王賢濤，姜燕美

(1.西安政治學(xué)院，陜西西安110068;2.山東省女子監(jiān)獄，山東濟(jì)南250000)

一、盜竊行為應(yīng)否具有秘密性

(一)由許霆案引發(fā)的爭(zhēng)論

2006年4月21晚，一個(gè)叫許霆的青年來(lái)到一家商業(yè)銀行的ATM機(jī)上取款，其銀行卡上的賬戶余額為176.97元，許霆打算取出100元錢，在輸入取款金額的過(guò)程中，不小心輸成了1000元。令人的驚奇的是，ATM機(jī)隨后吐出了1000元錢。許霆當(dāng)即查詢賬戶，發(fā)現(xiàn)取款1000元后其賬戶只扣除了1元錢，于是許霆繼續(xù)持卡在該ATM機(jī)進(jìn)行如上操作170次，共計(jì)取款174000元后攜款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案，后被廣州市中級(jí)人民法院判決認(rèn)定成立盜竊罪，判處無(wú)期徒刑。該判決經(jīng)媒體宣傳后，引起軒然大波，社會(huì)各界紛紛參與討論，后廣東省高級(jí)人民法院二審在維持許霆盜竊罪成立的同時(shí)，撤銷其無(wú)期徒刑，改判其有期徒刑五年。

從該案爭(zhēng)論的背后，不難窺見(jiàn)對(duì)于盜竊罪認(rèn)定的分歧和偏見(jiàn)，以及情緒和理智的碰撞。許霆是否構(gòu)成“盜竊罪”?如果構(gòu)成，他的犯罪性質(zhì)如何?這些問(wèn)題，不僅是社會(huì)大眾焦慮的來(lái)源，也是刑法界無(wú)法回避的理論困境。作為一種古老而常見(jiàn)的犯罪類型，盜竊罪的法律適用卻并沒(méi)有明確和清晰，反而一直處于不斷地變遷和爭(zhēng)議中。因此，在現(xiàn)行法律框架下如何正確認(rèn)定盜竊罪，無(wú)論是理論立法上還是司法實(shí)踐中都至關(guān)重要。

(二)許霆是否構(gòu)成盜竊罪

根據(jù)《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。它是最古老的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪。幾乎與私有制的歷史一樣久遠(yuǎn)。許霆案以公開(kāi)竊取的方式取走銀行大量金額，是否違背了上文盜竊罪的以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為中的“秘密竊取”，下面我們?cè)敱M分析。

(三)許霆案的性質(zhì)嚴(yán)重與否

許霆第一次由于輸入錯(cuò)誤，而取出1000元，這純屬意外。當(dāng)他發(fā)現(xiàn)卡上僅扣了1元錢后，又170次同樣“故意操作錯(cuò)誤”取錢的行為，恰是在其明知自己的行為不會(huì)被銀行發(fā)現(xiàn)的心理狀態(tài)下進(jìn)行的。作案后的許霆，17.5萬(wàn)元贓款揮霍一空，一審廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。對(duì)此判決許霆表示不服，向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴，廣東省高級(jí)人民法院二審在維持許霆盜竊罪成立的同時(shí)，撤銷其無(wú)期徒刑，改判其有期徒刑五年。由于刑法對(duì)犯罪類型的規(guī)定是基于刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等要求，我們應(yīng)該綜合考慮許霆案的社會(huì)危害性，許霆的主觀惡性和其行為的主動(dòng)性、秘密性以及他在返還財(cái)產(chǎn)方面的態(tài)度來(lái)判斷他的犯罪性質(zhì)。正如北京大學(xué)的一位教授張谷認(rèn)為，許霆案盜竊罪成立，但應(yīng)考慮例外，他個(gè)人對(duì)量刑尺度也持保留意見(jiàn)，判處無(wú)期徒刑實(shí)在過(guò)重。

二、我國(guó)對(duì)盜竊行為“秘密性”的法律規(guī)定

(一)盜竊行為“秘密性”的法律規(guī)定

“根據(jù)《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪。”2011年《刑法修正案(八)》第三十九條的規(guī)定，在《刑法》第二百六十四條盜竊罪中“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”基礎(chǔ)上，增加了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”三種行為類型。修正案更加嚴(yán)密了法網(wǎng)，加大了對(duì)盜竊行為的打擊力度。

(二)盜竊行為“秘密性”的理論爭(zhēng)議

我國(guó)刑法對(duì)盜竊罪的客觀行為表述為盜竊，并未明確規(guī)定竊取行為是否需要具有秘密性。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)的刑法理論界，大都認(rèn)為竊取行為的秘密性是其區(qū)別于搶奪罪的重要依據(jù)，并且把盜竊罪的竊取行為理解為秘密竊取。這一方面與我國(guó)理論界的主流觀點(diǎn)有關(guān)，也與司法解釋將盜竊的行為方式解釋為秘密竊取有關(guān)。

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)于竊取行為需要具有秘密性的通說(shuō)開(kāi)始提出質(zhì)疑和批評(píng)。如有學(xué)者認(rèn)為，盜竊的成立，只要以非法占有為目的，采取平和的手段，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為即為盜竊行為。首先，從文理解釋的角度看，把盜竊的行為方式界定為公開(kāi)竊取與秘密竊取并未違反“盜竊”的文字含義;其次，從事實(shí)的角度看，現(xiàn)代社會(huì)存在大量公開(kāi)盜竊的行為，也具有懲罰的必要性;最后，盜竊罪的本質(zhì)在于將被害人的占有轉(zhuǎn)為自己或第三人的占有，而行為人的竊取行為是否具有秘密性，并不會(huì)影響到占有是否受侵犯的事實(shí)。也就是說(shuō)，即使是公開(kāi)竊取財(cái)物的行為，也可以是侵犯受害人的占有。

(三)盜竊行為“秘密性”爭(zhēng)議原因

首先，是法律規(guī)定的模糊性和不確定性。我國(guó)現(xiàn)行刑事立法對(duì)盜竊罪的規(guī)定過(guò)于概括，僅僅對(duì)盜竊罪的客體、數(shù)額、情節(jié)、法定刑作了表述，對(duì)于客觀方面怎樣構(gòu)成盜竊罪的規(guī)定缺乏確定性，比較模糊。正是由于刑法在立法條文上對(duì)盜竊、侵占、搶奪以及各類財(cái)產(chǎn)犯罪都是作這種概括式的規(guī)定，沒(méi)有明確指出秘密竊取方式是否是盜竊罪的必要構(gòu)成要件的論斷。其次，學(xué)說(shuō)解釋的差異性。社會(huì)生活是具體、紛繁多變，立法在某些時(shí)候表現(xiàn)為一定的滯后性;同時(shí)，由于其內(nèi)容的抽象概括性特征，立法不可能對(duì)具體犯罪的構(gòu)成要件都一一明確的規(guī)定，因此，就需要學(xué)術(shù)理論界根據(jù)立法規(guī)定，在遵循立法精神的原則下對(duì)有關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行學(xué)理解釋，從而更好的指導(dǎo)司法實(shí)踐。但由于解釋者的理論水平、分析問(wèn)題的立場(chǎng)、方法等因素的影響而有所不同，所以，學(xué)者們對(duì)構(gòu)成要件的理解說(shuō)明不可避免地將存在差異。由此關(guān)于盜竊行為之秘密性的爭(zhēng)議也應(yīng)運(yùn)而生。

三、“秘密性”是否為竊取行為的必備要件

(一)盜竊行為的本質(zhì)

盜竊行為的本質(zhì)是轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有，侵害他人的占有權(quán)。即以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有，從而侵害他人的占有權(quán)。一方面，盜竊行為破壞和排除了他人對(duì)財(cái)物的占有;另一方面，盜竊行為建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似占有人的地位。

(二)盜竊的行為形式

1.秘密竊取行為:首先，這里所謂的秘密只是針對(duì)竊取的當(dāng)時(shí)財(cái)物的控制人而言的;其次，所謂的秘密是從行為人的主觀心態(tài)上考慮的，也就是說(shuō)行為人自認(rèn)為財(cái)產(chǎn)占有人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其竊取財(cái)物的行為。但有一點(diǎn)是應(yīng)值得注意的:我國(guó)《刑法》第二百六十九條規(guī)定了轉(zhuǎn)化型犯罪，即犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。這是一種罪的轉(zhuǎn)化規(guī)定。人們往往認(rèn)為盜竊罪中的秘密判斷的標(biāo)準(zhǔn)不僅是行為人采取了不為人知的手段，即行為人自以為他人不知，更重要的是他人，包括財(cái)物控制人和在場(chǎng)的其他人也確實(shí)不知，很明顯這是一種絕對(duì)秘密的標(biāo)準(zhǔn)。

2.平和方式公然取財(cái)行為:犯罪行為人采取平和的方式，公然的手段取得他人財(cái)物的行為。從定義中不難看出，該行為的行為方式有兩個(gè)方面:一是平和的手段;二是公然的實(shí)施。其中，平和的手段是以平和的非暴力的手段針對(duì)他人緊密占有的財(cái)物實(shí)施非法占有，或者雖然對(duì)受害人緊密占有的財(cái)物實(shí)施非法占有，但行為本身平穩(wěn)，不能致人傷亡的。而公然的實(shí)施指的是被害人可以立即發(fā)覺(jué)，也就是說(shuō)，行為人實(shí)施取財(cái)行為，只要該行為對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)是不加掩飾即可，而至于第三人是否發(fā)覺(jué)該行為，則不影響取財(cái)行為的公然性。并且只要該行為具有這種能夠使一般被害人所發(fā)覺(jué)的性質(zhì)即可，并不要求現(xiàn)實(shí)被害人實(shí)際發(fā)覺(jué)。如果行為人對(duì)被害人實(shí)施了侵害行為，但被害人當(dāng)時(shí)并不知曉，而是在過(guò)后一段時(shí)間才發(fā)覺(jué)，那么這種行為當(dāng)然具有公然性。

四、否定竊取“秘密性”立場(chǎng)的證成

(一)盜竊行為本質(zhì)

德國(guó)刑法理論認(rèn)為，非法占有包括兩個(gè)要素:一是排除占有，二是建立新的占有。因此，盜竊行為的本質(zhì)即是財(cái)物的占有支配關(guān)系的轉(zhuǎn)移過(guò)程，可以表示為:破壞原本占有(排除占有)，建立新的占有。盜竊罪成立的客觀方面的竊取手段雖然通常具有秘密性，但盜竊行為不應(yīng)當(dāng)僅限制為“秘密竊取”。根據(jù)我國(guó)《刑法》二百六十四條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，僅對(duì)盜竊罪的客體、數(shù)額、情節(jié)、法定刑作了表述，不能得出盜竊罪必須以秘密竊取方式實(shí)施的論斷。即“竊取之秘密性”并非為立法精神的固有之意。并且秘密性對(duì)于盜竊行為破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位并非必要，秘密”之外的“公開(kāi)”完全可以成為盜竊行為的方式。其行為的實(shí)質(zhì)是行為人采取了自認(rèn)為不為財(cái)物的所有人、管理人發(fā)覺(jué)的方式取得了財(cái)物?？梢?jiàn)，盜竊罪中的“秘密”是指行為人自認(rèn)為其竊取行為不為財(cái)物占有人所知，財(cái)物占有人和在場(chǎng)的其他人是否知曉并不影響盜竊行為的秘密性。

許霆具有非法占有目的，他的行為是違反銀行管理者意志的行為。根據(jù)盜竊罪的本質(zhì)是破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有，建立了新的占有。許霆從ATM機(jī)取出的超出其存款額的現(xiàn)金，事實(shí)上和法律上都由銀行占有，這部分現(xiàn)金完全可以成為盜竊罪的對(duì)象。盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，其方式?jīng)]有特別限定。許霆利用自己的借記卡和ATM機(jī)故障取出17萬(wàn)余元的行為，屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為。綜上所述，許霆的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

(二)盜竊罪所保護(hù)的法益

公開(kāi)竊取和秘密竊取之于被害人財(cái)物的占有的侵犯并無(wú)二致。因?yàn)樽鳛榉ㄒ姹Ｗo(hù)法的刑法，重視的是行為對(duì)于法益的侵害程度，侵犯方式的秘密性抑或公開(kāi)性本身并不會(huì)影響到他人占有被侵害的程度。從某種意義上說(shuō)，秘密性與否只是表明行為人對(duì)于他人財(cái)物取得的意志力的強(qiáng)弱程度，而這種強(qiáng)弱程度對(duì)于法益侵害沒(méi)有任何影響。亦就是說(shuō)，在進(jìn)行竊取行為的解釋時(shí)，只要在含義可能的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)考慮盜竊罪的規(guī)范目的。既然刑法設(shè)置盜竊罪的規(guī)范目的在于保護(hù)他人對(duì)財(cái)物的占有，那么對(duì)于財(cái)物的同等侵害行為，只要是在規(guī)范語(yǔ)言的可能含義范圍之內(nèi)，就沒(méi)有理由予以排除。

(三)處罰的必要性和現(xiàn)實(shí)需要性

從處罰的必要性和現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，肯定公開(kāi)竊取屬于盜竊行為可以在罪刑法定的范圍內(nèi)，有效填補(bǔ)秘密竊取觀點(diǎn)所衍生的處罰空隙。事實(shí)上，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多相似的現(xiàn)象:既違反占有者的意思，公然將他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，但又不符合侵占、搶劫、搶奪等財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件。唯有對(duì)盜竊概念進(jìn)行同時(shí)代相應(yīng)的解釋，才不至于形成不應(yīng)有的漏洞，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的。因?yàn)閾寠Z罪的核心含義在于未達(dá)到搶劫程度的奪取行為，因此，奪取和竊取在客觀行為方式上存在不同。如果堅(jiān)持盜竊罪的竊取行為必須是秘密竊取，而搶奪罪的行為則又要求公開(kāi)搶奪，那么，在秘密竊取和公開(kāi)奪取之間的公開(kāi)竊取就成為處罰漏洞。對(duì)這種漏洞的填補(bǔ)，肯定秘密竊取的學(xué)說(shuō)嘗試將其劃入搶奪罪的范疇，把搶奪罪的奪取行為淡化，突出其公開(kāi)性，這明顯有悖于搶奪罪的中心含義，也有悖于一般國(guó)民的可預(yù)期性。試想，淡化搶奪罪就變成了公開(kāi)取得財(cái)物罪。從一般社會(huì)觀念的角度來(lái)看，公開(kāi)取得財(cái)物和搶奪行為之間很難說(shuō)是在相同含義上理解的。就如許霆案既違反占有人銀行的意思，公然將銀行占有的數(shù)額較大的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，但又不符合侵占、搶劫、搶奪等財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，所以定為盜竊罪有效的彌補(bǔ)了法律的空缺。并且根據(jù)盜竊罪量刑情節(jié)的規(guī)定，17.5萬(wàn)元屬于盜竊數(shù)額巨大，結(jié)合許霆察的社會(huì)危害性、主觀惡性和其行為的主動(dòng)性、秘密性以及他在返還財(cái)產(chǎn)方面的態(tài)度來(lái)判斷，處以五年有期徒刑量刑適當(dāng)。

綜上所述，現(xiàn)行刑法對(duì)盜竊罪的內(nèi)容規(guī)定仍過(guò)于簡(jiǎn)單，由于部分概念的模糊性，不符合盜竊犯罪的實(shí)際情況。并且，當(dāng)前刑法理論界在盜竊罪某些問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上存在爭(zhēng)議，盜竊犯罪案件在理論和司法界的觀點(diǎn)尚不統(tǒng)一，筆者認(rèn)為，“秘密性”不是盜竊行為的必要構(gòu)成要件，以平和方式公然取得他人財(cái)物的行為也同樣可以構(gòu)成盜竊罪。結(jié)合許霆案說(shuō)明在公共場(chǎng)合，不以秘密性為必要條件通過(guò)理論上的合法途徑非法取得行為仍然構(gòu)成盜竊罪。