪），即占有的有無問題，亦是判斷既遂還是未遂的要素（如在別人家中浴室發(fā)現(xiàn)了戒指，為了便于日后竊走將其藏在浴室的縫隙中），即占有的歸屬問題。所以，以下若未作特別說明，將是在占有的歸屬意義上論及“占有”，即“控制”。因而，筆者將以此為契機(jī)，以財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)為起點(diǎn)，對(duì)控制說及其相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行展開，希冀對(duì)實(shí)踐中合理的認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的既未遂，以至罪數(shù)等相關(guān)問題提供些許裨益。

二、財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于犯罪既遂的概念，世界各國(guó)大多沒有通過立法例對(duì)其予以規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行刑法也一樣，而是通過刑法理論予以解釋。綜觀中外刑法理論中關(guān)于犯罪既遂的解釋，大體上可分為以下主張：一是“結(jié)果說”，④如我國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者持此觀點(diǎn)，其認(rèn)為犯罪既遂指行為人著手實(shí)行犯罪并造成了危害結(jié)果的情形。周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第183頁。二是“目的說”，三是“構(gòu)成要件說”。其中“構(gòu)成要件說”是中外刑法理論中關(guān)于犯罪既遂較為通行的觀點(diǎn)，“當(dāng)犯罪完全實(shí)現(xiàn)刑法分則的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，是為‘既遂’”，⑤[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評(píng)注版），陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第304頁。即行為人著手實(shí)施犯罪行為具備了刑法分則規(guī)定的該種犯罪構(gòu)成要件全部要素的情況。⑥高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第147頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第589頁；劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2008年版，第196頁。

由于刑法的目的是保護(hù)法益，刑罰權(quán)因法益受到侵害或有被侵害的危險(xiǎn)而發(fā)動(dòng)，故法益具有規(guī)范性?，F(xiàn)代刑法中侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的法益要保護(hù)的便是實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。一般而言，由于財(cái)產(chǎn)類犯罪是行為人實(shí)施了引起他人財(cái)產(chǎn)損失這一法定的構(gòu)成要件實(shí)害結(jié)果的行為，⑦但最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規(guī)定，具備竊取財(cái)物或造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂。因此其“在犯罪既遂構(gòu)成的檢驗(yàn)上，除了行為人一定的行為之外，尚須檢驗(yàn)侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，以及行為與侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系”，⑧黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第380頁。并且財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件行為侵害了財(cái)產(chǎn)法益后便完成犯罪，且法益被侵害的狀態(tài)已不隨后續(xù)侵害行為而論。所以，財(cái)產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)屬于犯罪分類中的侵害犯、結(jié)果犯和狀態(tài)犯。

從法益侵害的角度而言，被害人失去對(duì)財(cái)物的控制便意味著其財(cái)物受到侵害。同時(shí)財(cái)產(chǎn)犯罪是以非法占有為目的，即排除被害人的占有，由行為人自己或第三人占有。只有破壞他人的占有建立新的占有，即由被害人控制轉(zhuǎn)為行為人控制，是為建立了新的占有關(guān)系。由此，以控制說作為財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)?。即“行為人?shí)際取得財(cái)物的控制權(quán)，排除他人的占有而將財(cái)物處于自己的事實(shí)支配之下”。①周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第100頁。同時(shí)，現(xiàn)代漢語詞典將“占有”解釋為“掌握”，②中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1713頁。而“掌握”意味著“控制”，③同注②，第1718頁。因此，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，“占有”和“控制”應(yīng)當(dāng)可以在同等意義上使用，而“‘控制’即為實(shí)際支配”，④黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第750頁。進(jìn)而，控制作為“一種事實(shí)上的支配，不僅包括物理范圍內(nèi)的支配，也包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)”。⑤張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第873頁。進(jìn)而，在對(duì)個(gè)案財(cái)物“控制”的具體判斷上應(yīng)結(jié)合以下幾點(diǎn)：

（一）以“占有”作整體的判斷

“刑法上的占有，應(yīng)該綜合考慮客觀要件（占有的事實(shí)），即對(duì)物的支配，以及主觀要件（占有意思），即支配意思，然后根據(jù)一般的社會(huì)觀念來進(jìn)行判斷”。⑥[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第130頁。而這種支配，“以具有直接的、事實(shí)上的支配的情形（如實(shí)際持有財(cái)物、財(cái)物處于封閉的支配領(lǐng)域內(nèi)）為核心，業(yè)已擴(kuò)大到具有支配的事實(shí)可能性的情形。對(duì)于后者需以支配意思為必要，即排除他人取得，確保自己支配的意思”。⑦[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第205～206頁。也可以說，“占有（持有）作為事實(shí)上的支配，不盡是單純的物理的有形的支配，即便具備物理的、有形的支配人的占有（持有）按照社會(huì)觀念也有被否定的。如在主人的店里，雇員即便現(xiàn)實(shí)中持有財(cái)物也不具備占有。所以占有是一種規(guī)范的社會(huì)要素，即便在物理或有形的支配達(dá)不到的場(chǎng)合，從社會(huì)觀念也可以認(rèn)為是一種占有（持有）”。⑧[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第687頁。比如，財(cái)物處在像住宅那樣的排他性強(qiáng)的場(chǎng)所內(nèi)的場(chǎng)合，對(duì)于主人一時(shí)找不到的財(cái)物仍未失去占有。一般而言，使得財(cái)物離開此場(chǎng)合即為既遂。但根據(jù)財(cái)物的性質(zhì)、大小等特征會(huì)存在例外情形，下文詳述。

（二）以被侵害財(cái)物的特征作具體的認(rèn)定

在以事實(shí)上的占有（持有）和支配理解控制說的前提下，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪案件仍需要根據(jù)財(cái)物的性質(zhì)、形狀、行為樣態(tài)等進(jìn)行具體的判斷。若財(cái)物體積較小，便于攜帶的，如手表、錢包以及拎包等等，行為人通過盜竊、搶奪、搶劫等手段將其拿在手中、放入口袋以及隨身攜帶等（或者反過來說，行為人使得這些體積較小的財(cái)物離開被害人的手中、口袋或不能隨身攜帶等就不能認(rèn)為是處于被害人的控制之下）即為既遂。如搶奪他人手機(jī)，當(dāng)行為人奪取手機(jī)后即為既遂。又如在別人家中衛(wèi)生間內(nèi)發(fā)現(xiàn)一枚鉆戒，當(dāng)時(shí)不方便竊走，為了日后竊走便將其藏在抽水馬桶的儲(chǔ)水器中。盡管鉆戒仍然處在被害人的住宅這樣排他性強(qiáng)的場(chǎng)所內(nèi)，但由于其行為人事實(shí)上支配了鉆戒，是為既遂。再如，保姆盜竊主人家抽屜里的黃金首飾后藏于主人家里準(zhǔn)備隔日帶走，藏好后即為既遂；⑨實(shí)務(wù)中，有法院認(rèn)定為盜竊未遂。見：上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書（2006）浦刑初字第2202號(hào)若財(cái)物體積較大的，（一般只能盜竊）則需搬離出商店、工廠、房屋等場(chǎng)所，才是既遂。在有些情形下，“如在工廠行竊，如果工廠是任何人都能自由進(jìn)出的，則將財(cái)物搬出原來的倉庫、車間，就是既遂；如果工廠的出入相當(dāng)嚴(yán)格，出大門要經(jīng)過檢查，則只有將財(cái)物搬出大門，才是既遂”，⑩黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第750頁。否則仍是未遂；?實(shí)務(wù)中，行為人將被害人單位的鍍鋅銅絲從車間竊出，搬運(yùn)至圍墻，將其中的一半搬出圍墻，一半仍未搬出圍墻，被聯(lián)防隊(duì)員發(fā)現(xiàn)并扭獲。兩審法院均認(rèn)定為盜竊既遂和未遂。詳見：上海市松江區(qū)人民法院刑事判決書（2013）松刑初字第850號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決書（2013）滬一中刑終字第889號(hào)。“若體積較大的財(cái)物以及其他難以搬出的財(cái)物，只要行為人使該財(cái)物處于可以搬出的狀態(tài)，即為既遂。如盜竊汽車時(shí)，使汽車發(fā)動(dòng)處于可以逃走的狀態(tài)即為既遂”，①張明楷：《外國(guó)刑法學(xué)綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第546頁。等等。

（三）以行為人取得財(cái)物的時(shí)點(diǎn)作占有判斷的補(bǔ)充

當(dāng)行為人控制時(shí)和被害人的失去控制并非一致時(shí)，司法實(shí)務(wù)中的通常情形是以被害人對(duì)財(cái)物的控制作為判斷時(shí)點(diǎn)，但即便是最大限度的考慮被害人與財(cái)物之間的時(shí)間、距離的隔離的場(chǎng)合，也并不能夠肯定被害人對(duì)財(cái)物的占有。反而言之，只有當(dāng)行為人取得財(cái)物之時(shí)點(diǎn)時(shí)被害人是否喪失占有才是問題的本源，即當(dāng)行為人取得行為的時(shí)點(diǎn)已確定的前提下，直接以行為人取得的時(shí)點(diǎn)判斷被害人是否喪失占有。②[日]山口厚《從新判例看刑法》（第2版），付立慶劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁。比如在商場(chǎng)柜臺(tái)，行為人乘營(yíng)業(yè)員不注意，以非法占有的目的，將鉆戒攥在手中。隨后（數(shù)秒）擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)，又放回去的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是盜竊既遂，而不是未遂。其返還行為只能認(rèn)定為盜竊既遂的時(shí)候返還財(cái)產(chǎn)行為。不能認(rèn)為行為人只是短暫的攥著戒指，商場(chǎng)營(yíng)業(yè)員尚未喪失對(duì)鉆戒的控制而認(rèn)為是未遂。

“刑法學(xué)是最精確的法學(xué)，而精確的刑法理論以及由此產(chǎn)生的精確的刑法規(guī)定，就是在為社會(huì)及其成員規(guī)定精確自由程度”。③[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第1頁。因此，通過規(guī)范的設(shè)定，犯罪既遂就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)點(diǎn)，一個(gè)精確的瞬間的點(diǎn)。在對(duì)具體的犯罪既未遂進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候只能進(jìn)行形式的而不能是實(shí)質(zhì)的判斷。如行為人搶奪被害人拎包中的手機(jī)后逃跑，被害人即大聲呼救并追趕，行人和民警等人聞?dòng)嵑笙嗬^加入追趕，將行為人人贓俱獲。在行為人將手機(jī)搶奪在自己的手中逃跑之際，其搶奪行為已然既遂，不能因?yàn)槭謾C(jī)處于被害人及抓捕者的目擊控制范圍而未喪失控制，進(jìn)而認(rèn)定為搶奪未遂。④但實(shí)務(wù)中二審法院便是以搶奪未遂改判。詳見：上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決書（2013）滬一中刑終字第394號(hào)。此外，在盜竊場(chǎng)合，亦應(yīng)當(dāng)如此。但目擊控制說認(rèn)為，“之所以被害人自己抓獲扒手應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊未遂，惟因財(cái)物雖然脫離被害人的身體掌控（方式），但無縫連接上了目擊控制方式，被害人可以在目擊控制狀態(tài)下自己追回財(cái)物，也可以通過呼喊與第三人無縫地繼續(xù)形成目擊方式的控制連接，由第三人追回財(cái)物的情形均應(yīng)認(rèn)定盜竊未遂”。⑤黃祥青：《盜竊罪的認(rèn)定思路與要點(diǎn)》，《上海審判實(shí)踐》2013年第11期?？墒牵凑漳繐艨刂普f認(rèn)同的身體掌控說，既然拎包屬于身體掌控，行為人將財(cái)物從主人的衣袋、拎包中取出即意味著財(cái)物脫離主人的控制范圍而被行為人占有、支配即為既遂，在犯罪形態(tài)呈一維發(fā)展的過程中，犯罪既遂后如何又能未遂呢？如果按照所謂的身體掌控到目擊控制的無縫連接說法，則對(duì)于下列情況的既未遂的認(rèn)定將會(huì)是個(gè)矛盾的難題：行為人在地鐵快要關(guān)門時(shí)將站在地鐵門邊一對(duì)戀人中女方的手機(jī)搶奪后奪門而逃。以下四種情形該如何判斷：

1.行為人將手機(jī)搶奪出門后，這對(duì)戀人只能眼睜睜的在門里面看著行為人將手機(jī)拿走，搶奪既遂還是未遂？

2.行為人將手機(jī)搶奪出門后，這對(duì)戀人大聲叫喊，在車門關(guān)上后，車門外的乘客由于聽到叫喊聲，將行為人抓獲，此時(shí)搶奪既遂還是未遂？

3.行為人將手機(jī)搶奪出門后，女方的男友也沖出門去將行為人抓獲，此時(shí)搶奪既遂還是未遂？

4.行為人將手機(jī)搶奪出門后，旁邊有位乘客跟著跑出門將行為人抓獲，此時(shí)搶奪既遂還是未遂（下稱地鐵搶奪案）？又如，行為人預(yù)謀搶劫銀行，通過暴力、脅迫手段在銀行理財(cái)室劫得錢款后，進(jìn)入銀行大廳并攜款離開后，在銀行工作人員等人的追趕下，為逃避抓捕而丟棄錢款。一審法院認(rèn)為行為人攜款離開銀行大廳時(shí)，并未有人追趕而認(rèn)定為搶劫既遂。是否可以認(rèn)為，若當(dāng)時(shí)行為人在離開大廳時(shí)有人在追趕，是否就意味著其劫得的錢款處于目擊控制之下而認(rèn)定為搶劫未遂呢（下稱銀行搶劫案）？①上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決書（2013）滬一中刑終字第184號(hào)。

其實(shí)，目擊控制屬于在支配的意思下按照一般社會(huì)觀念對(duì)財(cái)物進(jìn)行的控制，在一般的社會(huì)觀念控制下與視線范圍無關(guān)。其對(duì)財(cái)物的控制應(yīng)當(dāng)按照上文筆者提及的首先根據(jù)占有作抽象的判斷，然后根據(jù)財(cái)物的特征、行為樣態(tài)等作具體的認(rèn)定。對(duì)于不是體積較大的以及其他難以搬出的財(cái)物，只要是行為人使其脫離被害人的身體或者使財(cái)物離開由被害人（單位）控制的排他性強(qiáng)的場(chǎng)所（如前文的地鐵搶奪案和銀行搶劫案）就應(yīng)當(dāng)是由行為人支配和控制，即為既遂，與財(cái)物是否處于被害人及他人的目光視線范圍沒有關(guān)系，和被害人是否發(fā)現(xiàn)財(cái)物被偷、被搶也沒有關(guān)系。若按目擊控制說法，將財(cái)物近距離地置于自己的視線范圍之內(nèi)以便保管、掌控，如學(xué)生、運(yùn)動(dòng)員等在運(yùn)動(dòng)場(chǎng)上活動(dòng)時(shí)，將衣物等隨身財(cái)物暫時(shí)放置于籃球架旁或運(yùn)動(dòng)場(chǎng)一隅。②黃祥青：《刑法適用要點(diǎn)解析》，人民法院出版社2011年版，第244～251頁。但問題是，在視線范圍之內(nèi)就是有效控制，若一旦超出視線范圍之外就不屬于有效控制了？若一群學(xué)生在打籃球，將衣物放置于籃球架旁，其視線能所及籃球場(chǎng)，當(dāng)有人提議衣物不便放置在籃球架旁，而全部挪放到籃球場(chǎng)之外的教室里面的時(shí)候，這些衣物便不屬于學(xué)生們的有效控制？若有個(gè)學(xué)生視力特別好能夠看到自己的衣物，則他目擊控制著自己的衣物，否則便沒有控制？如此而言，視力的好壞便決定了犯罪既未遂、此罪與彼罪等等。果真如此，刑法學(xué)將不再是門規(guī)范學(xué)。

綜上，作為一門規(guī)范學(xué)的刑法學(xué)，其規(guī)范評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)就是通過規(guī)范的方式設(shè)定的，而不能通過生活事實(shí)上的情狀來認(rèn)定。但是，即便如此，由于財(cái)產(chǎn)犯罪的樣態(tài)復(fù)雜多變，即便是在控制說的標(biāo)準(zhǔn)下，具體認(rèn)定犯罪的既未遂仍然爭(zhēng)議不斷。對(duì)此，筆者將進(jìn)一步的展開。

三、控制說與罪與非罪及罪數(shù)關(guān)系

（一）控制說與罪與非罪之間的關(guān)系

如前文所述，對(duì)刑法中規(guī)范概念的不同理解致使認(rèn)定犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的迥異，如何理解財(cái)產(chǎn)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)中的控制說，實(shí)踐中會(huì)影響到罪與非罪，甚至是自首的認(rèn)定。如2013年1月1日，行為人王某在火車站售票大廳內(nèi)，乘被害人張某排隊(duì)買票之際，竊得張某放置于口袋內(nèi)的手機(jī)一部（經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣3632元）后逃離現(xiàn)場(chǎng)。2013年12月2日，行為人王某又在火車站售票大廳內(nèi)乘被害人陳某排隊(duì)買票之際，竊得其口袋內(nèi)的手機(jī)（經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣932元）后轉(zhuǎn)身逃跑，被害人發(fā)現(xiàn)后緊追不舍，將行為人抓獲。后主動(dòng)交代上述第一節(jié)犯罪事實(shí)。

應(yīng)該沒有疑問的是，行為人王某的第一節(jié)事實(shí)構(gòu)成扒竊既遂。③嚴(yán)格來說，應(yīng)當(dāng)是扒竊型盜竊罪既遂，為了行文方便，簡(jiǎn)稱扒竊既遂，下同。問題是：若將其第二節(jié)事實(shí)認(rèn)定為扒竊既遂，則根據(jù)《刑法》第67條第2款、1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條和2010年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第3條等規(guī)定，王某如實(shí)供述的第一節(jié)犯罪事實(shí)不得認(rèn)定為自首。

若將王某的第二節(jié)事實(shí)認(rèn)定為扒竊未遂，則根據(jù)2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；(二)以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定，可以得出：若不滿足上述（一）、(二)、(三)，則不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，或可以不追究刑事責(zé)任。因而“盜竊未遂，情節(jié)輕微的，一般不定罪處罰或者不作為犯罪處理”。④高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第507頁。因此，若行為人王某的第二節(jié)扒竊未遂的事實(shí)不構(gòu)成犯罪的話，則結(jié)合前述相關(guān)規(guī)定，王某如實(shí)供述的第一節(jié)事實(shí)將構(gòu)成自首。而一旦認(rèn)定為扒竊未遂，不但不作為犯罪處理，而且可以據(jù)此認(rèn)定為自首，進(jìn)而又可以從輕、減輕甚至免除處罰。

對(duì)于上述行為人的第二節(jié)事實(shí)，由于筆者的觀點(diǎn)是扒竊既遂，理由不再贅述，故不得認(rèn)定為自首。

（二）控制說與罪數(shù)之間的關(guān)系

如何理解控制說，不僅影響罪與非罪，以及自首制度，還影響著一罪與數(shù)罪的認(rèn)定。行為人陳某經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，預(yù)謀以其結(jié)識(shí)的駕校女同學(xué)張某為搶劫對(duì)象。某日，陳某約張某至預(yù)定的酒店客房，采用麻醉、捆綁等手段，從張某身上搜得兩張銀行卡，并逼問得知密碼。之后，陳某將張某勒死、拋尸野外；然后分?jǐn)?shù)次提取銀行卡內(nèi)錢款8萬余元。對(duì)此，一種意見認(rèn)為，被告人陳某劫取銀行卡以及密碼以后，因系熟人作案，為殺人滅口而勒死張某，其行為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為搶劫罪和故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰；另一種意見認(rèn)為，被告人陳某劫取銀行卡以及密碼，與其后連續(xù)提取卡中錢款的行為，都是搶劫罪實(shí)行行為的組成部分，陳某在實(shí)施搶劫犯罪過程中故意殺人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫一罪。

本案問題的關(guān)鍵在于行為人搶劫銀行卡以及得知密碼后，是否控制占有了銀行卡內(nèi)的錢款？筆者認(rèn)為陳某從張某身上搜得銀行卡并逼問得知密碼后屬于已經(jīng)控制占有了張某銀行卡內(nèi)的錢款，陳某搶劫既遂。同時(shí)根據(jù)2001年5月23日，最高人民法院《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰?！北景钢?，陳某在劫取銀行卡和密碼后，其屬于搶劫罪的構(gòu)成要件行為已經(jīng)侵害了搶劫罪所保護(hù)的法益，并由此完成了犯罪，其后連續(xù)提取卡中錢款的行為已不屬于新的犯罪事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪實(shí)行行為的組成部分。且本案無證據(jù)表明陳某是為了劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，陳某實(shí)施的搶劫行為已經(jīng)既遂，也不屬于在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人，因此應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。

四、財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂與正當(dāng)防衛(wèi)

根據(jù)《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，要求的是正在進(jìn)行的不法侵害，一般而言，就應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂之前。而犯罪既遂表明犯罪已經(jīng)完成，不法侵害結(jié)束，除非有新的不法侵害發(fā)生，則不允許正當(dāng)防衛(wèi)，否則便是事后防衛(wèi)。盡管刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)要求的時(shí)機(jī)條件是對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害。但在財(cái)產(chǎn)犯罪情況下，行為雖已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場(chǎng)還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。即被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并同時(shí)受到追捕的財(cái)產(chǎn)犯罪的侵害行為，一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財(cái)物藏匿至安全場(chǎng)所為止；在此之前，追捕者可使用強(qiáng)力將財(cái)物取回。如搶劫犯使用暴力強(qiáng)取財(cái)物后，搶劫罪雖已既遂，但在當(dāng)場(chǎng)對(duì)搶劫犯予以暴力反擊奪回財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第195-196頁；持相同或類似觀點(diǎn)的請(qǐng)?jiān)斠姡褐芄鈾?quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第146頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第132頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第133頁。

但問題是，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，在現(xiàn)場(chǎng)還來得及挽回?fù)p失的認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，認(rèn)為其中的“不法侵害尚未結(jié)束”與上述的《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》中的“在劫取財(cái)物過程中”能否作等同理解？

如李某夜間持匕首伺機(jī)攔路搶劫。當(dāng)路人王某途經(jīng)該處，李某即上前猛擊王某頭部，致王倒地，并劫取王某隨身攜帶的挎包逃跑。因包中除錢款外還有重要文件，王某爬起后追上李某欲奪回挎包。李某遂持刀猛刺王某胸腹部數(shù)刀，致王某不治身亡。對(duì)此，一種意見認(rèn)為，李某在劫取他人財(cái)物以后，為抗拒抓捕，又持刀捅刺他人致死，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定搶劫罪與故意殺人罪。另一種意見認(rèn)為，李某在搶劫犯罪過程中為抗拒抓捕而殺死他人，符合司法解釋所規(guī)定的“在搶劫過程中為制服被害人反抗而故意殺人的”情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定搶劫罪一罪。

可以肯定的是，“搶劫犯使用暴力劫取財(cái)物，即使搶劫行為已經(jīng)既遂，但被害人為奪回被搶財(cái)物，而當(dāng)場(chǎng)對(duì)搶劫犯使用暴力的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第20條第1款成立正當(dāng)防衛(wèi)”。①周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第146頁。該案中當(dāng)李某猛擊王某頭部，致王某倒地后劫取其隨身攜帶的挎包逃跑屬于已經(jīng)取得控制了王某的挎包，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫既遂。后被害人王某爬起追上李某欲奪回挎包，此時(shí)可以視為李某造成的不法侵害尚未結(jié)束，王某若使用暴力搶回挎包理當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但該案中的王某不僅未能使用暴力搶回其挎包，反而被行為人李某持刀猛刺胸腹部數(shù)刀致死，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

盡管該案存在正當(dāng)防衛(wèi)的條件，搶劫行為既遂后，不法侵害尚未結(jié)束。但此種情形下的“不法侵害尚未結(jié)束”不能等同的理解為“在劫取財(cái)物過程中”。因?yàn)?，犯罪既遂意味著不法侵害已?jīng)結(jié)束，原則上便不存在正當(dāng)防衛(wèi)的條件。財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，在現(xiàn)場(chǎng)尚能挽回?fù)p失的可以正當(dāng)防衛(wèi)，其“實(shí)質(zhì)上是一種自救行為，但我國(guó)刑法中又沒有明文規(guī)定自救行為，所以一般將其理解為正當(dāng)防衛(wèi)”。②黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第132頁腳注。否則，當(dāng)行為人搶劫被害人財(cái)物既遂后，被害人又暴力奪回財(cái)物而將行為人打成輕傷的，由于沒有正當(dāng)?shù)暮戏ɑ掠啥鴮?duì)其定罪，便明顯的違背了公平正義。易詞言之，突破正當(dāng)防衛(wèi)要求“正在進(jìn)行的不法侵害”的規(guī)定，允許財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后的正當(dāng)防衛(wèi)，可以說是一種對(duì)公平正義的補(bǔ)救，并非規(guī)范的規(guī)定。而上述《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》中“在劫取財(cái)物過程中”的表述，是對(duì)搶劫罪構(gòu)成要件行為中的要素的規(guī)范的規(guī)定，就只能規(guī)范的理解為搶劫行為既遂之前。因此，該案中李某持刀猛刺王某胸腹部數(shù)刀致死不屬于在劫取財(cái)物過程中的行為，不能認(rèn)為在搶劫過程中為制服被害人反抗而故意殺人的情形而認(rèn)定搶劫罪一罪。

可見，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂與否，與財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，在現(xiàn)場(chǎng)尚能挽回?fù)p失的情形下可以正當(dāng)防衛(wèi)不是一個(gè)問題。進(jìn)而，不能將財(cái)產(chǎn)犯罪既遂以后的行為（包含正當(dāng)防衛(wèi)行為）與既遂標(biāo)準(zhǔn)的判斷混淆。于此，或許可以在司法實(shí)務(wù)中對(duì)樣態(tài)復(fù)雜多變的財(cái)產(chǎn)犯罪，合理的認(rèn)定其既未遂。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF625

A

1674-9502(2015)02-028-07

1.上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所；2.上海市徐匯區(qū)人民法院

2014-11-21

本文系2014年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“財(cái)產(chǎn)犯罪基礎(chǔ)理論、審判實(shí)踐的本土化考察（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)14BFX153）”的階段性成果之一。