蔣志如

從司法改革視角分析中國法學教育——一個方法論的分析

蔣志如*

一、一個導論:方法與理論的問題

如何研究中國的法學教育,這本身就是一個問題。然而,這又不僅僅是一個“如何”的問題,它還涉及一個“如何”(即方法)與法學教育(本體)間關系的問題。如果我們能夠認識到后對方法論與本體論關系有一個清醒的認識的話,或許就不僅僅能夠促進對本文的思考,更會對以后的法學教育本身的思考有著啟示的意義。因此,本文在分析方法論之前,即分析如何研究中國法學教育之前,需要簡單敘述方法論與本體論之間的關系,以期能夠在論述本書主體之前,從另外一個方面提出問題做下伏筆①筆者打算在另外一篇文章,以另外在一種方式提出這里涉及的問題,展示一種筆者將要論述的一個觀點:即方法與本體的互換角色的觀點,具體來說,就是方法不再僅僅是方法,本體不再僅僅是本體,而是相互交融的觀點。。

現(xiàn)在從事學術研究非常強調研究方法,因為方法不同會展現(xiàn)出由于方法不同具有的另外一種力量。例如,我們常?？吹降氖煜さ腃元素,就由于構成方法不同,可以形成截然不同的石墨與金剛石兩種物質。蘇力也曾談到這個問題,他在評價一本譯著《司法/正義經濟學》時,對中國當下專著的寫作方法提出了尖銳的批評,即那些學者要么依據(jù)“……教科書式的寫作方式和結構方式”,要么從“時間、人物或者由于我們習慣的分類系統(tǒng)而劃歸一類的社會現(xiàn)象”,隨即提出了寫作專著的另外一種可能方法②一定要注意,蘇力在這里不是排斥這兩種研究進路(他在批評后說道:“學術著作采取這兩種主要的組織結構方式是完全可以的……”)。見蘇力:《思想的另一種組織形式》,載《波斯納及其他》,法律出版社2004年版,第76頁。而是要表明理論進路作為組織一本專著的新方法而已,這在當時法學界,甚至在今天都是缺乏的或者說沒有得到真正重視的。,即注重著作的內在的理論理路,以形成一個學者思想邏輯的整體感。當然,這也是對波斯納著作的一個贊美,屬于思想的另一種組織形式①對該觀點具體的分析,請參閱蘇力:《思想的另一種組織形式》,載《波斯納及其他》,法律出版社2004年版,第75～78頁。。

然而,筆者更喜歡蘇力在另外一個地方表達的、更為深刻的一個觀點,雖然其表達該觀點的時間還早于剛才提到的論述,即:

我們不能過分關注方法,特別是不能把方法同作者的著作分開來。說實話,我很懷疑在考察歷史這種智識性的研究中有純粹的方法。方法是自己、他人或后人事后的總結,因此不能脫離原作者的論述來談論一般的方法。以這種方式討論方法,重視方法,弄不好只是再次把對某個或某些具體研究非常有效的研究過程程式化、到處套用,最終還是僵化。

……

嚴格說來,方法不是運用的,而是流露或者體現(xiàn)出來的素養(yǎng)。因此在這個意義上說,方法不是讀一本或基本方法論著作就可以學來的,而是需要在我們有比較深厚的學術理論的基礎上對具體的研究不斷思考中逐漸形成的②蘇力:《閱讀秩序》,山東教育出版社1999年版,第106頁。。

其實,這一觀點仍然有含混之處,因為它僅僅反映了我們不能僅僅注重方法,還需要將方法融入(通過讀書而來的)法學素養(yǎng)中去。如果將之再進一步明確說,則可以這樣表示:從一方面看,“在某種意義上,方法論本身就有可能成為本體論的一部分,因為研究本體的方法與本體本身,并非時時刻刻都涇渭分明。以法學秩序與法治秩序的關系為例③原文沒有這一句插入語,是為了行文的方便,加的——筆者注。,在一定程度上,法學秩序是法治秩序的重要組成部分,即在思考與反思法學研究的過程中,造就了對法治秩序的自覺,而且通過對方法論的不斷反思,將方法融入法治秩序本身之中④蔣志如:《試著追問秩序的內涵》,載《二十一世紀》2008年8月號?！?同時在另一方面,本體論在一定程度上又可能會在下一次秩序的形成中演化為一種新的方法⑤蔣志如在一篇文章中,對秩序的三重內涵進行了詳細的分析,然后再從一個更為廣闊的視角分析了一種螺旋發(fā)展秩序的三重內涵。在這里,可以很容易地發(fā)現(xiàn)這么一個觀點,即方法與本體是相互轉化的,在這次秩序形成中,可能是本體,在下一次就轉變?yōu)榉椒?而又在一次中,方法本身也轉變?yōu)楸倔w的一部分了(對此的詳細分析,可以參閱蔣志如:《試著追問秩序的內涵》,載《二十一世紀》2008年8月號)。。

簡單地說,法學研究的方法論與作為法學理論的本體論并不是截然分開的,而應該是在本體論中滲透著方法論,或者方法論中滲透著本體論的分析——這就是筆者對法學研究的方法與理論的一個基本主張。在筆者看來,只有這樣,我們的法學研究,對一個具體問題的法學思考才能真正進步。

進入本文的如何研究中國的法學教育問題,作為本體的法學教育與研究法學教育的方法之間也可以這樣。具體說來,法學教育研究從法治視角分析(更為具體的問題,即司法改革),更能透視中國法學教育的問題,從而提出更有力、有利的法學教育改革的建議來。在這里,法治就是研究方法,屬于方法論范疇,而法學教育本身就成為本體論范疇。如果我們能夠從法學教育的視角研究法治(中國如何推進司法改革,從而實現(xiàn)法治),則轉變?yōu)榉▽W教育成為研究方法,而司法法治則成為本體論。

然而,在進入前一個問題論述之前,我們需要進入一個更為細小的領域探討:當把司法法治作為一種確定的研究法學教育方法時,研究法學教育的其他方法有哪些?它們之間的關系如何?以及它們的優(yōu)缺點有哪些?與法治的研究方法有什么關系?

二、現(xiàn)有的研究框架

對于如何研究法學教育這個問題,即研究法學教育的方法問題,根據(jù)筆者掌握的資料看,還很少有學者對之進行直接論述。只有通過對他們著作的內容,才以離析出法學教育的研究方法。當然,在這里同樣免不了帶有蘇力所說的缺點,即“方法是自己、他人或后人事后的總結①蘇力:《閱讀秩序》,山東教育出版社1999年版,第106頁?！?在這里,當然也可以視為筆者在閱讀原著作后的一種總結。

在筆者看來,中國當下的關于法學教育的著作,可以分為三類,形成了三種研究法學教育的方法。

第一種研究方法,以孫曉樓、蘇力、王健對法學教育的研究為代表。

不過,在這里,首先必須指出一點:從這一角度分析中國法學教育的書籍、論文很多。從學術期刊網上看,一查都可以看到很多,但只需閱讀十多篇就已經足以將這方面的思考有一個細致的把握,而更多的就是重復(記住這里不是說抄襲,只是說觀點的重復②比如同濟大學教授蔣曉偉關于上海法學教育發(fā)展情況(如《初創(chuàng)時期的同濟大學的法學教育》和《1843—1911年起源時期的上海法學教育》)就作出了一些分析,其分析的進路或者方法與孫曉樓、王健等的研究方法大致一樣(關于蔣曉偉教授兩篇論文的詳細情況請參閱蔣曉偉:《初創(chuàng)時期的同濟大學的法學教育》,載《同濟大學學報》2006年第6期;蔣曉偉: 《1843—1911年起源時期的上海法學教育》,載《法治論叢》2006年第6期)。其他相似的論文還很多,不再列舉。)。筆者沒有必要對之一一分析或者參考,進一步說,即就只能從那些已經對中國法學教育發(fā)生了一定影響,對我們的思考有典型意義的著作中探求其中的規(guī)律和信息就可以實現(xiàn)研究的目的,因為這已經可以窺出大致的關于中國法學教育的概況了①在筆者看來,任何研究除了一種文獻匯編外(它在某種程度上也是一種研究,只是一種述而不作的研究),其他研究就不能是材料的堆積,而是應根據(jù)考察的目的,對既有的材料進行選擇,進而作出有意義的思考和分析,從而將之呈現(xiàn)出來的研究就是一種創(chuàng)新的研究。。

在剛才提及的三位學者中,有一人(王健)是從法制史的角度來分析的,有兩人(孫曉樓與蘇力)是從當下(對作者而言的當下)語境的角度來分析。

我們首先看孫曉樓的著作《法學教育》②孫曉樓:《法學教育》,中國政法大學出版社1997年版。。該著作,根據(jù)王健博士的考察,是中國近代以來的第一本關于法學教育的專著,幾乎涉及了近代法律教育所有的重要問題③王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學出版社2001年版,第339～340頁。。這一評價對孫曉樓的努力與貢獻而言,非常準確。但是,如果從框架結構看,當然也是從當下更多的關于法學教育的常識知識入手④也就是說,筆者的下述評價有些以“今天的成熟譏笑昨天的幼稚”之感。但是,如果就本文考察的目的而言,絕不是要譏笑,這只是筆者在事后以今天的知識、常識去重構該書的情況而已。,該書主要還是關注法學作為一門學科,應該開設哪些課程以及這些課程可以達到的孫曉樓在該書前部分敘述的、對于一名法科學生而言應該具備哪些素質⑤關于這些評價,請參閱王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學出版社2001年版,第340～342頁。。比如說,在該書中除了法律課外還應該具備法律倫理、會計常識、理論法學等,它的學制怎么樣,如何考核學生,甚至也提到了教材,而且在該書的倒數(shù)第二章還非常詳細陳列出歐美國家的學制與課程目錄,并認為它可以給中國當時法學教育提供一些借鑒。

對于蘇力而言,其關于法學教育的專著到目前為止還沒有,但是我們可以從其最早的著作《法治及其本土資源》(初次出版在1996年)一書的兩篇文章中看到其關于法學教育的基本論述⑥關于蘇力法學教育思想的更深入、細致的分析,請參見蔣志如:《淺析蘇力法學教育思想》,待刊稿。。在筆者看來,這兩篇文章很有代表性,代表了20世紀90年代中國法學者們對當時法學教育的基本看法。他的《法學本科教育的研究與思考》一文的論述范圍已經超過孫曉樓的分析框架,因為在孫曉樓的著作中,我們只看到了其從法學教育中學生的視角分析法學教育的具體問題,而后者已經將法學教育的另外一方,即關于教師的思考涉入其中⑦筆者在這里只涉及其中的一篇《法學本科教育的研究與思考》,另外一文《美國的法學教育和研究對我們的啟示》將在下面作為另外一種類型進行敘述與分析。:

在該文中,作者首先回顧了法學作為一門學科在中國現(xiàn)代教育中得到恢復,在恢復的過程中,從法學教育的內容上看,逐漸具有了理論性(以及理論與實踐的關系加強了),少了若干政治口號的教學。然后,批評了當時中國法學教育存在的若干情況,即專業(yè)設置、法學專業(yè)的技能,以及法學作為一門學科與其他學科之間的關系等存在不足等問題。最后,在該文提出了未來中國法學教育改革時應該注意的問題,比如說超越部門法的法律運用能力、法律的實務技能、法學理論的深刻掌握,以及綜合知識的把握(主要指交叉學科的知識的把握),這些能力的培養(yǎng)表現(xiàn)在他對以后的課程結構(專業(yè)設置、選修與必修的比例、教學計劃調整、學制的改革)和教學內容(教材理論部分的增加,重新編寫教材)以及教師的培養(yǎng)的建議上。

現(xiàn)在我們來看,王健教授的著作《中國近代的法律教育》。這是一篇博士論文①對此的敘述,特別是作者搜尋資料的艱辛與敘述的努力,可以參閱王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學出版社2001年版,第373～376頁。,也是筆者閱讀到的中國學者寫作的第一本關于中國法律教育史的專著。我們如果從該書的敘述方式看,該書的主要貢獻在于梳理其收集的史料,對中國近代的法律教育作一勾勒。筆者曾經在一篇文章里將其概括為史中的“人—事—思想②對王健博士該書作出了詳細的分析與評價的文章,可以參閱蔣志如:《法學教育中的人、事與史》,載《法學教育研究》第二卷,法律出版社2010年版,第375～381頁?！?。不過,這一勾勒,畢竟是一種事后的閱讀或者解讀,如果僅僅從該書的具體內容看,則有更多發(fā)現(xiàn):

無論對于人(法科學生),或者事(法學教育的建制),抑或思想(即由前面帶來的思想上的變化)都在學生的學習的課程、教師的構成、學校學制情況、教材建設以及教育的目的敘述上著力,而主要不是在其他方面,它們常常只是隨便提及而已。在這些事務之中,筆者注意到一點,即對課程的變化情況尤為受到關注。比如說,作者關于東吳法學院的論述,可以引證如下:

在前期(1915—1929年),法學院的大學部為五年肄業(yè)制,修業(yè)期滿,即授予法學士學位。大學又分正預兩科:預科附設于蘇州東吳大學文理學院內,教授時間為日間;正科設于上海,授課時間自下午四時至七時半。研究院二年肄業(yè)制,修業(yè)期滿,授予法學碩士學位。法律預科的課程包括政治、經濟、哲學、心理、論理、社會、論辯、外交史、世界史以及第二外國語文等,大多為社會科學;正科則均為法律科目,教材為選讀各國法學原理及判例,注重比較法方面。課程的順序是先讀私法,后讀公法。

后期(1929年以后)的學制:大學廢止正預科名稱,改為大學5年卒業(yè)制。并增設日部校,上課時間自上午9時至下午4時。復依照教育部所訂定之大學規(guī)程,改為4年卒業(yè)制,將夜校5年所定之學程,縮短為4年授完,使日校學生得以專心攻讀,不至為塵務所擾。夜校授課時間改為下午4:25至8時,日上4課。第一時為選修學程,第2～4時為下午必修主科學程。夜校學生也可利用日間實習。研究院改為3年制,凡本校畢業(yè)生,或經本校認可的法學院法律系畢業(yè),并得有法學士學位者,均可投考,肄業(yè)期滿后,視其成績授予法學碩士學位。①王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學出版社2001年版,第242～244頁。另注:在該書中,還對一些具體課程做了一些敘述,也對當時老師的情況作了分析,更對當時法學院在國民政府的引導下作出的一些調整與變化進行分析,最后論述了東吳法學院主辦的法學刊物。由于篇幅所限,不再多引,筆者在這里僅僅根據(jù)需要,能夠說明問題就可以了。其實,還有其他很多學者在研究法學教育時也是這樣,比如說筆者手中所掌握的關于診所法律教育的基本著作,如甄貞主編的《診所法律教育在中國》(法律出版社2002年版)的研究方式與這里分析的方式是一樣的,側重于具體問題的分析(還有王立民主編的《診所法律教育研究》的書籍大致也是如此)。這本身沒有什么錯誤,作為一種研究方法本身是需要存在的,但不能成為主要的、甚至是唯一的研究方式,它不能帶來關于法學教育研究的進步,關于這一點,筆者在后面還會涉及。

通過上面的詳細描繪,我們可以看到,中國學者在論及或者研究中國法學教育時,一般都是從法學教育的具體問題入手,也以具體問題的關注為重點,比如說學制(幾年)、課程、上課情況、老師等具體問題進行分析,從而提出自己的關于對中國法學教育的觀察與建議。這種研究方法可謂對策式的問題研究方法。這一研究路徑大致可以概括為:注重發(fā)現(xiàn)該領域的具體問題,隨之提出發(fā)現(xiàn)的問題,然后再分析該問題,最后提出自己的建議或者看法。

第二種方法,以學者方流芳為代表。我們可以從他的代表作,即《中國法學教育觀察》一文窺出一二②方流芳:《中國法學教育觀察》,載《中國法律教育之路》,中國政法大學1997年版,第3～53頁;對方流芳法律教育思想有更深入的理解和思考的文章,請參見蔣志如:《淺析方流芳的法學教育思想》,載《貴州警官職業(yè)學院學報》2012年第3期。。在該文中,雖然作者也有以第一種方法分析了當代中國法學教育問題③作者在該文的第二部分,也在遵循這樣的一種論證思路,即首先分析當代中國法學教育問題,然后作出了一些結論,最后提出了一些建議。,但當我們將目光放到方流芳先生對1978年以前的中國法學教育的分析時,可以看到他選取的視角有不同之處,就是從該部分題目也可以窺出一些端倪,該篇題目為《大學法學教育與法律職業(yè)》④具體分析,請參見蔣志如:《淺析方流芳的法學教育思想》,載《貴州警官職業(yè)學院學報》2012年第3期。:

在這部分中,根據(jù)作者的分析,其首先梳理了西方國家在歷史的發(fā)展中,法律職業(yè)與法學教育保持了一種密切關系,具體說來:第一,在羅馬時期,法學教育的產生完全是根據(jù)社會需要,由私立機構孕育,而公立法律學校則是羅馬帝國晚期的產物,但是這也沒有改變法律職業(yè)與法學教育的密切關系;第二,在中世紀時期,雖然有了法學教育短暫的與法律職業(yè)的分離,因為在當時法學教育的中心在意大利,講授的法律不屬于本地法,也是不需要立即運用到實際生活的法律。然而,一旦當法律本地化之后,法學教育又與法律職業(yè)非常緊密地聯(lián)系在一起;第三,作者借用中世紀行會如何轉化為大學的情況,論述了作為中世紀行會的一個分支,即法律職業(yè)與行會,也即與大學的密切關系,其實也就是與法律教育的密切關系。

其次,作者分析了中國近代開始,法律教育以來的歷史(該文論述的時間達到作者寫作該文的時間)。根據(jù)該文,可以這樣概括:第一,在清末新政時期,中國本土的法學教育正式產生,以1904年北京直隸政法學堂的創(chuàng)辦為標志。這些學堂無論如何都不是隨著法律職業(yè)的需求而產生的,而是當時中國為了取消法外職權而匆忙進行法律移植的結果,都是在政府的主導下進行的,而且成為官方的一部分,民間幾乎插不上手;第二,在民國時期,中國法學教育突破了官方的壟斷,出現(xiàn)了另外兩種形式的法學教育,即中國人自己創(chuàng)辦的私立高校的法學教育與外國人創(chuàng)辦的教會法學教育,加上政府的法律資格考試,出現(xiàn)了法律職業(yè)與法學教育的結合景象;第三,新中國幾十年的中國法學教育突然進入一個法學教育與法律職業(yè)完全分離的階段,不僅僅如此,法學教育中的政治意識形態(tài)充斥在法學教育之中,隨著改革開放的開始與深入,這種狀況的依然改變不多。

根據(jù)上述內容,可以對其中的論述路徑總結如下:方流芳沒有從法學教育的內部分析中國法學教育的情況,而是從一個外部的視角分析法學教育的得失,法律職業(yè)與法學教育的密切關系入手分析法學教育是否正常。雖然作者沒有給出自己的建議或者提議,但是我們可以看到作者非常強烈的傾向性,即法學教育必須以法律職業(yè)為導向,而不是其他。這是從一個具體問題分析,而且是從法學教育內部分析法學教育的研究方法的確屬于另一種或者又一種研究方法。

第三種法學教育的研究方法,以何美歡、蘇力教授為代表。其實蘇力的一篇文章《美國法學教育和研究對我們的啟發(fā)》就開始涉及這一方法,現(xiàn)在具體分析如下:

雖然蘇力在《美國法學教育和研究對我們的啟發(fā)》①蘇力:《美國的法學教育和研究對我們的啟示》,載《法治及其本土資源》,中國政法大學2004年版,第338～350頁。一文論及的對象主要是美國法學教育,但是其分析的方法與筆者在前面提及的他的一篇文章有很大的不同,雖然他在論述時也涉及了以前面提及的第一種研究方法。

在筆者看來,不同可以概括為如下幾個方面:其一,區(qū)分美國法學研究教育與法學職業(yè)教育,而且前者幾乎不在法學院進行,后者則基本從事法律職業(yè)教育;其二,法學院法學教育與法律職業(yè)教育的密切關系(與前面論及的方流芳先生的觀點在論述模式上大致類似了);其三,蘇力在這里談及了市場對法學教育的影響,以及普通法案例的教學方法對法科學生的影響。

然而,作為第三種研究方法的真正代表人物應該是何美歡教授。因為,她不僅僅從2002年開始在清華大學實踐其關于法學教育的看法,而且還將這些做法與觀點集中展示在了一本專著《論當代中國的普通法教育》①何美歡:《論當代中國的普通法教育》,中國政法大學出版社2005年版。之中?，F(xiàn)在,筆者首先對該書關于法學教育問題進行一些簡單的分析或者重構,然后再與前面剛才對蘇力的歸納,進行透視,以窺出他們這樣敘述的研究路徑或者方法來。

在筆者看來,何美歡教授在《論當代中國的普通法教育》一書中的論點可以這樣重新組織:第一,法學教育,主要是一種職業(yè)教育(該觀點在該書的第三章);第二,這種職業(yè)化教育在美國的普通法教育中,其教學方式主要為案例教學法,也稱為蘭德爾教學法(可見于該書的第五章);第三,該教學方法在普通法教育中,讓學生獲取了法律技能是成為巨匠的前提與基礎,雖然兩者沒有一種必然的聯(lián)系(對于獲取法律技能的觀點,見于該書的六、七、八章;而對于巨匠與大師的關系,見于該書的第九章)。也就說,案例教學法在培養(yǎng)律師與法學家之間沒有根本的對立;第四,此種教學方法伴隨而來的法律、判例以及律師事務所運作模式等,隨著全球化就是美國化的趨勢迅速在全球擴張開來,首先是英國,然后再到大陸法系國家(在該書的第一章);第五,中國在全球化浪潮中,也在本土化的過程中,在實現(xiàn)中國法治的過程中,需要普通法,不僅僅是普通法的內容,更是普通法的思維方式,這種方式的獲得只能以普通法教育完成(見于該書的第二章與前言)。有了上述主張,何美歡教授從2002年在清華大學法學院就開始了普通法教育實踐之旅,就又回到了前述的第三點②對此更為深入的分析,請參見蔣志如:《評<論當代的中國普通法教育>》,載《清華法學》2010年第5期。。

根據(jù)上述對蘇力與何美歡教授關于法學教育觀點的仔細整理,我們可以這樣概括他們的分析路徑:不僅僅延續(xù)了(或許還可以說是同時)方流芳的從法學教育外部視角分析法學教育,還深入一個更細化的層次,即選定了一個具體的國家(主要是美國)的普通法教育情況以探視中國法學教育應該改革的方向,亦即培養(yǎng)法學學生具有普通法的法律思維,而不僅僅在于普通法知識內容的傳授。這一點在蘇力教授那里,或許還僅僅看到苗頭而已,但是在何美歡教授那里,就已經是蔚為大觀了,在該書的很多場合何美歡教授就一直在表現(xiàn)著她的這種理念。

簡單地說,第三種方法:法學教育不僅僅要從法律職業(yè)入手培養(yǎng)法律人,更要從普通法思維方式入手培養(yǎng)法律人。

綜上所述,在本部分,筆者不僅僅在于整理已有的法學文獻,更在于從這些內容里探求一種這些作者研究法學教育的路徑,即他們的研究方法。第一種方法,從法學教育體制內部尋求中國法學教育存在的問題,癡迷于具體問題的糾葛,從而提出一些具體的對策與建議;第二種方法與第三種方法,都是從法學教育的外部尋求中國法學教育存在的若干問題,從而表達自己的傾向或者提出自己的建議。而它們之間也存在巨大差異,即第二種方法主要僅僅將法律職業(yè)作為一個整體,以此為視角去分析中國的法學教育,而后者就僅僅從普通法國家法律職業(yè)的視角分析中國的法學教育,也即從一個更為狹窄的范圍分析法學教育的運行規(guī)律,以期對中國有所啟示。

三、對現(xiàn)有研究框架的評析

對上述文字予以作結的話,可以這樣描繪,即:其一,從具體問題出發(fā),也即從法學教育內部分析法學教育的研究方法;其二,從法學教育外部的視角,亦即主要從法律職業(yè)的視角分析法學教育的研究方法;其三,從普通法國家(主要是美國)法律職業(yè)的視角分析法學教育的研究方法。

緊接下來的內容,即筆者打算對這三種研究方法做一個簡單的評析。

第一種研究方法。它是一種從具體問題入手,從法學教育內部的視角分析法學教育的研究方法,主要對法學教育的學制(比如說經過幾年的學習可以取得本科、碩士、博士)、課程設置(比如說開設什么課程,法理學在什么時間開,開多少時間,一學期,還是一年,等)、考試①關于這一點,國內學者很少關心,或許其認為不重要,然而在筆者看來,正是因為對此的不關心、不重視,導致中國法學教育的任何改革都不能落到實處[關于這一點的詳細分析可以參閱蔣志如:《中國法學教育何處去?》(未刊稿)];而且根據(jù)筆者閱讀的關于法學教育的文獻,筆者認為真正對考試或者考核做了有意義的分析的學者只有蘇力教授,其在《美國法學教育的研究和思考》中論及了在美國法學教育中,老師如何考核學生、學生如何取得學分的若干情況(具體分析請參閱蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第344～349頁)。、教材建設、師資力量等具體問題的分析,展開辯論,最終提出自己關于這些問題的具體建議。這一研究方法,在筆者看來,有兩個方面的作用:首先,如果是在法學教育處于剛剛起步的階段,在這時對法學教育體制與制度的認識與把握不深刻,更多流于表面的模仿或者簡單的移植,或者說還處在摸索階段,對法學教育的研究從具體方面入手,很能在具體方面逐漸改進與深入,有利于對法學教育規(guī)律的進一步把握,這在孫曉樓、蘇力論述法學教育以及王健博士論及的近代法律教育中得到了充分的體現(xiàn);其次,這種研究方法所論述與分析的問題,對于學生而言應該說很重要,因為對于他們而言,接受法學教育往往是一次性的,而不是重復性的,在他們接觸時往往不可能對整個法學教育的情況有所理解與把握。如果在這時,將具有技術化的上述問題展示在學生面前,對于他們如何安排大學生活、學習肯定會產生很大的引導作用。但是,如果將之放在中國法學教育的實踐中觀察的話,上面所描繪的正面作用就不僅僅是我們思考的問題,我們還需要注意到這種研究方法的另一面,即學生好像并不怎么清楚或者自始至終都不知道這一回事或者說他們也不關心這些事,因為老師或輔導員早已安排好了,無用考慮,而且只能接受,也只需接受可以了。這樣這種研究方法的效用則必然大打折扣。另外,在筆者看來,它的另一個缺點,就是太過于“技術化”,因為法學作為一門學科在今天已經非常成熟,毋庸對一所法學院設置的課程、學制等具體問題花費太多力氣,這些是很容易移植到位的。因此,這種研究方法就無法增進學者們在此方面的學術思考,而更多只能陷入了一種無聊的辯論之中,更會迷失于無限的“問題叢”中,讓人無法自拔。以課程開設的具體問題為例,在孫曉樓的《法學教育》一書中,他提出了法學教育不僅僅應該有法律專業(yè)課的教育,還應該開設社會學、會計學、經濟學等具體課程的描述與論證①孫曉樓:《法學教育》,中國政法大學出版社1997年版,第17～38頁。另外,請注意這么一個事實:此種情況并不局限于他一個學者,中國很多在這個領域有耕耘的學者曾經做過這種行為,即他們會提出一種建議,即學生應該學習一些什么課程,哪些課程非常重要等,比如說蘇力就認為中國法學學生應該學習若干交叉學科課程(具體分析請參閱蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第325～326頁)。目前就有對于中國大學本科生必須具備基本的人文素養(yǎng)而應該開設什么課的討論(當然屬于更為宏觀的教育問題,而非僅僅就法學教育的討論),對此的討論形成了一本論文集,具體討論的情況,請參閱甘陽、陳來、蘇力主編:《中國大學的人文教育》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版;,雖然這些觀點出現(xiàn)在20世紀三四十年代,但是在今天這些論述我們沒有過時。然而,令人覺得吊詭的是,這里的問題,在今天我們仍然在在法學學科討論的專場中,蘇力提出了自己的主張,法學院教育面臨的素質教育,不是一般意義上的人文或者通識教育,而是加強社會學科與法律專業(yè)技能的訓練,對此的討論形成了一本論文集,具體討論的情況,請參閱甘陽、陳來、蘇力主編:《中國大學的人文教育》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版。討論①對此的詳細分析,請參見徐顯明、鄭永流主編:《六年制法學教育模式改革》,中國法制出版社2009年版。。

在筆者看來,關于開設課程等具體問題,在一個對法學教育有了一定發(fā)展或者深入思考的現(xiàn)代社會,已不應該再成為一個問題,因為:第一,在當代社會,這是一個風險的社會②關于當今社會是一個風險社會的基本觀點,可以參閱[德]烏爾里?！へ惪?《風險社會》,何博聞譯,譯林出版社2004年版。,也是需要展示綜合素質人才的社會,作為一個法律人,筆者只想問這樣一個問題,即有什么課程對學生來說不重要,一個法學院能夠開設所有與法學有關的課程嗎?開設了經濟學課程,社會學課程就有必要了,人類學也會涉及,歷史學課程更是不能少,哲學呢?借用一本書的名字表達,即《多少算夠》③美國學者在論述了一個消費者在消費社會消費多少商品算夠作出了詳細分析,感慨人類之欲望無限,而在一定的空間、時間內資源有限的矛盾,要求人類反思自己,提出了多少算夠的主張,并以之作為該書的書名([美]艾倫·杜寧:《多少算夠——消費社會與地球未來》,畢聿譯,吉林人民出版社1997年版)。;第二,對于具體課程的開設應該下放給法學院,而且應該減少課程數(shù)目,學習的課程的主動權真正交給學生,讓學生在法學院根據(jù)自己的特色制定(在目前的中國各個法學院幾乎大同小異,沒有形成自己的流派或特色,雖然現(xiàn)在中國有些法學院在某些領域有學者有特色,但是在培養(yǎng)學生上,特別是培養(yǎng)未來的法律人上沒有特色,或許也不關心特色)的一個寬泛的大綱下進行自由抉擇,而不是被安排,因為法學院關于法學教育的課程的設置對老師的作用并不大,只對學生才有啟發(fā)意義④至少對筆者而言,這方面的體會非常深刻,比如說,甘陽對美國通識教育的分析與介紹,讓筆者受益匪淺,而且?guī)缀跻罁?jù)其介紹的關于通識教育的模式對自己進行通識教育補課(關于甘陽對美國通識教育的分析,可以參閱甘陽:《通三統(tǒng)》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版,第113～127頁)?，F(xiàn)在才發(fā)現(xiàn),以前在大學讀法學本科時,我們的通識教育都只有形式,沒有產生作用,這又讓我想起梁治平先生的自傳式文章《在邊緣處思考》的情景(具體敘述,請參閱梁治平:《在邊緣處思考》,法律出版社2003年版,第242～284頁)。。

總而言之,如果以此種研究方法從事關于法學教育研究,從知識增量上看,增加多少學術成果的可能性很低,雖然說徹底拋棄這種研究方法也未免太過,但是至少可以說,它不能成為主要的研究方法,除非這種研究方法不是以單槍匹馬方式出戰(zhàn),而是與其他研究方法結合起來,共同開辟新戰(zhàn)場。

第二種研究方法或者說研究進路,屬于一種從法學教育的外部視角研究方法教育的研究方法。外部視角可以很多,中國法學者主要選擇了與法學教育最接近的視角,從法律職業(yè)的視角分析法律教育。這種方法,第一次系統(tǒng)地、并明確地被方流芳教授運用,并集中體現(xiàn)在其論文《中國法學教育觀察》中。在該文中,他根據(jù)歷史視野下的法律職業(yè)與法學教育的密切關系以考察中國法學教育,分析出中國語境下法學教育如何與法律職業(yè)分離的現(xiàn)象,從而以另外一個視角解釋中國法學教育存在嚴重問題的原因①方流芳:《中國法學教育觀察》,載《中國法學教育之路》,中國政法大學出版社1997年版,第3～34頁。。但是,根據(jù)筆者掌握的資料,在此后關于法學教育研究中,真正從這個視角研究法學教育的學者并沒有明顯的增加,其他學者更愿意用第一種方法去考察中國法學教育存在什么問題。

這種研究方法的優(yōu)點在于,它從宏觀的視角作了如下觀察:

首先,這種研究方法可以讓我們窺視到中國法學教育存在的最為基本的缺陷。這一缺陷就是法學教育沒有以實踐為導向,沒有以職業(yè)為導向。在中國教育中,法學作為一門學科成為與歷史、語言、哲學等一樣的學科,因而它作為具有實踐導向的學科②蘇力曾經表達過這樣一個觀點,即法治是實踐導向的,是一個實踐的事業(yè),不是法學家以理性設計制定法出現(xiàn)的(蘇力:《道路通向城市》,法律出版社2004年版,第38～42頁)。因此,法學教育也應該是實踐導向的,而不應該僅僅關心理論,更應該關心法律是什么,即法學教育就應該屬于職業(yè)教育——這就有了實踐導向了。重要性大為降低(同時,請注意,在這里不是指作為一門存在的學科的重要性降低了),也就無法真正對中國的法制建設作出真正的貢獻,或者說提供一些警示,以使法治實踐更為順暢,使生活在具體語境下的中國人傷害少一些,使其幸福度高一些。

其次,從具體內容看,這種研究方法可以透視到中國法學教育中存在的大量意識形態(tài)的內容、政治口號等具有“虛”特征的內容中。這一貢獻對于法學教育的方向改革可謂功莫大焉。這可以從法學教育的實踐中看出:在80年代,甚至90年代初期,當時的法學教材與法學專著,與今天的教材與專著比較就可以看出。以專著為例,比如說,徐國棟先生的《民法基本原則解釋:以誠實信用原則的法理分析為中心》③徐國棟:《民法基本原則解釋:以誠實信用原則的法理分析為中心》,中國政法大學出版社2004年版。一書,其初版于1992年,可以發(fā)現(xiàn)其中有大量的馬克思主義哲學以及相關內容,但是在2004年版的增刪版時,該書上述內容基本被剔除了,留下來的幾乎都是一些必要的引證與參考,而且還增加了一些更為深刻的法理分析,與該書著作的名字可為名副其實。

這些變化影響到當下的學生,在今天的學生中,幾乎很少在教材中、專著中看到上述內容,而更多是關于法律具體知識、法學原理等內容。在筆者看來,第二種研究方法改變我們對法學教育的看法,進而影響法學教材與專著。這一作用,在筆者看來,即使不是決定性的,也屬于重大影響。

不過,筆者也必須指出,這種研究方法的影響往往是間接的,因為這種研究方法有一個缺陷,就是研究視角太過宏觀,只能在整體上把握法學教育與法律職業(yè)的密切關系,最多能夠為我們提供一種改革的方向而已,不能深入其中。換句話來說,即這種研究方法更多表達了學者的心理傾向,而不是如何改革法學教育的問題,或許還可以這樣說,即它也有些從“主義”視角分析法學教育的意味。

第三種研究方法,即以普通法教育屬于職業(yè)教育性質出發(fā),從而引出系列的法學教育機制(法學教育制度與法學教育相關的律師制度等制度的配套),以分析中國法學教育存在的問題的研究方法。它實際上是第二種研究方法的一個變體而已,但卻是一個非常重要的變體。這種研究方法不僅繼承了第二種研究方法的優(yōu)點,而且還進一步推進該研究方法,即以普通法教育與法律職業(yè)之間的密切關系作為視角分析中國法學教育,提出法學教育改革。在這些學者看來,普通法法學教育不僅僅講授法律內容,更在于一種普通法法律人的法律思維方式,它雖然從具體的案例、判決出發(fā),但最終可以發(fā)現(xiàn):學生不僅僅掌握了案例法(或者說判例法)與制定法,而且還傳遞著上述的一種法律思維方式。這種思維方式不僅保持了法律職業(yè)的共同體,而且與培養(yǎng)法學大師并不矛盾,或許法學大師就經常從前述法律人中誕生,而且不管這種教育方式是否產生法學大師,法學院并不關心,根據(jù)蘇力的敘述,那是其他學院、科、系的事情,比如說,芝加哥大學的經濟系對美國法學就作出了巨大貢獻①蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第338、342頁。。

但是,這種法學研究方法在中國得到其他學者跟從的人并不多。根據(jù)筆者閱讀的文獻和掌握的資料,常常只看到一些學者僅從該書中汲取一些觀點而已(這無可厚非),卻忘了其中最為重要的研究方法,以及這種研究方法可能帶來的、關于法學教育觀點或觀念的變化。當然,在筆者看來,之所以發(fā)生這一情況,與作者何美歡教授的敘述方式有關或者說側重點有關?；蛟S,這也就是其運用這一研究方法存在的缺陷或不足,因為在該書中,我們可以看到:首先,何美歡教授主張,因為法律的全球化就是美國普通法的全球化,中國要在全球化進程中保護自己,甚至取得主導權就必須培養(yǎng)大量的精通普通法以及具有普通法的思維方式的律師②何美歡:《論當代中國的普通法教育》,中國政法大學出版社2005年版,第1～39頁。。這一觀點,在筆者看來,并沒有多少不恰當,但是其主張除了對中國尖端律師人才外,對其他法律人的吸引力不大。當然,當我們注視其授課的學生時,即清華大學法學院學生或許非常恰當,但對于全國其他法學院學生而言就有些超前了。

因此,何美歡教授才會在書中提及另外一個話題,即其次,中國的法治建設,也是在中國教授普通法的一個理由(或許其也感受到了,在該書才有的這一章內容)。在這里,她提出了三個方面需求,即中國需要大量律師、中國的司法改革與本土化三個方面都需求普通法教育模式的法學教育①何美歡:《論當代中國的普通法教育》,中國政法大學出版社2005年版,第40～59頁。。不過,在筆者看來,雖然這三個方面的需求并非錯誤,也就是說他們非常正確,但是其論證卻相當無力。以我們最為關注的司法改革為例,她認為中國法官在司法時,需要造法、遵循先例以及運用衡平法則實現(xiàn)公平。在筆者看來,這就是一種誤解,也是一種對大陸法系的誤解。

對于法官造法而言,大陸法系國家一樣承認,而且在法學方法論的研究中討論很多;對于遵循先例制度,或許在大陸法系國家的司法實踐中沒有,但是對于法國、德國的法典而言,本身就具有一種先例的意味②在這里,筆者需要簡單說明一下:任何一個國家都會遵循先例,只是遵循先例的領域與方式不同。在英美法系,他們往往在法官司法的時候,在大陸法系,往往在于立法方面,比如說法國、德國《民法典》從頒布到現(xiàn)在就改變很少;而我們中國遵循先例,則往往在政治領域——關于這一點,筆者會以專文論述,這里茲不贅述。;對于衡平法的運用,其實大陸法系早就解決了這個問題,即法典中的基本原則,比如說德國《民法典》中的誠實信用原則。簡單地說,在這里,筆者不是說何美歡教授的理由不對,只是其理由在論證上缺乏一種新意與說服力,不僅如此,這個理由還沒有普通法(包括普通法法律人的思維方式)的理由有力,換句話來說,該理由不僅沒有起到輔助意義,反而起到削弱的作用。

通過上述對三種研究方法的評析,可以看出,筆者主張:并不是說這三種研究方法是截然對立的,它們可以并存于當下的法學教育研究。只不過,我們不能再以第一種方法為基礎或者為唯一的研究方法,而應該以第二種、第三種研究方法為主導。其實,第二種研究方法與第三種研究方法屬于遞進關系,都屬于從外部視角分析法學教育問題。同時,筆者還主張,這三種研究方法都存在一些缺點,甚至是致命的缺陷,比如說第一種從法學教育內部的具體問題進行研究的研究方法。雖然這些研究方法都有不足,筆者還是贊成從第三種研究方法入手分析法學教育。但是,鑒于前述第三種研究方法仍然存在不足,筆者希望能夠從一個更進一步新的視角——這一新視角其實還是在第三種研究方法之下來分析中國的法學教育,即從中國法治(其中的一方面,普通法系下的法律職業(yè))、司法改革的視角分析中國法學教育。

四、作為進一步分析的結語:從司法改革視角分析中國法學教育

從司法改革視角研究中國的法學教育,屬于這一種研究方法,即:

首先,在法治視野下的司法改革中,也即在具體的糾紛解決中,從普通法的視角,大約有三類人起著決定作用,這三類人就是律師、法官與法學者①在這個觀點中,我們很容易對學者在司法法治中所起的作用提出反對意見,筆者會對此作出回應。不過由于這里篇幅所限,不能盡言,在本書的后面,筆者將開辟專章來回應這個問題。在這里,筆者只想提及這么一個事實,即在普通法實踐中,在其早期的歷史中,我們可以看到一個現(xiàn)象,當時的法學家通常是法官(比如說柯克)或者有法官經歷(比如說布萊克斯通),而法官通常有資深的律師執(zhí)業(yè)生涯。。

其次,根據(jù)他們在司法中的作用或者說基本功能(律師的基本功能在于維護傳統(tǒng)法律秩序;法官的主要功能在于維護傳統(tǒng)法律秩序,同時也要規(guī)制未來的法律秩序;法學者主要在于站在未來的法律秩序下思考問題②這些內容將會在其他地方有詳細分析。在這里,筆者只是提及一下而已,因為在這里,只是將筆者的研究進路或者研究方法予以說明而已。)確定三者間的關系。這一關系可以簡單描繪為法條(沒有裁量權)—開始有小部分裁量權—擁有大部分裁量權。進一步說,即它們三者之間的關系是一個遞增與積累的關系。

最后,通過考察美國普通法教育,發(fā)現(xiàn)案例教學法能夠達到上述的功能,因此,中國法學教育的改革方向更多應該傾向于普通法教育,而且不僅應該是從普通法內容上學習普通法,更要讓法學院學生以普通法的思維方式學習法律。當然,必須注意或者予以限制,在這里,筆者并不是主張不要大陸法系國家的教學方法或者廢除傳統(tǒng)中國的法學教育模式,只能說案例教學法是又一方法而已。

這種研究方法可以呈現(xiàn)出這么幾個特征,即:首先,法治是一個比法律職業(yè)的視角更為宏觀的視野,也就是說,筆者希望從一個更為宏觀的視野審視中國法學教育存在的內在問題;其次,在另一方面,筆者又繼承了前述的第三種方法的研究視角,僅僅以普通法法律職業(yè)的視角從外部分析中國的法學教育;最后,筆者又覺得該研究視野不夠深入,我們需要深入法律職業(yè)的內部,比如說律師職業(yè)、法官等具體的職業(yè)去分析中國法學教育存在的問題。簡單地說,筆者在這里運用的研究方法在前面論述的第三種研究方法框架下具有這樣一個特點,從廣度上更為宏闊,在深度上更為深入,達到一種融合深入與廣度的研究方法,以期提供一個觀察中國法學教育的新視角。

簡而言之,本文僅僅從方法論的視角分析了當下中國法學界研究法學教育的研究方法,并對之作出了一些評析,從而提出了自己的研究方法,即從法治司法(亦即司法改革)的視角分析中國的法學教育。但是,筆者并不在此留步,擬從另外一個視角展示本文的主題,即將本文論述的主題法學教育(改革)以方法論的方式予以進一步討論,即在分析中國司法改革中,以法學教育作為研究視角或者研究方法,以完成在本文開頭的主張——法學研究的方法論與作為法學理論的本體論并不是截然分開的,而應該是本體論中滲透著方法論或者方法論滲透著濃濃的本體論的分析。只有這樣,法學研究在對一個具體法學問題的思考中才能有實質的進步。

*作者系西南科技大學法學院副教授、法學博士,研究方向為刑事訴訟法、司法制度。